I.

Die Klage ist begründet. Die Umsatzsteuerbescheide 2007 - 2009 in der Fassung vom 22.08.2011 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung -FGO-).

Zu Unrecht hat der Beklagte in den Streitjahren unentgeltliche Wertabgaben für die private Mitbenutzung des dem umsatzsteuerlichen Unternehmen zugeordneten Kfz angesetzt. Die private Verwendung des Fahrzeugs ist in den Streitjahren nicht steuerbar.

Nach § 3 Abs. 9a Satz 1 Nr. 1 UStG wird einer sonstigen Leistung gegen Entgelt gleichgestellt die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Gegenstandes, der zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt hat, durch einen Unternehmer für Zwecke, die außerhalb seines Unternehmens liegen. Dies gilt allerdings gem.§ 3 Abs. 9a Satz 2 UStG in der bis 31.12.2003 geltenden Fassung u.a. nicht bei der Verwendung eines Fahrzeugs, bei dessen Anschaffung Vorsteuerbeträge nach § 15 Abs. 1b UStG nur zu 50% abziehbar waren. Nach § 15 Abs. 1 b UStG in der bei Anschaffung des PKW geltenden Fassung waren nur 50% der Vorsteuerbeträge abziehbar, die auf die Anschaffung oder Herstellung sowie den Betrieb von Pkw entfallen, die auch für den privaten Bedarf des Unternehmers oder für andere unternehmensfremde Zwecke verwendet werden. Der Besteuerung einer unentgeltlichen Wertabgabe für die nichtunternehmerische Nutzung solcher Fahrzeuge bedurfte es - zur Kompensation des vollen Vorsteuerabzuges - nicht.

Zwar ist § 3 Abs. 9a Satz 2 UStG durch das Zweite Gesetz zur Änderung steuerlicher Vorschriften (Steueränderungsgesetz -StÄndG- 2003) vom 15.12.2003 (BGBl. I 2003, 2645; BStBl. I 2003, 710) mit Wirkung vom 01.01.2004 aufgehoben worden. Aber nach der Übergangsregelung des § 27 Abs. 5 Satz 1 UStG sind § 3 Abs. 9a Satz 2, § 15 Abs. 1b, § 15a Abs. 3 Nr. 2 und § 15a Abs. 4 Satz 2 UStG in der jeweils bis 31.12.2003 geltenden Fassung auf Fahrzeuge anzuwenden, die nach dem 31.03.1999 und vor dem 01.01.2004 angeschafft oder hergestellt worden sind und für die der halbe Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1b UStG in Anspruch genommen wurde.

Danach findet § 3 Abs. 9a Satz 2 UStG in der bis 31.12.2003 geltenden Fassung nach Auffassung des Senates in allen Fällen weiter Anwendung, in denen Fahrzeuge - wie der streitbefangene Pkw der Klägerin - nach dem 31.03.1999 und vor dem 01.01.2004 angeschafft worden sind und für die der halbe Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1b UStG in Anspruch genommen wurde. Der Wortlaut der Übergangsregelung des § 27 Abs. 5 Satz 1 UStG ist insoweit eindeutig (ebenso Nieskens in Rau/Dürrwächter UStG § 27 Stand 10/2010 Rn. 30 und UStR 2004, 105, 120; Gilz in DStR 2004, 624; Zugmaier in Inf 2004, 222; FG München 9. Juni 2005 14 K 5374/04, EFG 2005, EFG 2005, 1570 [FG München 09.06.2005 - 14 K 5374/04]; vgl. auch BFH-Urteil vom 19.04.2007 V R 48/05, BFHE 217, 83, BStBl II 2007,801 unter II 1 d).

Ein anderes Verständnis der Vorschrift folgt auch nicht aus der amtlichen Gesetzesbegründung zu § 27 Abs. 5 UStG (BR-Drucksache 630/03). Dort heißt es u.a.:

"Durch den Wegfall des § 15 Abs. 1b UStG wird in den Fällen, in denen der nach § 15a Abs. 1 UStG maßgebliche Verwendungszeitraum noch nicht abgelaufen ist, eine Berichtigung ausgelöst. Im Gegenzug ist die private Nutzung nach§ 3 Abs. 9a UStG der Besteuerung zu unterwerfen."

