Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Vergütung für zwei von ihr gelieferte und montierte Betonschutzwände in Anspruch, durch die während der Vornahme von Baumaßnahmen auf der Autobahn eine Verschwenkung des Verkehrs auf die gegenläufige Richtungsfahrbahn unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung eines sicheren Fahrbetriebs ermöglicht werden sollte. Die jeweilige Betonschutzwand bestand dabei aus im Eigentum der Klägerin stehenden oder von dieser von Drittfirmen angemieteten unterschiedlich großen Beton-Einzelelementen, die sie zur Baustelle anzuliefern, dort zu montieren, während der benötigten Zeit vorzuhalten und nach Beendigung der Maßnahmen wieder abzubauen hatte.

Streitgegenständlich sind zum einen die von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsansprüche für die Lieferung und den Aufbau einer auf der BAB ... in der Nähe von I. errichteten Betonschutzwand über 9.272,14 EUR ("Vertrag I."). Hinsichtlich dieser Forderung sind sich die Parteien einig, dass diese dem Grunde und der Höhe nach der Klägerin grundsätzlich zusteht. Zum anderen macht die Klägerin Ansprüche für die Lieferung und den Aufbau einer Betonschutzwand auf der BAB A ... in Fahrtrichtung H. zwischen R. und B. O. ("Vertrag R.") geltend, um die die Parteien vornehmlich streiten. Für die von ihr in Bezug auf dieses Vorhaben erbrachten Leistungen macht die Klägerin insgesamt Ansprüche gegen die Beklagte in Höhe von 232.093,22 EUR geltend, die sich wie folgt zusammensetzen:

Rechnung vom 16. Mai 2013 (Anlage K 2) 106.062,07 EUR (brutto)

abgerechnete Tätigkeit:

Abtransport und Montage von 8.329,7 m Betonschutzwand à 10,07 EUR, Montage vom 30. April bis 8. Mai 2013

Rechnung vom 5. Juni 2013 (Anlage K 3) 20.919,75 EUR (brutto)

abgerechnete Leistung:

Vorhaltung von Betonschutzwandfertigteilen im Zeitraum zwischen dem 1. Mai 2013 und dem 31. Mai 2013

Rechnung vom 28. Juni 2013 (Anlage K 5) 23.789,77 EUR (brutto)

abgerechnete Leistung:

Vorhaltung von Betonschutzwandfertigteilen im Zeitraum zwischen dem 1. Juli 2013 und dem 30. Juli 2013

Rechnung vom 31. Juli 2013 (Anlage K 6) 24.582,76 EUR (brutto)

abgerechnete Leistung:

Vorhaltung von Betonschutzwandfertigteilen im Zeitraum vom 1. Juli 2013 bis 31. Juli 2013

Rechnung vom 16. September 2013 (Anlage K 17) 48.977,38 EUR (brutto)

abgerechnete Leistungen:

Demontage und Abtransport von Betonschutzwandfertigteilen, 5.945 m x 5,30 EUR zzgl. Nachtzuschlag in Höhe von 1,33 EUR pro m sowie Demontage und Abtransport von 328,7 m Betonschutzwand à 5,30 EUR

Rechnung vom 19. September 2013 (Anlage K 18) 7.761,49 EUR (brutto)

abgerechnete Leistungen:

Vorhalten von Betonschutzwandfertigteilen im Zeitraum vom 1. September 2013 bis zum 11. September 2013

Grundlage des der Klägerin erteilten Auftrags war ein Telefongespräch zwischen ihrem Geschäftsführer und dem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen H., in Bezug auf das die Klägerin der Beklagten am 11. April 2013 ein Bestätigungsschreiben über ein Bruttoauftragsvolumen von insgesamt 314.731,20 EUR übersandte, dem ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen beigefügt waren. Diese beinhalten unter Nr. 5 eine Klausel, dass die in den Angeboten und Aufträgen genannten Preise sich, soweit nicht ausdrücklich anders benannt, auf eine Regelarbeitszeit von montags bis freitags von 07:00 bis 18:00 Uhr bezögen und außerhalb dieser Regelarbeitszeit entsprechende Zuschläge für Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit anfielen.

Im Zusammenhang mit der von der Klägerin im Zeitraum zwischen dem 1. Mai und dem 8. Mai 2013 sukzessive vorgenommenen Errichtung der Betonschutzwand auf der Autobahn mit einer Gesamtlänge von insgesamt 8.329,7 m kam es mehrfach seitens der Beklagten zu Beanstandungen in Bezug auf die Ordnungsgemäßheit der von der Klägerin erbrachten Leistungen. Die für den 9. Mai 2013 vorgesehene Umlegung des Verkehrs wurde auf Veranlassung der zuständigen Straßenbaubehörde, des Landesbetriebs Straßenbau und Verkehr S. - Niederlassung L. (LBV - ...), mehrfach verschoben, weil deren Mitarbeiter u. a. eine Vielzahl der von der Klägerin verbauten Betoneinzelelemente als schadhaft rügten und infolgedessen - wie gleichfalls auch die Autobahnpolizei B. O. - gegenüber der A. AG, der Auftraggeberin der Beklagten, die geplante Verkehrsumlegung untersagten.

