Die zulässige Klage, über die der Einzelrichter im Einverständnis der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, soweit es um die Beihilfefähigkeit der klägerischen Aufwendungen dem Grunde nach geht, im Übrigen aber noch nicht spruchreif. Die streitbefangenen Beihilfebescheide in der Fassung der Widerspruchsbescheide vom 13.06.

2003 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger, welchem ein Anspruch auf die begehrte weitere Beihilfe dem Grunde nach zusteht, in seinen Rechten; dem gemäß ist die Beklagte zu verpflichten, die Beihilfeanträge des Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Rechtsgrundlage für das streitbefangene Begehren des Klägers ist § 79 BBG in Verbindung mit den Beihilfevorschriften des Bundes i.d.F. vom 01.11.2001 (GMBI. S. 919), die nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 17.06. 2004 - 2 C 50.02 -) zwar nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügen, aber übergangsweise weiter anzuwenden sind. Mit diesen Vorschriften ist die Ablehnung der Beihilfeanträge des Klägers dem Grunde nach nicht zu verein baren. Der Kläger ist gemäß § 1 Nr. 1 BhV beihilfeberechtigt, sein in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversicherter Sohn L. war jedenfalls im Zeitpunkt des Entstehens der streitigen Aufwendungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.03.1982 - 6 C 95.75 -, Buchholz 238.4 § 30 Nr. 6, S. 8 ff; VG Göttingen, Urteil vom 29.01.1998 - 3 A 3293/96 -, S. 6) berücksichtigungsfähiger Angehöriger nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 BhV.

Der Beihilfefähigkeit der hier streitigen Aufwendungen steht nicht § 5 Abs. 3 Sätze 1 und 3 BhV entgegen. Nach diesen Vorschriften sind Aufwendungen nur insoweit beihilfefähig, als dem Beihilfeberechtigten keine Ansprüche auf Heilfürsorge, Krankenhilfe, Geldleistung oder Kostenerstattung auf Grund von Rechtsvorschriften oder arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zustehen. Werden zustehende Leistungen nicht in Anspruch genommen (z.B. bei privatärztlicher Behandlung oder Behandlung durch Heilpraktiker), so müssen sie gleichwohl bei der Beihilfefestsetzung berücksichtigt werden.

Der in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversicherte Sohn L. des Klägers kann zwar im Rahmen seines Krankenversicherungsschutzes von der M. Ersatzkasse gemäß § 2 Abs. 2 SGB V grundsätzlich auch Leistungen im Rahmen einer Krebstherapie beanspruchen. Werden ihm solche Leistungen gewährt oder nimmt er sie nicht in Anspruch, obwohl sie ihm zur Verfügung stehen, so greift die Regelung des § 5 Abs. 3 BhV ein. Hinsichtlich der vorliegend streitigen vier Behandlungen stand dem Sohn L. des Klägers jedoch nach der Entscheidung der M. Ersatzkasse kein Leistungs- noch ein sonstiger Anspruch zu, weil es sich bei der PET und den anderen beiden Behandlungen nicht um Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung handelt. Die streitigen Behandlungen wurden dem Sohn des Klägers mithin weder als eine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung gewährt, noch hatte er die Möglichkeit, sie ohne weiteres auf diesem Wege in Anspruch zu nehmen. Dies schließt es aus, die Behandlungen als "zustehende Leistung" im Sinne von § 5 Abs. 3 BhV anzusehen. Hiermit sind nämlich nicht jegliche Leistungen der Krankenkasse gemeint, die dem Mitglied aus irgendeinem Anlass zustehen, sondern nur solche, die er gerade anlässlich der beihilferechtlich zu berücksichtigen Aufwendungen beanspruchen kann (Auslegung des Begriffs der zustehenden Leistung nach dem konkreten Anspruch des. Beihilfeberechtigten gegen die Krankenkasse; vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 20.02.1991 - 2 A 12546/90 -, m.w.N.). Von § 5 Abs. 3 BhV nicht erfasst sind danach die beihilfefähigen Aufwendungen, für die dem Beihilfeberechtigten bzw. seinem berücksichtigungsfähigen Angehörigen keine Leistungen der gesetzlichen Krankenkasse zustehen.

