I.

Die Klage hat Erfolg. Das beklagte Finanzamt ist verpflichtet, die Einkommensteuerfestsetzung für das Jahr 1994 unter Berücksichtigung eines Auflösungsverlustes in Höhe von 25.000 DM zu ändern.

1.

Ein Steuerbescheid ist nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekanntwerden, die zu einer niedrigeren Steuer führen und den Steuerpflichtigen kein grobes Verschulden daran trifft, dass die Tatsachen oder Beweismittel erst nachträglich bekannt werden. Die Änderungsvoraussetzungen sind im Hinblick auf das Jahr 1994 gegeben.

a)

Im Streitfall sind nach dem Einkommensteuerbescheid für 1994 vom 4. Dezember 1995 in der Fassung vom 12. Februar 1996 aufgrund eines Antrages des Klägers vom 25. Februar 1997 auf Änderung der Steuerfestsetzung durch Berücksichtigung eines Auflösungsverlustes nach § 17 Abs. 1, 4 EStG in Höhe von 25.000 DM (insoweit unstreitig) Tatsachen bekannt geworden, die zu einer niedrigeren Steuer führen. Der zu berücksichtigende Auflösungsverlust ist in 1994, mit der unanfechtbaren Ablehnung des Antrags auf Eröffnung des Konkursverfahrens am 13. Januar 1994, entstanden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs setzt die Entstehung eines Auflösungsverlustes nach § 17 Abs. 4 EStG die zivilrechtliche Auflösung der Gesellschaft (z.B. durch Eröffnung des Konkurs- bzw. Insolvenzverfahrens), nicht aber deren Beendigung voraus. Nach der Auflösung der Gesellschaft bestimmt sich der Zeitpunkt der Entstehung des Auflösungsverlustes nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung. Bei einer Auflösung mit anschließender Liquidation ist dabei regelmäßig der Zeitpunkt des Abschlusses der Liquidation maßgebend. Im Regelfall steht nämlich erst dann fest, ob und in welcher Höhe der Gesellschafter mit einer Zuteilung und Rückzahlung von Vermögen der Gesellschaft rechnen kann, und ferner, welche nachträglichen Anschaffungskosten der Beteiligung anfallen und welche Auflösungskosten der Gesellschafter persönlich noch zu tragen hat (so BFH-Urteil vom 25. Januar 2000 VIII R 63/98, BStBl. II 2000, 343 m.w.N.). Ausnahmsweise kann allerdings der Zeitpunkt, in dem der Auflösungsverlust realisiert ist, schon vor dem Abschluss der Liquidation liegen. Z.B. dann, wenn die Eröffnung eines Konkurs- bzw. Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde (BFH-Urteil vom 27. November 2001 VIII R 36/00, BStBl. II 2002, 731; BFH-Urteil vom 25. Januar 2000, a.a.O., 344; BFH-Beschluss vom 27. November 1995 VIII B 16/95, BFH/NV 1996, 406, 407; BFH-Urteil vom 3. Juni 1993 VIII R 81/91, BStBl. II 1994, 162, 163). Vermögenslosigkeit gilt für sich genommen noch nicht als Auflösungsgrund (vgl. BFH-Urteil vom 3. Juni 1993, a.a.O., 163).

Nach diesen Rechtsgrundsätzen, denen das erkennende Gericht folgt, ist die Auflösung der GmbH in 1994 erfolgt, mithin der Auflösungsverlust in 1994 entstanden.