Im Rahmen der zwischen den Parteien teilweise per E-Mail geführten Korrespondenz räumte die Klägerin zwar Betonabplatzungen, Risse und fehlende bzw. beschädigte Reflektoren an einzelnen Betonelementen ein, was sie auf den bereits mehrfach erfolgten Einsatz der Elemente und ihr Alter zurückführte, wollte dies aber vorrangig als Beeinträchtigung des äußeren Erscheinungsbildes eingestuft wissen, das nach ihrer Auffassung die Gebrauchs- und Funktionalität der Betonwand nicht in Frage stellte. Gleichwohl sagte sie mit E-Mail vom 6. Mai 2013 ihre grundsätzliche Bereitschaft zum Austausch von Elementen mit größeren Beschädigungen zu.

Anlässlich einer erneuten Begehung der Baustelle am 8. Mai 2013 ergaben sich für die Straßenbaubehörde weiterhin Bedenken in Bezug auf den Zustand der seitens der Klägerin errichteten Betonschutzwand. Unter Beifügung der von dieser gegenüber der A. AG sowie der von letzterer gegenüber der Beklagten verfassten Beanstandungsschreiben forderte die Beklagte die Klägerin deswegen mit Schreiben vom 8. Mai 2013 auf, die in der Anlage aufgelisteten Mängel unverzüglich zu beseitigen. Da die Straßenbaubehörde mit Schreiben vom 10. Mai 2013 gegenüber der A. AG mitteilte, dass sie anlässlich einer am 9. Mai 2013 erneut erfolgten Begehung keine Beseitigung der geltend gemachten Beanstandungen habe festgestellt werden können, wurde die Klägerin seitens der Beklagten mit Schreiben vom 10. Mai 2013 wiederum zur unverzüglichen Behebung der in der Anlage aufgelisteten Mängel aufgefordert. Mit E-Mail-Schreiben vom 11. Mai 2013 sagte der Geschäftsführer der Klägerin daraufhin "ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung ... und ohne Präjudiz" den Austausch von im Rahmen der erneuten Begehung beanstandeten 27 Elemente der Betonschutzwand zu und ersuchte hierfür um die Gestellung einer Verkehrssicherung durch die Beklagte ab 20:00 Uhr im Bereich der Baustelle, um den entsprechenden Austausch vornehmen zu können.

Da die Beklagte und ihre Auftraggeberin die vorgenommene Mängelbeseitigung weiterhin nicht für ausreichend erachtete, forderte sie die Klägerin mit Schreiben vom 13. Mai 2013 unter Fristsetzung zum 15. Mai 2013 zur vollständigen Beseitigung der geltend gemachten Beanstandungen an der Betonschutzwand unter gleichzeitiger Androhung der Auftragsentziehung nach Fristablauf auf. Dieses Schreiben nahm die Klägerin zum Anlass, am gleichen Tag den Betontechnologen E. um eine sachverständige Beurteilung ihrer Leistungen zu ersuchen. Darüber hinaus beauftragte sie einen Tag später, am 14. Mai 2013, den Sachverständigen K.-H. U. - einen von der O. Industrie- und Handelskammer öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Signalanlagen im Straßenverkehr und Sachverständigen für Straßenverkehrstechnik - mit der Begutachtung der von ihr erstellten Betonschutzwand in Bezug auf deren Eignung zur Inbetriebnahme der Verkehrssicherung. Dieser führte noch am selben Tag mit Mitarbeitern der Straßenbaubehörde, der A. AG, der Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin einen Ortstermin durch, nach dem er zu folgendem Ergebnis kam:

"...

- Überstände von ca. 4 cm zwischen zwei Systemen. Eine Abflachung ist hier vorzunehmen, um den, gegen den Verkehr gerichteten, senkrechten Vorsprung auf maximal 2 cm zu reduzieren.

- Bewehrung zum Teil verrostet und offenliegend ...

- Lose Betonteile auch im Anprallbereich sind zu entfernen, um im Falle eines Anpralls ein unkontrolliertes Wegfliegen zu verhindern. ...

- Die defekten Reflektoren müssen ersetzt werden und alle stark verschmutzten Reflektoren müssen vor Inbetriebnahme gereinigt werden.

Wenn die aufgelisteten Mängel beseitigt wurden, bestehen grundsätzlich keine Bedenken für eine Inbetriebnahme der Verkehrssicherung".

Im Hinblick auf diese Feststellungen des Sachverständigen teilte die Klägerin mit Fax-Schreiben vom 15. Mai 2013 der Beklagten mit, dass sie ab dem Nachmittag des Tages die vom Sachverständigen festgestellten Beanstandungen zu beseitigen bzw. Nacharbeiten vorzunehmen beabsichtige, und wies auf eine telefonisch am Vormittag des Tages seitens des Mitarbeiters der Beklagten H. zugesagte Verkehrssicherung ab 20:00 Uhr für die Dauer bis ca. 05:00 Uhr morgens hin. Gleichzeitig entsandte sie ein Montageteam zur Baustelle, damit mit den vorgesehenen Maßnahmen begonnen werden könne. Es ist streitig, ob den Mitarbeitern der Klägerin seitens des Mitarbeiters L. der Beklagten die Aufnahme der Arbeiten untersagt wurde. Jedenfalls zog die Klägerin ihre Mitarbeiter von der Baustelle ab und beanstandete gegenüber der Beklagten schriftlich, dass ihr die Möglichkeit genommen worden sei, die vom Sachverständigen U. festgestellten Mängel zu beseitigen. Die Beklagte ließ ihrerseits der Klägerin daraufhin durch ihre mittlerweile beauftragten Bevollmächtigten mitteilen, dass diese die nunmehr angebotene Mangelbeseitigung innerhalb der seitens der Beklagten gesetzten Frist nicht mehr werde fertigstellen können und die Beklagte bis auf Weiteres die seitens der Klägerin geforderte Verkehrssicherung zur Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten nicht stellen werde.