Soweit die Finanzverwaltung ausweislich des BMF-Schreibens vom 27.08.2004 IV B 7 - S 7300 - 70/04 (BStBl. I 2004, 864) auf der Grundlage der Gesetzesbegründung die Auffassung vertritt, dass Fahrzeuge, die nach dem 31.03.1999 und vor dem 01.01.2004 angeschafft worden sind und für die der halbe Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1b UStG in Anspruch genommen wurde, ab 01.01.2004 nach § 3 Abs. 9a Satz 1 Nr. 1 UStG eine unentgeltliche Wertabgabe als Ausgleich für die nichtunternehmerische Nutzung des Fahrzeugs der Besteuerung unterliege (im Ergebnis ebenso Sächsisches FG, Beschluss vom 28.02.2011 3 V 1195/10, in [...]) teilt der Senat diese Auffassung nicht. Der Wortlaut des § 27 Abs. 5 Satz 1 UStG, der die Weitergeltung des § 3 Abs. 9a Satz 2 UStG in den Altfällen vorsieht, ist insoweit eindeutig.

Etwas anderes würde nach Auffassung des Senates nur für den - vorliegend nicht gegebenen - Fall gelten, dass die Beschränkung des Vorsteuerabzuges durch § 15 Abs. 1b UStG bei Anschaffung gem. § 15a UStG für einzelnen Jahre des Verwendungszeitraums rückgängig gemacht worden wäre. In einem solche Fall wäre einer unentgeltlichen Wertabgabe gem. § 3 Abs. 9a Satz 1 Nr. 1 UStG entgegen § 27 Abs. 5 Satz 1 UStG gerechtfertigt (so auch der BFH in seinem Urteil vom 19.04.2007 V R 48/05, BFHE 217, 83, BStBl II 2007, 801, für den Fall, dass der Steuerpflichtige den gem. § 15 Abs. 1b UStG beschränkten Vorsteuerabzug für ein 2000 angeschafftes Fahrzeug im Jahr 2003 gem. § 15a UStG teilweise nachholt).

Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den Streitfall ist eine Besteuerung der nichtunternehmerischen Nutzung des am 03.05.1999 erworbenen Kfz gegenüber der Klägerin gem. § 3 Abs. 9a Satz 1 Nr. 1 UStG durch § 3 Abs. 9a Satz 2 UStG a.F. i.V.m. § 27 Abs. 5 Satz 1 UStG ausgeschlossen, da die Klägerin unter Anwendung von § 15 Abs. 1b UStG a.F. nur 50% Vorsteuer aus den Anschaffungskosten des Fahrzeugs abgezogen, sich nicht auf die für sie günstigere günstigere Regelung des Art. 17 der Richtlinie 77/388/EWG berufen und im Jahr 2003 auch nicht mit Billigung der Verwaltung eine Vorsteuerkorrektur nach § 15a UStG durchgeführt hat.

Soweit der Klägerin in den Streitjahren unter Anwendung des § 27 Abs. 5 Satz 2 UStG ein Vorsteuerabzug aus den laufenden Kfz-Betriebskosten zusteht, wäre es zwar nach Sinn und Zweck des§ 3 Abs. 9a Satz 1 Nr. 1 UStG gerechtfertigt, eine unentgeltlichen Wertabgabe unter Einbeziehung der zum Vorsteuerabzug zugelassenen Betriebskosten in die Bemessungsgrundlage - entsprechend der in Ziff. 6.3 des BMF-Schreibens vom 27.08.2004 IV B 7 - S 7300 - 70/04 (BStBl. I 2004, 864) - zu besteuern. Dem Ansatz einer solchen unentgeltlichen Wertabgabe steht aber der ausdrückliche Wortlaut§ 27 Abs. 5 Satz 2 UStG, der eine unbeschränkte Fortgeltung des § 3 Abs. 9a Satz 2 UStG in Altfällen vorsieht, sowie der Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung entgegen.

II.

Die neu festzusetzende Umsatzsteuer für 2007 bis 2009 berechnet sich wie folgt:

...

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.

Die Revision war nicht zuzulassen; die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Denn Rechtsfragen, die --wie vorliegend die Anwendung der Übergangsregelung des § 27 Abs. 5 Satz 1 UStG auf Fahrzeuge, die nach dem 31.03.1999 und vor dem 01.01.2004 angeschafft oder hergestellt worden sind und für die der halbe Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1b UStG in Anspruch genommen wurde-- ausgelaufenes oder auslaufendes Recht betreffen, kommt regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung mehr zu. Ein Abweichen von dieser Regel wäre nur ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn die aufgeworfenen Rechtsfragen sich noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft weiterhin stellen könnten (vgl. BFH-Beschlüsse vom09.05.2007 IX B 7/07, BFH/NV 2007, 1473; vom 04.11.2008 IX B 146/08, BFH/NV 2009, 129). Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht gegeben.