Gründe

I.

Da vor dem Hintergrund der nachstehenden Ausführungen unter II.2. eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unabhängig davon ausscheidet, ob diesen Bestimmungen drittschützende Wirkung zukommt, erweist sich die offenstehende Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/21 im Streitfall nicht als vorgreiflich, weswegen die Anordnung der Aussetzung aufgehoben und das Verfahren fortgesetzt werden konnte.

II.

Die Rechtssache dürfte keine grundsätzliche Bedeutung haben, eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dürfte nicht erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten sein. Nach vorläufiger Beurteilung hat die Berufung des Klägers darüber hinaus auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg:

Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger keine Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs Audi Q3 gegen die Beklagte zustehen, weswegen auf die Frage der - fehlenden - Zulässigkeit seines vorrangig verfolgten Feststellungsbegehrens ohnehin nicht weiter eingegangen zu werden braucht. Mit seinen hiergegen erhobenen Berufungsrügen kann der Kläger nicht durchdringen.

Im Einzelnen:

1. Ein Anspruch des Klägers aus §§ 826, 31 BGB besteht nicht.

Zwar kommt, wenn unter Täuschung im EG-Typengenehmigungsverfahren bewusst eine unzulässige Motorsteuerungssoftware verbaut wird, eine deliktische Haftung des Herstellers nach §§ 826, 31 BGB grundsätzlich in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19; vgl. ferner: Senatsurteile vom 20. November 2019 - 7 U 244/18, juris Rn. 26 ff. und vom 22. Januar 2020 - 7 U 445/18). Dem Vorbringen des Klägers lassen sich die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs auf Schadensersatz gegen die Beklagte aber nicht schlüssig entnehmen.

a) Sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20, juris Rn. 19 mwN).

Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20, juris Rn. 20 mwN).

Bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber setzt voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer - billigend in Kauf genommenen - Unrechtmäßigkeit geschieht (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20, juris Rn. 21 mwN).

Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass eine die Abgasemissionen beeinflussende Einrichtung im Emissionskontrollsystem im Fahrzeug des Erwerbers nach seinem Sachvortrag in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216), für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Herstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der die Abgasemissionen beeinflussenden Einrichtung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2021 - VII ZR 415/21, juris Rn. 27).

Der Schluss auf ein im Hause des Herstellers vorhandenes Bewusstsein der Unzulässigkeit in Bezug auf eine Abschalteinrichtung, das wiederum Voraussetzung bereits der objektiven Sittenwidrigkeit ist, ist bei evident unzulässigen Abschalteinrichtungen gerechtfertigt, wie dies für ein "System der Prüfstanderkennung" und die Applikation einer entsprechenden Steuerungssoftware gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 252/20, juris Rn. 16). Mangels Prüfstandbezogenheit kann nicht schon aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht der Beklagten geschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 19; Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 18). Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für den Motorhersteller handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 28; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, juris Rn. 16).

Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt dabei nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 18). Reichen die von einer Partei für das Vorstellungsbild der anderen Partei behaupteten Indizien nach Auffassung des Tatgerichts für eine dahingehende Überzeugungsbildung auch dann nicht aus, wenn sie sich als zutreffend erweisen, so ist das Tatgericht nicht gehalten, Feststellungen zu den behaupteten Indizien zu treffen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 20).

b) Dies zugrunde gelegt, hat der Kläger die für einen Anspruch aus § 826 BGB erforderliche Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten nicht dargetan. Denn es fehlt an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die Ausstattung des Fahrzeugs mit einer Motorsteuerungssoftware mit - unterstellt - unzulässigen Abschalteinrichtungen seitens der Beklagten in dem Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit geschehen und damit objektiv sittenwidrig wäre.

Zwar verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über ein Thermofenster und wies in seiner Motorsteuerungssoftware - jedenfalls zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger - auch eine Fahrkurvenerkennung auf. Dies allein genügt aber nicht, um das Handeln der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren.