Eine Kündigung des Auftragsverhältnisses erfolgte seitens der Beklagten nicht. Diese übersandte der Klägerin stattdessen am Morgen des 17. Mai 2013 ein Fax-Schreiben, mit dem sie die Klägerin aufforderte, bis um 15:00 Uhr des gleichen Tages ein "umsetzbares Sanierungskonzept" vorzulegen. Beigefügt war diesem Fax ein an die Beklagte gerichtetes Schreiben der A. AG vom 16. Mai 2013, das seinerseits Bezug nahm auf ein Schreiben der Straßenverkehrsbehörde an die A. AG vom gleichen Tag, ausweislich dessen diese mit der Erstellung eines Sanierungskonzepts mit zeitlichem Ablaufplan zur Beseitigung der Mängel an der Betonschutzwand aufgefordert wurde. Das von der Beklagten geforderte Sanierungskonzept legte die Klägerin innerhalb der ihr dazu gesetzten Frist nicht vor. Vielmehr ließ sie - zwischenzeitlich ebenfalls anwaltlich vertreten - der Beklagten mitteilen, dass sie ihrer Ansicht nach die von ihr vertraglich geforderten Anforderungen erfüllt habe.

Zur Beseitigung der aus ihrer Sicht bestehenden Mängel an der von der Klägerin errichteten Betonschutzwand sowie der Durchführung der weiteren Sicherungsmaßnahmen beauftragte die Beklagte daraufhin im Wege der Ersatzvornahme Drittunternehmen. Die hiermit verbundenen Kosten beziffert sie auf insgesamt 270.414,12 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf ihre Erläuterungen im Schriftsatz vom 17. September 2013, dort Bl. 28 ff. d. A., sowie auf die von ihr eingereichten Rechnungen vom 11. Juni 2013, 17. Juni 2013, 16. Juli 2013, 20. August 2013, 13. September 2013 sowie 14. Oktober 2013 (Übersicht Anlage B 26) Bezug genommen.

Im September 2013 waren die Umlegungsarbeiten, zu deren Zweck die Betonschutzwand benötigt wurde, beendet.

Die Parteien streiten um die Rechtsgrundlage der von der Klägerin geltend gemachten Vergütung ebenso wie um ihre Höhe. Nach Auffassung der Beklagten seien die streitgegenständlichen Forderungen der Klägerin zum Teil bereits nicht entstanden, zumindest aber - schon allein mangels Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung - nicht fällig, auf jeden Fall jedoch aufgrund der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit ihren Gegenansprüchen erloschen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 97 - 90 d. A.) verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche aus dem Bauvorhaben R. nicht zustünden, die aus dem Bauvorhaben I. durch Aufrechnung erloschen seien.

Entgegen der Auffassung der Klägerin beurteilten sich die von ihr erbrachten Leistungen nach Werkvertragsrecht, da es sich vorliegend um eine Leistungserbringung im Zusammenspiel mit anderen Parteien gehandelt habe. Dem Zahlungsverlangen der Klägerin stehe zwar nicht entgegen, dass der Werkunternehmer grundsätzlich seine Vergütung erst nach Beendigung seiner Leistung verlangen könne. Denn selbst wenn Schlussrechnungsreife eingetreten sei, blieben die vom Werkunternehmer erstellten Abschlagsrechnungen vor Erstellung der Schlussrechnung wirksam. Dem Vergütungsanspruch der Klägerin stünde jedoch entgegen, dass die von ihr erbrachte Werkleistung mangelhaft gewesen sei, wie der von ihr selbst beauftragte Sachverständige U. im Rahmen seines Gutachtens vom 14. Mai 2013 festgestellt habe. Entsprechendes ergebe sich zudem auch aus den zur Akte gereichten Lichtbildern, die die zuständige Baubehörde, das LBV - ..., gefertigt habe. Aufgrund dieser Mängel sei nachvollziehbar von der Vornahme der Verschwenkung der Fahrbahnen aus Sicherheitsgründen abgesehen worden.

Da diese Mängel bereits offensichtlich seit der ersten Begehung der Baustelle am 7. Mai 2013 vorgelegen hätten, erwiese sich die Mangelbeseitigungsaufforderung durch die Beklagte als ausreichend, selbst wenn die zuletzt gesetzte Frist als zu knapp zu beurteilen wäre. Insoweit müsse nämlich auch berücksichtigt werden, dass die Klägerin bis zum 14. Mai 2013 die Mangelfreiheit ihres Werks behauptet habe. Dass die Beklagte ihrerseits entgegen dem Gebot von Treu und Glauben eine Mangelbeseitigung durch die Klägerin verhindert habe, indem sie ihre Mithilfe zur Verkehrssicherung abgelehnt habe, ließe sich nach Auffassung des Gerichts nicht feststellen. Unter dieser Maßgabe stehe der Klägerin daher für das Bauvorhaben R. kein Anspruch auf Werklohn zu. Dies betreffe naturgemäß auch die von ihr geltend gemachte Bezahlung für Nachtarbeit, wobei - hätte die Klägerin einen Vergütungsanspruch - ihr nach Auffassung der Kammer dann auch ein Anspruch auf Abgeltung der Nachtarbeit zustünde.

Die Klägerin könne auch nicht eine Vergütung für Teilstücke der von ihr erstellten Betonschutzwand verlangen, weil die Beklagte an einem von der Klägerin errichteten Werk vor dessen endgültiger Fertigstellung ersichtlich kein Interesse gehabt habe.

