Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger für die Streitjahre 1986 bis 1988 Einkünfte aus Gewerbebetrieb zuzurechnen und Gewerbesteuer-Meßbetragsbescheide zu erlassen sind.

Der Kläger betrieb bis zum 30. November 1985 als Einzelunternehmer einen Handel mit Baustoffen und ein Pflasterei- sowie Steinsetzunternehmen. Das Unternehmen firmierte unter seinem Namen. Durch privatschriftlichen Übergabevertrag vom 6. November 1985 übertrug er das Unternehmen auf seine Ehefrau, mit der er im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt. Nach dem Vertrag sollte die Ehefrau den Gewerbebetrieb mit allen Aktiva und Passiva zum 1. Dezember 1985 übernehmen. Die Ehefrau meldete den Betrieb zum 31. Juli 1989 ab. Zum 3. Oktober 1989 meldete sie einen neuen Betrieb "Vermietung von Baumaschinen, Reinigung von Terrassen u.a." an.

Zeitgleich mit der Betriebsübertragung schloß der Kläger mit seiner Ehefrau einen schriftlichen Arbeitsvertrag, nach dem er sich verpflichtete, ab 1. Dezember 1985 im Betrieb der Ehefrau entgeltlich ohne feste Arbeitszeiten als Geschäftsführer mitzuarbeiten. Das Bruttogehalt wurde mit 7.000 DM monatlich vereinbart.

Für das Jahr 1985 gab der Kläger eine Gewerbesteuererklärung für den Zeitraum 1. Januar bis 30. November 1985 ab.

Nach einer Außenprüfung in der Zeit vom 23. Oktober bis 13. Dezember 1989 erkannte der Beklagte (das Finanzamt - FA -) die Betriebsübergabe an die Ehefrau nicht an, sondern sah den Kläger weiterhin als Inhaber des Unternehmens und Gewerbetreibenden an, weil sich an den tatsächlichen Verhältnissen nach außen - nach Auffassung des FA - nichts geändert habe. Gegen den Kläger wurden folglich Gewerbesteuer-Meßbetragsbescheide für die Streitjahre erlassen, gegen die er am 27. März 1990 Einspruch einlegte. Diesen Bescheiden lagen folgende Gewinne aus Gewerbebetrieb zugrunde:

Mit der während des Einspruchsverfahrens erhobenen Klage vom 8. Oktober 1990 wendet sich der Kläger gegen die Nichtanerkennung des Übertragungsvertrags durch das FA. Er ist der Auffassung, es seien alle tatsächlichen und rechtlichen Folgerungen aus dem Übergabe- und Arbeitsvertrag gezogen worden. Er habe den gesamten Betrieb seiner Ehefrau ohne Ausnahme oder Vorbehalte (Kontrollrechte, Widerspruchsrechte, Stimm- und Entnahmerechte) geschenkt. Alle Aktiva und Passiva seien auf die Ehefrau übergegangen. Er sei auch kein wirtschaftlicher Eigentümer des Unternehmens geblieben.

Das volle unternehmerische Risiko habe bei der neuen Betriebsinhaberin gelegen, die allein die Unternehmerinitiative inne gehabt habe. Er habe aufgrund des jederzeit kündbaren Arbeitsvertrages lediglich ein Festgehalt bezogen.

Merkmale für den tatsächlichen Vollzug des Betriebsübergangs seien u.a.:

1. 1.

   Die Betriebshaftpflicht sei auf die Ehefrau umgeschrieben worden (Versicherungsschein ... der Landschaftlichen Brandkasse ... vom 17. Juli 1987; Beginn der Änderung: 11. Juli 1986). Gleiches gelte für die Versicherung der Arbeitsmaschinen.

2. 2.

   Die Kfz-Steuer für die Betriebsfahrzeuge sei gegenüber der Ehefrau festgesetzt worden (Steuerbescheid für die Zeit ab 10. November 1986). Die Fahrzeugbriefe lauteten auf den Namen der Ehefrau.

3. 3.

   Einen Wechsel der Firma A. GmbH vom Oktober 1988 habe allein die Ehefrau angenommen. Die Wechselabrechnung vom 27. Oktober 1988 sei gegenüber der Ehefrau erfolgt.

4. 4.

   Die Kreissparkasse habe 1989 eine Bürgschaft für den Betrieb der Ehefrau zugunsten des größten Auftraggebers übernommen und der Ehefrau einen Betriebsmittelkredit über 60.000 DM eingeräumt.

5. 5.

   Die C.-Bank habe unter dem 31. Dezember 1987 der neuen Betriebsinhaberin einen Kredit über 10.235 DM gewährt.

6. 6.

   Das Betriebskonto, von dem alle betrieblichen Forderungen abgewickelt worden sein, laute auf den Namen der Ehefrau.

7. 7.

   Die Ehefrau sei nach der Gewerbeanmeldung in der Handwerksrolle als Betriebsinhaberin, er dagegen lediglich als Betriebsleiter eingetragen worden.

8. 8.

   Die Bescheide der Bauberufsgenossenschaft seien gegenüber der neuen Betriebsinhaberin erlassen worden. Der Schriftverkehr mit der Rohbau- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft, der AOK, dem Arbeitsamt, der Handwerkskammer, der Kreishandwerkerschaft und der Industrie- und Handelskammer sei mit der neuen Betriebsinhaberin geführt worden.

9. 9.