(1) Insbesondere hat der Kläger nicht dargetan, dass das Kraftfahrtbundesamt die Funktionsweise der Fahrkurvenerkennung und deren Einfluss auf das Emissionsverhalten des Wagens nicht erkannt hätte und dementsprechend seitens der Beklagten hierüber im Typengenehmigungsverfahren getäuscht worden sei.

(a) Für die Annahme, dass die Bewertung des KBA auf einer unzutreffenden oder lückenhaften Beurteilung der Funktionsweise der Fahrkurve basiere, findet sich im Streitfall keine Grundlage. Vielmehr ergibt sich aus den seitens der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA vergleichbare Fahrzeuge betreffend (Anlagen B19 - B22, Anlagenband Beklagte) genau das Gegenteil, heißt es in diesen Auskünften doch: "Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, (...)."

Danach hat sich das Kraftfahrtbundesamt also gerade nicht auf Angaben Dritter oder der Beklagten verlassen, sondern eigene Untersuchungen vorgenommen, bei denen die Fahrkurvenerkennung deaktiviert war. Ob das KBA dazu in der Lage war, die Motorsteuerungssoftware auszulesen, spielt keine Rolle. Denn - wie die vorgenannte Auskünfte zeigen - war es jedenfalls auch ohne diese Fähigkeit dazu in der Lage, eine Aktivierung oder Deaktivierung der Fahrkurve feststellen.

Dabei ist dem Kläger zwar zuzugeben, dass die Bewertung einer Abschalteinrichtung durch das KBA als zulässig oder unzulässig keine Bindungswirkung für das Gericht entfaltet, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde an der objektiven Rechtslage und nicht an der Bewertung der Behörde zu messen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 82). Aus diesem Grund unterliegt die rechtliche Beurteilung, ob eine Abschalteinrichtung nach dem Maßstab des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig ist, einer eigenständigen zivilgerichtlichen Prüfung ohne Bindung an eine Tatbestandswirkung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 80-82).

Dies ändert aber nichts daran, dass sich das Gericht für eventuelle Feststellungen zum Vorhandensein und der Funktionsweise von Konstruktionsteilen, die die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringern, auf die Sachkunde des KBA stützen kann.

Vor diesem Hintergrund lassen sich aus den zur Akte gereichten amtlichen Auskünften des KBA Rückschlüsse darauf, welche Feststellungen das KBA im Zusammenhang mit der hier streitrelevanten Fahrkurvenerkennung getroffen hat, sehr wohl ziehen. Diese ergeben indes im Streitfall keinen Hinweis darauf, dass das KBA über die Wirkung der Fahrkurvenerkennung nicht vollumfänglich informiert war.

(b) Darüber hinaus war dem KBA aufgrund entsprechender Mitteilungen durch die Beklagte im Zusammenhang mit der durchgeführten Felduntersuchung bereits seit Oktober 2015 und damit deutlich vor dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger im Januar 2018 die Existenz einer Fahrkurvenerkennung in Motoren des Typs EA 288 bekannt. Dementsprechend fehlte es jedenfalls an einer Täuschung des KBA im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages, auch wenn mit der Fahrkurvenerkennung eine Prüfstanderkennung verbunden ist.

(2) Außerdem hat der Kläger auch das Vorhandensein einer den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigenden Prüfstanderkennungssoftware, die bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, nicht hinreichend dargelegt.

Insoweit findet zwar, wie vorstehend erwähnt, mit der Fahrkurvenerkennung in dem Fahrzeug eine Prüfstanderkennung Anwendung. Dies indiziert aber - anders als in den Fällen des Motortyps EA 189 - nicht die Sittenwidrigkeit.

Wie oben bereits ausgeführt, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nämlich maßgeblich darauf an, ob ein Automobilhersteller Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20, juris-Rn. 20 mwN). Daran fehlt es hier jedoch.