Was die Vergütungsansprüche der Klägerin für das Bauvorhaben I. betreffe, so seien diese durch die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche der Beklagten entsprechend der von ihr schriftsätzlich erklärten Reihenfolge erloschen. Der Beklagten stünden nämlich gemäß § 637 BGB Gegenansprüche gegen die Klägerin in der von ihr geltend gemachten Höhe zu, weil die Klägerin dem Vortrag der Beklagten zur Höhe und Angemessenheit ihrer Forderungen nicht in hinreichender Weise entgegengetreten sei. Hieraus folge dementsprechend, dass sich die Klage der Klägerin insgesamt als unbegründet erwiese.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterhin verfolgt.

Sie beanstandet, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft von der Anwendung von Werkvertragsrecht ausgegangen. Tatsächlich beurteile sich das Vertragsverhältnis zur Beklagten nach Mietvertragsrecht, weil hier der Schwerpunkt des Vertrages in der Gebrauchsüberlassung der Betonteile auf bestimmte Zeit, nämlich während der Nutzungsdauer der Schutzwände für die Verkehrsumleitung, bestanden habe, die Schutzwände an sich aber in ihrem Eigentum verblieben. Das Landgericht habe daher bei seiner Beurteilung falsche Parameter angesetzt. Richtigerweise hätte es zu der Anwendbarkeit von Mietrecht kommen müssen. Insoweit sei der hier zu beurteilende Sachverhalt mit der Gestellung eines Baugerüsts vergleichbar.

Selbst wenn jedoch mit dem Landgericht von der Anwendung von Werkvertragsrecht auszugehen sei, stünde auch dies der Berechtigung des Zahlungsverlangens der Klägerin nicht entgegen. Denn sie habe die von ihr geschuldeten vertraglichen Leistungen vollumfänglich, eigentlich sogar überobligatorisch erbracht, da sie eine Betonschutzwand einer höheren Widerstandskategorie geliefert habe als vertraglich geschuldet. Im Grunde genommen könne jedoch dahingestellt bleiben, ob ihre Leistung mangelfrei und von der Beklagten abgenommen worden seien, weil dies an der Fälligkeit ihrer Vergütung ohnehin nichts ändere. Denn da die Beklagte nunmehr im Wege der Ersatzvornahme vorgegangen sei, komme es für die Frage der Fälligkeit der klägerischen Vergütung auf eine Abnahme im Sinne des Werkvertragsrechts nicht mehr an.

Entscheidungsrelevant sei stattdessen einzig die Frage, ob die Beklagte ihr, der Klägerin, eine fruchtlos verstrichene Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Dies sei jedoch gerade nicht der Fall. Stattdessen sei es so - womit sich das Landgericht im Rahmen seiner Begründung nicht ansatzweise auseinandergesetzt habe - dass die Beklagte eine von der Klägerin innerhalb der gesetzten Frist angebotene Mangelbeseitigung abgelehnt und deswegen eine ordnungsgemäße Nacherfüllung vereitelt habe, indem sie die Mitarbeiter der Klägerin von der Baustelle weggeschickt und die Erbringung der noch am Vormittag desselben Tages zunächst zugesagten Verkehrssicherung verweigert habe. Aufgrund dieser Verweigerung der auch schon bei früheren Baustellen stets von der Beklagten erbrachten Verkehrssicherung könne sich diese daher nicht auf einen fruchtlosen Fristablauf berufen. Insbesondere habe die Beklagte auch bei der von der Klägerin am 12./13. Mai 2013 vorgenommenen Nacherfüllungsarbeiten die geforderte Verkehrssicherung übernommen. Dementsprechend sei ihr allein aufgrund dieser Verhaltensweise der Beklagten eine Beseitigung der vom Sachverständigen U. gerügten Mängel nicht möglich gewesen.

Soweit die Beklagte beanstande, dass die Klägerin über die von ihr erbrachten Leistungen des (bereits beendeten) Bauvorhabens R. keine Schlussrechnung erteilt habe, stehe dies der Fälligkeit ihrer Ansprüche nicht entgegen. Eine Schlussrechnung habe sie auch in den anderen mehr als 300 Bauvorhaben, die sie mit der Beklagten durchgeführt habe, nicht erstellt, ohne dass dies beanstandet worden sei. Falsch sei, dass sie - wie das Landgericht meine - Abschlagszahlungen fordere.

Im Übrigen begründeten die Feststellungen des Sachverständigen U. wegen ihres geringen Umfanges bezogen auf die Gesamtleistung keine Mängel der klägerischen Leistungen.

Was die von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen angehe, so seien diese, unabhängig davon, dass sie bereits dem Grunde nach nicht gerechtfertigt seien, auch erheblich überhöht. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte ein deutlich kleineres System als das von der Klägerin angebotene in Anspruch genommen habe, seien die dafür berechneten Kosten stark überzogen und auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Eilbedürftigkeit gerechtfertigt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hannover vom 19. November 2013

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 241.365,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 106.062,07 € seit dem 29. Mai 2013, aus weiteren 20.919,75 € seit dem 16. Juni 2013, aus weiteren 3.112,68 € seit dem 20. Juli 2013 sowie aus 111.270,86 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Widerklage der Beklagten und Berufungsbeklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte,