Zwar hat der Bundesfinanzhof - soweit ersichtlich - nicht ausdrücklich entschieden, dass der Ablehnungsbeschluss ein unanfechtbarer sein muss (im BFH-Urteil vom 3. Juni 1993, a.a.O., kam es nicht darauf an, weil Bekanntgabe des Beschlusses und Eintritt der Unanfechtbarkeit im selben Jahr lagen; im BFH-Urteil vom 12. Dezember 2000 VIII R 22/92, BStBl. II 2001, 385, 387, scheint wohl der Zeitpunkt des Ablehnungsbeschlusses, nicht dessen Unanfechtbarkeit maßgeblich zu sein, die Unanfechtbarkeit wird aber nicht ausdrücklich thematisiert). Das erkennende Gericht geht jedoch auf der Basis des Realisationsprinzips und aus Gründen der Rechtssicherheit davon aus, dass die Auflösung einer GmbH und die Annahme der Realisierung eines Auflösungsverlustes vor Abschluss der Liquidation, mithin das Vorziehen der Verlustentstehung, allein auf einen Beschluss mit Bestand, entsprechend auf eine unanfechtbare, auf eine endgültige Entscheidung des Konkursgerichtes zu stützen ist (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 5 des GmbHG, wonach die Auflösung einer GmbH auf die "Rechtskraft" eines Beschlusses gestützt wird, und OFD Berlin, Verfügungen vom 16. Dezember 1996 - St 447 - 2244 - 7/96, DB 1997, 955, 956, sowie vom 28. August 2000 - St 122 - 2244 - 7/96, DB 2000, 2246 - Auflösung mit "Rechtskraft" des Ablehnungsbeschlusses; so auch Strahl in Korn, Kommentar zum EStG, Loseblatt, § 17 Rn. 115.2, Stand Juli 2002). Entsprechend ist die Auflösung der GmbH, die am 31. Januar 1994 in das Handelsregister eingetragen worden war, erst nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des Beschlusses vom 9. Dezember 1993, also am 13. Januar 1994, erfolgt. Danach ist der unstreitig in Höhe von 25.000 DM entstandene Auflösungsverlust nicht in 1993, sondern in 1994 zu erfassen.

b)

Die Berücksichtigung des nachträglich bekanntgewordenen Auflösungsverlustes ist nicht deshalb zu verneinen, weil den Kläger oder seinem steuerlichen Berater ein grobes Verschulden daran trifft, dass die zugrunde liegenden Tatsachen erst nachträglich bekannt geworden sind. Denn die Klägerseite hat nicht grob fahrlässig oder gar vorsätzlich (insoweit unstreitig) gehandelt.

Grob fahrlässig handelt der Steuerpflichtige, wenn er die Sorgfalt, zu der er nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten verpflichtet und imstande ist, in ungewöhnlichem Maße und in nicht entschuldbarer Weise verletzt (so Tipke/Kruse, Kommentar zur AO/FGO, Loseblatt, § 173 FGO Tz. 76, Stand: 2001, mit Nachweisen aus allen Teilen der Finanzrechtsprechung). So handelt der Steuerpflichtige nach allgemeiner Überzeugung z.B. dann grob fahrlässig, wenn eine in einem Steuererklärungsformular ausdrücklich gestellte, auf einen bestimmten Vorgang bezogene Frage nicht beantwortet wird. Allerdings ist davon auszugehen, dass Fehler des Steuerpflichtigen im Regelfall auf einem Versehen, also auf leichter Fahrlässigkeit beruhen (vgl. BFH-Urteil vom 22. Mai 1992 VI R 17/91, BStBl. II 1993, 80, 83). Die Feststellungslast dafür, dass den Steuerpflichtigen ein grobes Verschulden trifft, obliegt der Finanzbehörde (vgl. Tipke/Kruse, a.a.O., Tz. 76 und Tz. 84).

Nach diesen Rechtsgrundsätzen, denen das Gericht folgt, ist weder erkennbar noch hat das beklagte Finanzamt nachweisen können, dass dem Kläger oder seinem steuerlichen Berater an dem nachträglichen Bekanntwerden des zu berücksichtigenden Auflösungsverlustes ein grobes Verschulden trifft.