Diese Aufwendungen sind auch nicht als zustehende Leistungen im Sinne von § 5 Abs. 3 BhV zu behandeln, weil der Sohn des Klägers gegen die Ablehnungen der Leistungserbringung durch die M. Ersatzkasse rechtlich nicht vorgegangen ist. Der Verzicht auf Rechtsbehelfe kann nicht damit gleichgesetzt werden, dass ein gesetzlich Krankenversicherter eine ihm zur Verfügung stehende Leistung aus freien Stücken nicht in Anspruch nimmt. In diesem Fall ist nämlich eine Einstandspflicht des Dienstherrn für die davon betroffenen Aufwendungen mit Rücksicht auf den Grundsatz des Nachrangs der Beihilfe zu verneinen, weil sich der gesetzlich krankenversicherte Beihilfeberechtigte auf andere Weise von den im Krankheitsfall entstehenden Aufwendungen befreien kann und daher keiner Hilfeleistung des Dienstherrn in Form von Beihilfen bedarf. Er ist daher gehalten, auf die Inanspruchnahme anderweitiger, ihm für die Bestreitung seiner krankheitsbedingten Aufwendungen zur Verfügung stehender Möglichkeiten nicht aus freien Stücken zu Lasten des Dienstherrn zu verzichten. Von einem derartigen in freier Verantwortung erfolgenden Verzicht des Beihilfeberechtigten auf eine realisierbare Leistung kann jedoch nicht gesprochen werden, wenn die Ersatzkasse die Erbringung einer Leistung mit der Begründung ablehnt, dass sie vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung nicht umfasst sei. In einem solchen Fall wäre es mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht zu vereinbaren, den Beihilfeberechtigten über § 5 Abs. 3 Satz 1 und 3 BhV gleichwohl darauf zu verweisen, zunächst einen Rechtsstreit gegen die Ersatzkasse zu führen, bevor die Gewährung einer Beihilfe in Betracht gezogen wird (OVG Koblenz, a.a.O..).

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte ferner auf § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 BhV. Danach sind Sach- und Dienstleistungen (§ 2 Abs. 2 SGB V), die der Beihilfeberechtigte oder seine berücksichtigungsfähigen, selbst nicht beihilfeberechtigten Familienangehörigen erhalten, nicht beihilfefähig. Das Wesen der Sach- und Dienstleistung ist dadurch gekennzeichnet, dass dem Berechtigten oder seinen beihilfeberücksichtigungsfähigen Familienangehörigen die medizinische Leistung als solche zur Verfügung gestellt wird, ohne dass ihm hierfür - mit Ausnahme geringfügiger Eigenanteile - eigene Aufwendungen entstehen (BVerwG, Urteil vom 25.06.1992 - 2 C 12.90 -; Topka/Möhle, BhV Stand: 07/04, Erläuterungen zu § 5 Abs. 4 Rn. 14.1.1). Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen setzt darum grundsätzlich voraus, dass der Berechtigte zum Erhalt der medizinischen Leistungen etwas aus seinem Vermögen aufwenden muss oder aufgewendet hat, ihm also eine finanzielle Belastung erwächst, die bestimmungsgemäß Beihilfe durch den Dienstherrn erfährt (BVerwG, Urteil vom 25.06.1992, a.a.O..; OVG Schleswig, Urteil vom 17.12.1993 - 3 L 89/93 -, RiA 1994, 317). Nicht beihilfefähig sind deshalb die Aufwendungen nur in Höhe und Umfang der zu Dienst- und Sachleistungen erklärten Leistungen der Krankenkasse. Soweit die Aufwendungen durch die Leistungen der Krankenkasse nicht gedeckt sind, weil sie gar nicht zum Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung gehören, werden sie vom Ausschluss der Beihilfefähigkeit nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht erfasst. Hätte der Verordnungsgeber in diesen Fällen die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen schon ausschließen wollen, wenn der Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung Behandlungen mit vergleichbarer Zielrichtung anbietet, hätte dies einer dahingehenden eindeutigen Regelung bedurft (vgl. VGH BW, Urteil vom 09.05.1995 - 4 S 667/93 -).

Wenn damit auch der Beihilfefähigkeit der streitigen vier Aufwendungen dem Grunde nach nichts entgegen steht, kann die Beklagte dennoch nicht zur Zahlung der vom Kläger begehrten Beihilfe von 3.742,48 EUR verpflichtet werden. Denn die Beklagte hat bisher weder die Notwendigkeit und Angemessenheit (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BhV) - insbesondere im Hinblick auf die Positionen der Rechnung der Gemeinschaftspraxis O., P. - der beihilfefähigen Aufwendungen noch die sonstigen Voraussetzungen der Beihilfegewährung überprüft, so dass ihr Gelegenheit zu geben ist, diese Prüfungen nachzuholen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.