1. die Klägerin zu verurteilen, an sie - die Beklagte - 261.141,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 33.680,46 € seit dem 17. Juli 2013, aus 21.618,80 € seit dem 17. Juli 2013, aus 128.195,04 € seit dem 16. August 2013, aus 18.659,52 € seit dem 20. September 2013, aus weiteren 18.659,52 € seit dem 13. Oktober 2013 sowie aus 40.328,64 € seit dem 14. November 2013 zu zahlen, sowie

2. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, sie - die Beklagte - von sämtlichen Schadensersatzansprüchen Dritter freizustellen, die daraus resultieren, dass die Beklagte die gemäß Auftragsbestätigung vom 11. April 2013 geschuldete Betonschutzwand auf der BAB A ... in Höhe R. mangelhaft hergestellt hat.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie ist der Auffassung, dass das Landgericht zu Recht von der Geltung von Werkvertragsrecht im Hinblick auf die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien ausgegangen sei. Der wirtschaftliche Schwerpunkt der von der Klägerin geschuldeten Tätigkeit habe nämlich in der funktionsgerechten Erstellung einer 8 km langen Schutzwand aus Betoneinzelteilen und deren späterer Demontage bestanden.

Der Berechtigung der klägerischen Forderungen stehe dabei schon entgegen, dass diese nicht fällig seien, weil die Klägerin keine prüfbare Schlussrechnung über die von ihr erbrachten Leistungen erstellt habe. Auch unter Geltung eines BGB-Werkvertrags sei eine Schlussrechnungserteilung jedenfalls dann erforderlich, wenn diese Voraussetzung für die Prüfbarkeit sei. Dies sei bei Vorliegen eines Einheitspreisvertrages wie im hiesigen Rechtsstreit der Fall, sodass mithin hierin gleichzeitig eine Vereinbarung enthalten sei, Schlussrechnung zu erteilen.

Im Übrigen stehe der Klägerin auch deswegen kein Vergütungsanspruch zu, weil die von ihr bezogen auf das Bauvorhaben R. erstellte Betonschutzwand derartig mangelhaft gewesen sei, dass sie für den vertraglich vorausgesetzten Zweck einer sicheren Verkehrsumlegung nicht geeignet gewesen sei. Eine im Ergebnis nicht nutzbare Betonschutzwand könne jedoch keine Vergütungsansprüche auslösen. Dies gelte entsprechend auch für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Nachtzuschlag, der unabhängig davon auch deswegen nicht gerechtfertigt sei, weil es diesbezüglich an einer entsprechenden Vereinbarung zwischen den Parteien gefehlt habe.

Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, am 14. Mai 2013 eine ordnungsgemäße Nachbesserung der von ihr mangelhaft erbrachten Arbeiten angeboten zu haben. Da sie nämlich nicht gleichzeitig für eine Verkehrssicherung gesorgt habe, habe in der von ihr erklärten Bereitschaft und dem Umstand, dass sie Leute zur Baustelle geschickt habe, kein ordnungsgemäßes Nachbesserungsangebot gelegen. Einen Anspruch auf Gestellung einer Verkehrssicherung durch die Beklagte habe die Klägerin nicht gehabt. Das Nachbesserungsangebot sei auch untauglich gewesen. Unter dieser Maßgabe sei es daher der Klägerin objektiv unmöglich gewesen, am 15. Mai 2013 die vom Sachverständigen U. festgestellten Mängel an der Betonschutzwand zu beseitigen. Demgemäß habe nicht etwa die Beklagte die Durchführung einer sachgerechten Nachbesserung vereitelt, sondern stattdessen habe es bereits an einem entsprechenden tauglichen Nachbesserungsangebot durch die Klägerin gefehlt. Der Umstand, dass der Mitarbeiter L. der Beklagten die Mitarbeiter der Klägerin von der Baustelle verwiesen habe, begründe sich allein durch den Umstand, dass eine Verkehrssicherung nicht gestellt gewesen sei. Aus anderen Gründen habe die Beklagte der Klägerin das Tätigwerden auf der Baustelle nicht untersagt.

Auch im weiteren zeitlichen Verlauf sei die Klägerin der von ihr geschuldeten Nachbesserung nicht nachgekommen. So habe sie insbesondere auf die am 17. Mai 2013 erfolgte Aufforderung zur Vorlage eines Sanierungskonzepts hin ein solches nicht erstellt, sondern stattdessen durch Anwaltsschreiben die Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass die von ihr vorgenommene Werkleistung ordnungsgemäß gewesen sei. Angesichts dessen sei die Beklagte daher berechtigt gewesen, im Wege der Ersatzvornahme vorzugehen und ein Drittunternehmen mit der Mangelbeseitigung zu beauftragen. Die hierfür von der Firma S. abgerechneten Kosten seien angemessen. Dass die Vergütung höher gewesen sei als die mit der Klägerin vereinbarte, begründe sich daraus, dass die Maßnahme infolge des Zeitablaufs eilig gewesen sei. Für diese Kosten habe die Klägerin infolge des fristlosen Verstreichens der ihr gesetzten Nachbesserungsfrist, die angesichts der Tatsache, dass ihr die Mängel bereits seit 4. Mai 2013 bekannt gewesen seien, auch als angemessen anzusehen sei, aufzukommen.