Denn, wie die Klägerseite zu Recht vorträgt, wird in dem einschlägigen Steuererklärungsformular nicht nach einem Auflösungsverlust nach § 17 EStG gefragt. Auch ansonsten ist die Darstellung der Klägerseite nachvollziehbar, wonach es sich dem Kläger als steuerlichen Laien nicht habe aufdrängen müssen, dass Auflösungsverluste bei Beteiligungen, die im Privatvermögen gehalten werden, einkommensteuerlich relevant sind. Der § 17 EStG ist (zusammen mit dem § 23 EStG) in der Tat eine Ausnahmevorschrift, dessen Inhalt man als steuerlicher Laie nicht kennen muss. Dass sich der Kläger über einen Rechtsanwalt nach dem Stand des Konkursverfahrens erkundigte, hat ausweislich des vom beklagten Finanzamt genannten Schreibens vom 19. Oktober 1993 und des nachfolgenden Schriftverkehrs, der sich in der Akte mit Auszügen aus den Handelsregister-Akten befindet, einen zivilrechtlichen, keinen steuerrechtlichen Hintergrund. Auch den steuerlichen Berater des Klägers, der erst im Laufe des Jahres 1996 auch die steuerliche Betreuung der GmbH, an der der Kläger beteiligt war, übernahm, trifft keine Schuld. Insoweit kann dahinstehen, ob dem Kläger grobes Verschulden seines steuerlichen Beraters im Rahmen des § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO zuzurechnen wäre (dazu Tipke/Kruse, a.a.O., Tz. 82). Denn nach der nachvollziehbaren Darstellung der Klägerseite wußte der steuerliche Berater des Klägers zunächst nichts von der GmbH-Beteiligung und/oder von der Konkursreife der GmbH. Ein Nachfragen in Richtung einer verlustträchtigen GmbH-Beteiligung, die im Privatvermögen gehalten wird, mußte sich dem steuerlichen Berater des Klägers, dessen erfolgreiche Großhändlertätigkeit im Vordergrund stand, auch nicht aufgedrängt haben. Für die entgegenstehenden Vermutungen des beklagten Finanzamts sind Anhaltspunkte nicht erkennbar. Nachweise für ein grob schuldhaftes Verhalten der Klägerseite hat das beklagte Finanzamt nicht erbracht.

2.

Auch die Hinweise des beklagten Finanzamts auf die angebliche Betriebsvermögenszugehörigkeit der später aufgelösten GmbH-Beteiligung beim Einzelunternehmen des Klägers greifen nicht durch. Denn bei den unterschiedlichen Unternehmensgegenständen ist nicht erkennbar und erst recht nicht nachgewiesen, dass die GmbH-Beteiligung, im Gegensatz zur bisherigen von einer Außenprüfung überprüften Praxis, zum notwendigen Betriebsvermögen des Einzelunternehmens des Klägers gehörte. Allgemeine Hinweise, unter welchen Voraussetzungen eine GmbH-Beteiligung notwendiges Betriebsvermögen sein kann versammelt mit der Behauptung, diese Umstände seien hier gegeben, reichen zum Nachweis nicht aus.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Zwar umfaßt der Klageantrag der Klägerseite auch das Jahr 1993, für das das beklagte Finanzamt zu keiner Änderung der Steuerfestsetzung verpflichtet wird. Gleichwohl trifft das beklagte Finanzamt die volle Kostenlast. Denn der Kläger hat von vornherein keinen Zweifel daran gelassen, dass er nicht etwa zweimal den Auflösungsverlust berücksichtigt haben wollte, sondern nur einmal, entweder für das Jahr 1994 (so im Schreiben vom 25. Februar 1997) oder - wegen der Argumentation des beklagten Finanzamtes - für das Jahr 1993. Der Klageantrag bezieht sich demnach nur formal auf zwei Jahre, materiell und vom wirtschaftlichen Interesse her geht der Rechtsstreit um die einmalige Berücksichtigung des Auflösungsverlustes im Jahr der Verlustentstehung. So gesehen hat der Kläger in vollem Umfang obsiegt.

Die Entscheidung über die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ergeht nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.