Denn wie sich aus den oben erwähnten Auskünften des Kraftfahrtbundesamts ergibt, die sich die Beklagte insoweit zu Eigen gemacht hat, werden die gesetzlichen Grenzwerte nach den dortigen Untersuchungen auch bei einer Deaktivierung der Fahrkurvenerkennungsfunktion gerade nicht überschritten.

Dem ist der Kläger nicht mit Substanz entgegengetreten. Soweit er in diesem Zusammenhang pauschal behauptet, dass die Grenzwerte auf dem Prüfstand zwar eingehalten, im Realbetrieb hingegen überschritten würden, kommt es hierauf nicht an. Denn dass die entsprechenden Werte im Realbetrieb diejenigen erheblich übertreffen, die im seinerzeit maßgeblichen NEFZ erzielt werden, ist schon angesichts der Unterschiede der Bedingungen und unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik zu erwarten und stellt deshalb weder für sich allein noch in der Zusammenschau mit der freiwilligen Kundendienstmaßnahme der Beklagten einen hinreichenden Anhaltspunkt dafür dar, dass der entsprechende Motor zur Täuschung der zuständigen Behörde auf dem Prüfstand in einem anderen Modus als außerhalb des Prüfstandes betrieben wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 15; derss., Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 23; Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30).

Damit spielt der Umstand, dass aufgrund des Einsatzes der Fahrkurve auf dem Prüfstand ein Betriebsmodus mit erhöhter AGR-Rate auch nach Erreichen einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von ca. 200 °C zum Einsatz kommt, während im Realbetrieb ab Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Kataly-sators in einen Betriebsmodus mit verringerter AGR-Rate gewechselt wird, für die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte überhaupt keine Rolle. Denn da nicht einmal aus der Überschreitung der Grenzwerte im Realbetrieb auf eine die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte nur auf dem Prüfstand gewährleistenden Prüfstanderkennung geschlossen werden kann, weil der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße keinen greifbaren Anhaltspunkt für die Verwendung einer solchen Steuerungsstrategie darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris-Rn. 23), gilt dies erst recht, wenn im Straßenbetrieb die Emissionen zwar möglicherweise höher als auf dem Prüfstand sind, die Grenzwerte aber gleichwohl einhalten werden.

Dabei kommt es auf eine "Grenzwertkausalität", also die Frage, ob eine solche Steuerungsstrategie, die zwar zu gegenüber dem Prüfstandbetrieb erhöhten, gleichwohl aber noch immer innerhalb der gesetzlichen Grenzwerte liegenden Emissionswerten führt, mit den maßgeblichen EU-Bestimmungen in Einklang zu bringen ist, nicht an. Rechtlicher Ausgangspunkt ist insoweit nämlich nicht die Frage, ob eine Abschalteinrichtung, die sich auf die Schadstoffemissionen auswirkt, ohne dabei jedoch die Grenzwerte zu überschreiten, zulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG ist. Entscheidend ist vielmehr, dass eine solche Abschaltstrategie keinen Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Verhalten bietet. Dies verkennt die vom Kläger in Bezug genommene Entscheidung des OLG Naumburg vom 9. April 2021 (Az. 8 U 68/20), weswegen diese ihm nicht weiterhilft. Denn der Hersteller hätte auf diese Abschalteinrichtung verzichten können und - weil die erforderlichen Grenzwerte auf dem Prüfstand auch ohne die Abschalteinrichtung eingehalten werden - die Typgenehmigung gleichwohl erteilt bekommen.

Daher begründet eine unterbliebene Offenlegung abweichender Emissionswerte auf dem Prüfstand von solchen im Realbetrieb - jedenfalls, wenn letztere die gesetzlichen Grenzwerte nicht überschreiten - auch kein Anknüpfungskriterium für eine sittenwidrige Täuschung. Entsprechend hat auch der BGH mit Beschluss vom 21. März 2022 - VIa ZR 334/21, juris Rn. 24 - klargestellt, dass eine etwaige "Grenzwertkausalität" der prüfzyklusabhängigen Kalalysatorsteuerung kein geeignetes Kriterium ist, den Schluss auf ein diesbezügliches Rechtswidrigkeitsbewusstsein der Beklagten zuzulassen.