Gleiches gelte für die von Beklagtenseite bislang noch nicht bezifferbaren weiteren Kosten, die sie im Rahmen ihres Feststellungsantrags geltend mache. Insoweit habe ihr nämlich die A. AG angekündigt, sie im Hinblick auf die mit der Verzögerung der Baumaßnahmen verbundenen Kosten in Anspruch nehmen zu wollen. Eine Geltendmachung sei bislang allerdings nicht erfolgt, sodass die Beklagte ihre entsprechenden Ersatzansprüche gegenüber der Klägerin noch nicht beziffern könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, auch im Hinblick auf die Ausführungen der Parteien zu den durch Beschlüsse des Senats vom 20. Januar 2014 (Bl. 135 d. A.) und vom 28. März 2014 (Bl. 217 - 222 d. A.) sowie den in den mündlichen Verhandlungen am 13. Mai 2014 (Bl. 325 - 330 d. A.) und am 13. Januar 2015 (Bl. 455, 456 d. A.) erteilten Hinweisen und Auflagen, wird auf den vorgetragenen Inhalt der von ihnen zur Akte gereichten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweis- und Auflagenbeschluss vom 28. Mai 2014 (Bl. 362, 363 d. A.) und Beweisbeschluss vom 28. Januar 2015 (Bl. 459 - 461 d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie Vernehmung der Zeugen H., L. und K. und des Sachverständigen U. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. W. vom 30. Juli 2014 (Anlage zur Akte) sowie die Protokollniederschriften vom 13. Mai 2014 (Bl. 325 - 330 d. A.), vom 14. April 2015 (Bl. 512 - 524 d. A.) und vom 26. Mai 2015 (Bl. 553 - 557 d. A.).

II.

A. KLAGE

Die Berufung der Klägerin ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überwiegend begründet. Der Klägerin steht ein Vergütungsanspruch gegenüber der Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 228.248,55 EUR brutto nebst Zinsen zu. Wegen der darüber hinausgehenden Forderung sind die Klage und die Berufung der Klägerin dagegen unbegründet. Die weitergehende Klage war abzuweisen, das weitergehende Rechtsmittel war zurückzuweisen.

1. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend Werksvertragsrecht auf die streitgegenständlichen Rechtsverhältnisse der Parteien angewendet. Die Entscheidung, ob sich die Gestellung eines Baukrans oder eines Baugerüsts - ein mit dem vorliegenden Fall im Wesentlichen vergleichbarer Sachverhalt - nach Mietvertragsrecht oder Werkvertragsrecht beurteilt, beurteilt sich richtigerweise danach, ob das entsprechende Arbeitsgerät lediglich mit der Möglichkeit überlassen wird, dieses für sich zu nutzen, oder ob auch ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet wird [BGH [X ZR 100/94], Urteil vom 26.03.1996; Kammergericht [7 U 231/0/], Urteil vom 28.11.2008; beide zitiert nach juris]. Dementsprechend hängt die rechtliche Einordnung also davon ab, welche Leistungen dem Vertrag das Gepräge geben [BGH, a. a. O.; OLG Celle, NJW-RR 1997, 469 [OLG Celle 22.05.1996 - 20 U 15/95]; OLG Stuttgart, Transportrecht 1998, 488/489]. Danach ist vorliegend Werkvertragsrecht einschlägig.

Der Klägerin oblag nicht nur die Lieferung und Vorhaltung einzelner Betonschutzelemente, sondern sie hatte als Subunternehmerin der mit dem Gewerk "Verkehrssicherung" beauftragten Beklagten eine funktionsfähige Betonschutzwand zu errichten und in diesem Zusammenhang die notwendigen Betonwandteile individuell zusammenzustellen und in eigener Verantwortung durch eigene Mitarbeiter zur Erstellung eines zur Umlenkung des Verkehrs auf die Gegenfahrbahn geeigneten Bauwerks von zeitlich begrenzter Dauer zusammenzufügen; dementsprechend schuldete sie vorrangig einen konkreten Leistungserfolg und nicht nur die entgeltliche Gebrauchsüberlassung von einzelnen Betonschutzwandteilen.

Somit wird das Vertragsverhältnis der Parteien nicht nur dadurch von werkvertragliche Elemente maßgeblich gekennzeichnet, als dass neben der Gebrauchsüberlassung auch in bedeutsamem Umfang Lieferungs-, Montage- und Demontageleistungen geschuldet waren; vielmehr rechtfertigt gerade der nach dem Parteiwillen vorausgesetzte Leistungserfolg in Form einer von der Klägerin zu errichtenden, zur Umlegung des Verkehrs auf die Gegenfahrbahn hinreichend sicheren Schutzmaßnahme die Beurteilung, dass hier der Schwerpunkt der vertraglichen geschuldeten Leistungen dem Bereich des Werkvertrags zuzuordnen sind.

Unter dieser Maßgabe ist daher Anspruchsgrundlage für die klägerischen Forderungen nicht § 535 BGB, sondern stattdessen § 631 BGB, sodass sich mithin die weiteren Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch der Klägerin nach werkvertraglichen Bestimmungen richten.

2. Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist entgegen § 641 Abs. 1 BGB auch ohne Abnahme fällig, weil mit der durchgeführten Ersatzvornahme seitens der Beklagten ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist [vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Auflage, Bearbeiter Sprau zu § 641 Rn. 4].