   Aus den Lohn- und Gehaltsabrechnungen gehe die Ehefrau als Arbeitgeberin hervor. Im örtlichen Telefonbuch sei unter der betrieblichen Telefonnummer der Name der Ehefrau eingetragen.

10. 10.

    Das Unternehmen habe ursprünglich seinen - des Klägers - bürgerlichen Namen weiterführen sollen, da die Ehefrau davon ausgegangen sei, dies sei handelsrechtlich ohne Nachfolgezusatz möglich gewesen. Deshalb sei der Nachfolgezusatz erst später aufgenommen worden.

11. 11.

    Im Verhältnis zum größten Auftraggeber, der Firma J., habe er - der Kläger - seine veränderte Rechtsstellung mehrfach kundgetan.

    Dazu legt der Kläger eine schriftliche Äußerung des Dipl.-Ing. A., Geschäftsführer des Auftraggebers, vom 16. Januar 1990 vor, in der dieser dem Kläger bestätigt, dieser - der Kläger - habe ihn von der Betriebsübernahme durch die Ehefrau informiert. In gleicher Weise hat sich ein weiterer Angestellter des Auftraggebers unter dem 30. September 1989 schriftlich geäußert.

    Auf ein Auskunftsersuchen des FA hat sich der Geschäftsführer mit Schreiben vom 14. Juni 1990 dahin eingelassen, er habe wegen der Auftragsvergabe immer nur mit dem Kläger verhandelt. Beiläufig habe dieser erwähnt, daß seine Ehefrau jetzt den Betrieb führe. Dieser Umstand sei für ihn unerheblich gewesen, da immer nur mit dem Kläger abgerechnet und verhandelt worden sei.

12. 12.

    Die Ehefrau habe ausweislich einer Anzeigenrechnung vom 14. Oktober 1987 in der örtlichen Werbekreiskarte für ihren Betrieb geworben.

Der Kläger beantragt,

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Das FA beantragt,

Das FA hält die Klage auch ohne abgeschlossenes Vorverfahren für zulässig, da dem Kläger während des Einspruchsverfahrens nicht mitgeteilt worden sei, daß für eine abschließende Einspruchsentscheidung noch zeitraubende Sachverhaltsermittlungen notwendig gewesen seien.

Es geht weiterhin davon aus, daß die Verträge des Klägers mit seiner Ehefrau steuerrechtlich nicht anerkannt werden können, weil sie nicht so wie vereinbart, tatsächlich durchgeführt worden seien.

Der Kläger sei auch nach der "Betriebsübergabe" nach außen als Unternehmer aufgetreten. Die Rechnungen über Pflasterarbeiten des Unternehmens seien auch nach dem 1. Dezember 1985 auf den Namen des Klägers ausgestellt worden. Die handelsrechtlichen Vorschriften über die Firmierung fänden auf den klägerischen Betrieb keine Anwendung, da es sich nicht um einen Handelsbetrieb gehandelt habe. In den betrieblichen Unterlagen hätte deshalb der Inhaberwechsel deutlich gemacht werden müssen.

Der Kläger sei gegenüber dem Hauptauftraggeber, der Firma J., weiter als Unternehmer und nicht als Angestellter aufgetreten. Die Annahme einer auf den Namen der Ehefrau am 17. Mai 1989 ausgestellten Bürgschaftserklärung zugunsten der Firma J. belege nicht, daß diese von der Betriebsübergabe gewußt habe. Nach der schriftlichen Erklärung des kaufmännischen Leiters der Firma habe diese die Urkunde nur angenommen, weil das Unternehmen ggf. mit einer Rechnungsberichtigung habe rechnen müssen, nach dem der Kläger im Frühjahr 1989 erklärt habe, die Außenprüfung habe Rechnungen auf den Namen des Klägers beanstandet. Dem Ansinnen des Klägers, zu diesem Zeitpunkt alte Rechnungen mittels eines Stempels zu korrigieren, habe man widersprochen.

Neben den Rechnungen habe auch ein großer Teil der Eingangsrechnungen auf den Namen des Klägers gelautet. Im Telefonbuch 1988/89 sei noch der Kläger als Betriebsinhaber aufgeführt. Der vom Kläger vorgelegte Auszug stamme aus dem Telefonbuch 1989/90. Dort sei die Ehefrau mit dem Zusatz "Baugerätevermietung" eingetragen.

Der Kläger habe seine tatsächliche Verfügungsmacht über die Arbeitsgeräte nie aufgegeben, sondern sie nach wie vor für seine gewerblichen Zwecke genutzt. Hinzu komme nach den Feststellungen der Außenprüfung, daß der Kläger im Innenverhältnis keinen Weisungen unterlegen habe. Über das betriebliche Konto habe er uneingeschränkt Verfügungsmacht gehabt und davon in der Zeit, in der er formell als arbeitslos gemeldet gewesen sei, durch Überweisungen auf das Privatkonto Gebrauch gemacht. Weiterhin habe er Einlagen und Entnahmen getätigt.

Bei der Würdigung des Sachverhalts sei ferner zu berücksichtigen, daß das "Gehalt" des Klägers, das in drei Jahren um 21 v.H. erhöht worden sei, nahezu das gesamte Betreibsergebnis aufgezehrt habe. Für 1986 habe er dazu noch einen "Bonus" von 4 v.H. erhalten. Das Verhältnis von Gewinn und Arbeitslohn des Klägers ergebe sich wie folgt:

Der Senat hat die Ehefrau des Klägers durch Beschluß vom 6. September 1996 beigeladen.