(3) Der Kläger hat auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass eine (oder mehrere) im EG-Typgenehmigungsverfahren verschwiegene und auch bei der nachträglichen Prüfung unentdeckt gebliebene Abschalteinrichtung vorhanden ist, auf die sich die Beurteilung des Kraftfahrtbundesamtes folgerichtig nicht beziehen könnte.

(aa) Dass die behauptete Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ kein Indiz für eine Abschalteinrichtung darstellen, hat der Senat bereits oben ausgeführt.

(bb) Es hilft dem Kläger auch nicht weiter, dass für eine geringe Anzahl von Fahrzeugen der Beklagten mit einem Motor des Typs EA 288 - nämlich beispielsweise einen VW T6 EA 288 Euro 6 - ein verpflichtender Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt angeordnet wurde. Denn dieser Rückruf erfolgte, wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, nicht wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen, sondern wegen technischer Konformitätsabweichungen während der Regeneration des Diesel-Partikelfilters und zur Sicherstellung eines für die Ki-Familie des streitgegenständlichen Fahrzeugs repräsentativen Ki-Werts (vgl. Senat, Beschluss vom 23. April 2021 - 7 U 851/20).

(cc) Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die vom Kläger behauptete unzulässige Manipulation der Fahrzeugbatterie.

Davon abgesehen, dass es sich hierbei schon selbst unter Berücksichtigung der strengen Maßstäbe des BGH um "Vortrag ins Blaue" hinein handelt, da nicht ansatzweise belastbare Anhaltspunkte für eine solche Beeinflussung der Abgasbehandlung dargetan oder anderweitig erkennbar sind, erscheint es aus Sicht des Senats darüber hinaus auch zweifelhaft, ob es sich hierbei - läge eine solche "Manipulation" denn vor - um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 handelte.

Zudem fehlt es jedenfalls diesbezüglich an jedwedem belastbaren Vortrag des Klägers dazu, dass es sich hierbei um eine per se sittenwidrige Prüfstanderkennung handelte. Denn dass das Ladeverhalten der Batterie mit einer Zykluserkennung verbunden wäre, lässt sich dem Klägervortrag nicht entnehmen. Danach schaltet sich der Laderegler stets nach 20 Minuten ein - unabhängig davon, wo sich der Wagen befindet. Damit arbeitet jedoch auch nach dem Klägervortrag das Batteriesystem auf dem Prüfstand in gleicher Weise wie auf der Straße, kommt also, wenn es beispielsweise zu Verzögerungen beim Prüfdurchlauf kommt, auf dem Prüfstand in gleicher Weise zum Einsatz und begründet somit gerade nicht eine von Vornherein auf Täuschung der Genehmigungsbehörde ausgerichtete Vorgehensweise.

(3) Auch hinsichtlich der temperaturgesteuerten Abgasrückführung und der Implementierung des Thermofensters ist eine arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamts durch die Beklagte nicht substantiiert dargelegt.

(a) Greifbare Anhaltspunkte, die auf ein entsprechendes Vorstellungsbild hindeuten könnten - beispielsweise, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren erforderliche Angaben ungeachtet der Amtsermittlungspflicht des Kraftfahrtbundesamtes verschwiegen, insbesondere verschleiert hätte, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird - hat der Kläger weder erstinstanzlich, noch im Rahmen seiner Berufungsbegründung vorgetragen.