3. Die fehlende Erstellung einer Schlussrechnung seitens der Klägerin ist unschädlich. Eine solche ist beim BGB-Bauvertrag keine Fälligkeitsvoraussetzung; insoweit wird Bezug genommen auf den bereits mit Beschluss vom 28. März 2014 unter Ziffer 2) erteilten Hinweis (Bl. 218, 219 d. A.). Da die Klägerin zur Schlussrechnungslegung nicht verpflichtet war, ist spätestens in dem Moment, in dem sich der Erfüllungsanspruch der Beklagten in einen Anspruch auf Aufwendungsersatz umgewandelt hat, ihr auch - für den Fall der Einstufung der von der Klägerin erstellten Rechnungen als Abschlagsrechnungen - gegenüber diesen der Einwand fehlender Fälligkeit wegen Mangelhaftigkeit der Werkleistungen abgeschnitten. Im Übrigen handelt es sich bei den von der Klägerin erstellten Rechnungen, die der Klageforderung zugrunde liegen, nicht um Abschlagsrechnungen im Sinne von § 632 a BGB, weil die Klägerin damit endgültig und prüffähig Teilleistungen bezahlt verlangt, die in ihrer Summe lediglich zu addieren wären. Ferner ist das Bauvorhaben R. unstreitig abgeschlossen, sodass inzwischen Vergütungsreife in Bezug auf die abgerechneten Werkleistungen eingetreten ist.

4. Der Höhe nach sind die streitgegenständlichen Rechnungen der Klägerin teilweise wie folgt zu kürzen:

a) Die Rechnungen betreffend das Bauvorhaben I. vom 28. Juni 2013 über 3.112,68 EUR (Anlage K 8), vom 31. Juli 2013 über 3.146,38 EUR (Anlage K 9) und vom 25. Juli 2013 über 3.013,08 EUR (Anlage K 10a), insgesamt 9.272,14 EUR, sind dem Grunde und der Höhe nach unstreitig. Das Landgericht ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten ein Vergütungsanspruch in entsprechender Höhe zusteht.

b) Das umstrittene Bauvorhaben R. betreffen sechs Rechnungen der Klägerin:

(1) Die Rechnung vom 16. Mai 2013 über 106.062,07 EUR (Anlage K 2) für Transport und Montage von 8.329,7 m Betonschutzwand à 10,70 EUR ist der Höhe nach unstreitig und von der Beklagten vollumfänglich zu vergüten.

(2) Die Rechnung vom 5. Juni 2013 über 20.919,75 EUR (Anlage K 3) ist hinsichtlich der Positionen 1 bis 6 nicht erstattungsfähig, weil die Klägerin insoweit Vorhaltekosten für Betonschutzwände in der Aufbauphase bezahlt verlangt, die Beklagte Vergütung aber erst ab Fertigstellung des kompletten Gewerkes schuldet. Zwar ergibt sich aus der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 11. April 2013 (Anlage K 1), dass ihr für das Vorhalten von Betonschutzwandfertigteilen eine Vergütung von 661,20 EUR pro Tag zustehen sollte. Hieraus ist allerdings nicht ersichtlich, dass dies auch für den Zeitraum gelten sollte, während dessen sich die Wand noch im Aufbau befand und damit insgesamt noch nicht fertiggestellt war, also den vertragsgemäß geschuldeten Zweck noch nicht erfüllen konnte. Da die Errichtung der Betonschutzwand dazu diente, die Fahrbahnverschwenkung auf die Gegenfahrbahn vorzunehmen, war die vertraglich geschuldete Werkleistung der Klägerin erst in dem Moment erbracht und insoweit die Vorhaltung von Betonschutzwandfertigteilen vergütungspflichtig, in dem die Betonschutzwand in ihrer kompletten Länge aufgestellt war. Die Rechnung ist somit um 2.680,93 EUR brutto zu kürzen, sodass 18.238,82 EUR brutto verbleiben, die die Beklagte der Klägerin vergüten muss.

(3) Die Rechnung vom 28. Juni 2013 über 23.789,77 EUR (Anlage K 5) ist ebenfalls zu kürzen. Diesbezüglich hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass in den Monaten Juni und Juli 2013 von der Klägerin Betonschutzwände nicht auf einer Länge von 8.329,70 m vorgehalten worden seien, weil insoweit aufgrund der durchgeführten Ersatzvornahme bereits Austauschmaßnahmen erfolgt seien. So seien insgesamt 2.040 m Delta Block 80 ausgebaut und zur Abholung für die Klägerin eingelagert worden, des Weiteren 34 Stück N. HP 180, H 1/W 4, Elementlänge 6 m, und im Gewerbegebiet R. zur Abholung durch die Klägerin eingelagert worden, ebenso wie 30 Stück N. HP 180, T 3/W 3, Elementlänge 3,50 m. Im Übrigen seien noch weitere 29 Elemente mit einer Länge von 3,50 m ausgetauscht worden. Belegt hat die Beklagte durch Vorlage der Rechnung der Firma S. vom 14. Juni 2013 (Anlage zur Anlage B 22) lediglich den Abtransport von 2.040 m Delta Block 80 am 12. Juni 2013, sodass die Klägerin für 18 Tage keine Vergütung für Vorhaltekosten in diesem Umfange verlangen kann. Unter dieser Maßgabe ist mangels weiterer Nachweise die Vergütungsrechnung der Klägerin vom 28. Juni 2013 lediglich um einen Abzug für 18 Tage, mithin also um 2.937,60 EUR netto bzw. 3.495,74 EUR brutto (18 Tage x 2.040 m x 0,08 EUR) zu kürzen; es verbleiben 20.294,03 EUR.

(4) Die Rechnung vom 31. Juli 2013 über 24.582,76 EUR (Anlage K 6) ist aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer (3) für Vorhaltekosten für 31 Tage betreffend 2.040 m abgebauter Betonschutzwand à 0,08 EUR, d. h. um 6.020,45 EUR brutto, zu kürzen, so dass die Klägerin nur 18.562,31 EUR von der Beklagten bezahlt verlangen kann.