Aus dem Bericht der Untersuchungskommission "Volkswagen" vom April 2016 ergibt sich, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend hat das Kraftfahrtbundesamt den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich erstmals mit Urteil vom 17. Dezember 2020 (C-693/18, NJW 2021, 1216) mit der Auslegung der vorgenannten Ausnahmevorschrift befasst. Insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig. Allein aus dem Einsatz eines Thermofensters können daher keine Anhaltspunkte dafür hergeleitet werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen dies als illegal angesehen und gebilligt haben. Eine möglicherweise fahrlässige Verkennung der Rechtslage durch die Beklagte genügt für die Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit nicht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - III ZR 205/20, juris Rn. 24).

Zudem war dem Kraftfahrtbundesamt die Verwendung von Thermofenstern bei allen Herstellern und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz bekannt. Es war deshalb zu einer Überprüfung des Emissionsverhaltens der Fahrzeuge ohne weiteres in der Lage (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - III ZR 205/20, juris Rn. 25). Erforderlichenfalls wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, Einzelheiten zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20, juris Rn. 26).

(b) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der behaupteten Manipulation des OBD-Systems; dies ist kein Indiz dafür, dass die Beklagte in dem Bewusstsein eines Gesetzesverstoßes gehandelt hat.

Es ist nämlich nicht Aufgabe des OBD-Systems, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden. Arbeitet eine Abschalteinrichtung - sei sie rechtlich zulässig oder unzulässig - mithin technisch so, wie sie programmiert ist, liegt eine Fehlfunktion nicht vor, so dass die Anzeige einer Fehlfunktion nicht veranlasst ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, juris-Rn. 91; auch Senat, Urteil vom 4. November 2021 - 7 U 4/21, juris- Rn. 32). Denn da das Diagnosesystem mit der elektronischen Steuerung des Motor- und Abgassystems verknüpft ist und keine Betriebszustände als fehlerhaft anzeigt, die von der Motorsteuerung selbst vorgegeben werden, liegt es auf der Hand, dass ein Unterbleiben eines "Alarm-Schlagens" des OBD-Systems unter diese Voraussetzungen kein Indiz für eine Software-Manipulation ist.

Dementsprechend deutet das Nichtaufleuchten einer Kontrolllampe weder auf eine Manipulation des OBD-Systems hin, noch lässt sich hieraus ein Rückschluss auf ein auf Täuschung der Genehmigungsbehörden abzielendes sittenwidriges Verhalten herleiten (vgl. BGH, Urteil v. 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20, juris-Rn.27).

(c) Gleiches gilt auch für ein ggf. angebotenes Software-Update für das Fahrzeug.

Auch dies stellte kein ausreichendes Indiz für ein verwerfliches Verhalten der Beklagten oder einen Unwertgehalt der der Motorsteuerung bislang zugrundeliegenden Softwarekonzeption dar.

Aus der Erforderlichkeit eines Software-Updates lassen sich nämlich keine Rückschlüsse darauf ziehen, dass der Motorhersteller unter bewusster Hinwegsetzung über Gesetzesbestimmungen das Fahrzeug mit einer normwidrigen Steuerungssoftware für die Abgasrückführung ausgestattet hätte.

Anknüpfungspunkt für ein Software-Update ist insoweit lediglich die Erforderlichkeit eines Eingriffs in die bisherigen Standards unter technischen Gesichtspunkten; ob diese Standards auf einem Verhalten beruhen, das in seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, lässt sich dagegen aus der Erforderlichkeit eines Software-Updates nicht herleiten.

(4) Nach alledem reichen die vom Kläger vorgetragenen Umstände - auch in ihrer Gesamtschau - nicht aus, um auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der für die Beklagten verantwortlichen Personen schließen zu lassen oder auch nur eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu ihren internen Entscheidungsvorgängen auszulösen.

Dabei hilft in diesem Zusammenhang dem Kläger auch die Entscheidung des III. Zivilsenats des BGH vom 25. November 2021 (Az. III ZR 202/20) nicht weiter.

Danach kann zwar für das Vorliegen einer den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigenden Prüfstanderkennung ausreichend sein, wenn die Motorsteuerungssoftware Prüfstandsituationen erkennt und belastbare Hinweise dafür bestehen, dass der Grenzwert für den NOx-Ausstoß beim jeweils betroffenen Fahrzeug im Realbetrieb um ein Mehrfaches überstiegen wird.

Entscheidend ist allerdings, ob in der Gesamtbetrachtung des Einzelfalls die von der Klagepartei vorgetragenen Umstände für eine solche Annahme zureichend sind (vgl. BGH, Beschluss v. 25. November 2021 - III ZR 202/20, juris-Rn. 17), und damit den Schluss darauf zulassen, die Beklagte habe im Bewusstsein der Sittenwidrigkeit gehandelt. Dies ist nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen vorliegend jedenfalls nicht der Fall.

2. Schadensersatzsprüche im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugerwerb auf anderer Grundlage als § 826 BGB kommen nicht in Betracht.

a) Es besteht kein Anspruch aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 3, § 241 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte, weil zwischen den Parteien kein (vor-)vertragliches Schuldverhältnis zustande gekommen ist. Es ist nichts dafür dargetan oder anderweitig ersichtlich, dass die Beklagte in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hätte (OLG München, Urteil vom 10. August 2020 - 21 U 2719/19, BeckRS 2020, 18878 Rn. 31). Dies wäre jedoch für eine Haftung aus den vorgenannten Normen erforderlich.

b) Insbesondere haftet die Beklagte wegen der fehlenden Stoffgleichheit zwischen einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers und den denkbaren Vermögensvorteilen der Beklagten auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB (BGH, Urteil v. 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris-Rn. 24).

c) Auch eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007 scheidet aus.

Dabei kann offenbleiben, ob diese Vorschriften - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris, Rn. 10 ff.; BGH, Beschluss vom 7. Juli 2021 - VII ZR 218/21, juris, Rn. 3; BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - III ZR 205/20, juris, Rn. 15; BGH, Beschluss vom 14. Februar 2022 - VIa ZR 204/21, juris) - auch den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers bezwecken und diesem einen auf die Rückgängigmachung des Fahrzeugkaufvertrages gerichteten Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB vermitteln können.

Denn eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 scheitert unabhängig von dem Schutzzweck der letztgenannten Vorschriften jedenfalls daran, dass die Beklagte gegen die Vorschriften in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug nicht selbst verstoßen konnte, weil sie nicht die Herstellerin des Fahrzeugs ist.

Nach Auffassung von Generalanwalt R. ist die Richtlinie 2007/46/EG dahin auszulegen, dass sie die Mitgliedstaaten verpflichtet vorzusehen, dass ein Erwerber eines Fahrzeugs einen Ersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller hat, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestattet ist (Schlussanträge des Generalanwalts vom 2. Juni 2022 in der Rechtssache C-100/21, Rn. 65). "Hersteller" in diesem Sinne ist nach Art. 3 Nr. 27 Richtlinie 2007/46/EG die Person oder Stelle, die gegenüber der Genehmigungsbehörde für alle Belange des Typgenehmigungs- oder Autorisierungsverfahrens sowie für die Sicherstellung der Übereinstimmung der Produktion verantwortlich ist. Danach kommt es - anders als für einen Anspruch aus § 826 BGB - nicht darauf an, wer den Motor hergestellt hat, sondern wer der verantwortliche Fahrzeughersteller ist. Dies ist - da es sich vorliegend um ein Fahrzeug der Marke Audi handelt - jedenfalls nicht die Beklagte.

3. Mangels Anspruchsgrundlage steht dem Kläger somit weder ein Schadensersatzanspruch in der Hauptsache zu, noch kann er mit dem - hilfsweise - geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten durchdringen.

Vor diesem Hintergrund sollte der Kläger erwägen, ob eine Rücknahme der Berufung in Betracht kommt.