(5) Die Rechnung vom 16. September 2013 über 48.977,38 EUR (Anlage K 17) betrifft die Demontage von 6.273,7 m Betonschutzwand seitens der Klägerin à 5,30 EUR und einen Nachtzuschlag für 5.945 m à 1,33 EUR. Streitig ist der Nachtzuschlag in Höhe von insgesamt 7.906,85 EUR netto bzw. 9.406,15 EUR brutto. Dem Grunde nach ist die Beklagte nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme verpflichtet, der Klägerin einen Nachtzuschlag zu gewähren. Die Vernehmung des Zeugen H. hat ergeben, dass die Parteien bei der mündlichen Vertragsverhandlung, die die Klägerin mit ihrer Auftragsbestätigung vom 11. April 2013 (Anlage K 1) schriftlich zusammengefasst hat, nicht über einen Nachtzuschlag gesprochen haben. Vielmehr gingen sie davon aus, dass die Klägerin - wie es auch ihre AGB vorsehen - tagsüber arbeiten würde. Erst nach dem 11. April 2013 ergab sich die Notwendigkeit für Nachtarbeit der Klägerin, was der Beklagten auch bekannt war und von ihr letztlich gefordert wurde. Unter diesen Umständen hat die Klägerin einen Anspruch auf die ortsübliche und angemessene Vergütung für diese Tätigkeiten im Rahmen eines Nachtzuschlages. Nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. W. in seinem schriftlichen Gutachten vom 30. Juli 2014 (Anlage zur Akte) sind allerdings nicht 1,33 EUR für den Nachtzuschlag pro laufenden Meter ortsüblich und angemessen, sondern wegen des Lohnkostenanteils nur 1,20 EUR. So errechnen sich erstattungsfähige 7.134,- EUR (= 5.945 m x 1,20 EUR) netto bzw. 8.489,46 EUR brutto, sodass die Rechnung um 772,85 EUR netto (= 7.906,85 EUR minus 7.134,- EUR) bzw. 919,69 EUR brutto zu kürzen ist, mithin erstattungsfähige 48.057,69 EUR verbleiben.

(6) Die Rechnung vom 19. September 2013 über 7.761,49 EUR (Anlage K 18) betrifft die Vorhaltekosten bis zum 9. September 2013 und während der Dauer der Demontage bis zum 12./13. September 2013. Hiergegen wendet die Beklagte ein, die Klägerin hätte bei einem höheren Personal- und Materialeinsatz schneller, d. h. kürzer arbeiten können. Dieser Vortrag der Beklagten ist angesichts der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2013 (Bl. 44 d. A.) vorgenommenen Angaben zu den durchgeführten Montageleistungen pro Nacht zu pauschal und damit unerheblich, sodass der gesamte Rechnungsbetrag von ihr zu vergüten ist.

Die Addition der erstattungsfähigen Beträge ergibt 228.248,55 EUR brutto, die die Beklagte an die Klägerin als Vergütung zahlen muss.

5. Zinsen stehen der Klägerin gemäß §§ 286 Abs. 3 S. 1, 288 Abs. 2 BGB in Höhe der geltend gemachten acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz jeweils ab dem 30. Tag nach Zugang der Rechnungen zu, also aus 106.062,07 EUR seit dem 20. Juni 2013, aus 18.238,82 EUR seit dem 9. Juli 2013, aus 3.112,68 EUR seit dem 2. August 2013, bzw. gemäß § 291 BGB seit Rechtshängigkeit, die am 28. August 2013 (ursprüngliche Klageforderung in Höhe von 184.626,49 EUR) und am 9. Oktober 2013 (Klageerhöhung auf insgesamt 241.365,36 EUR) eingetreten ist, betreffend 57.212,92 EUR also seit dem 29. August 2013 (Folgetag auf Rechtshängigkeit) sowie betreffend 43.622,06 EUR seit dem 10. Oktober 2013 (Folgetag auf Rechtshängigkeit).

Wegen der weitergehenden Forderung sind Klage und Berufung unbegründet und zu Recht abgewiesen worden bzw. war die weitergehende Berufung zurückzuweisen.

6. Gegenforderungen, mit denen die Beklagten hauptsächlich in Höhe von 9.272,14 EUR betreffend das Bauvorhaben I. bzw. im Übrigen hilfsweise betreffend das Bauvorhaben R. aufrechnet, stehen der Beklagten nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 637 BGB nicht erfüllt sind.

a) Die Klägerin hat ihre Werkleistungen betreffend das Bauvorhaben R. zwar teilweise mangelhaft im Sinne des § 633 BGB erbracht. Angesichts der Stellungnahme des Sachverständigen U. vom 14. Mai 2013 und in der Zusammenschau mit den als Anlage B 3 eingereichten Lichtbildern von verschiedenen Bereichen der Schutzwand sieht der Senat das Vorliegen erheblicher Sachmängel zum Zeitpunkt der Fertigstellung der errichteten Schutzwand als erwiesen an. Die festgestellten Versatzdifferenzen zwischen den einzelnen Elementen sowie offenliegende Bewehrungen im Bereich der Anprallzonen bergen auch nach Auffassung des Senats hohe Gefahren für dagegen stoßende Verkehrsteilnehmer. Betonabplatzungen in einer Größenordnung von mehr als 2 kg je abgelöstem Betonteil und die fehlenden bzw. verschmutzten Reflektoren stellen nicht nur optische Beeinträchtigungen dar, sondern gefährden die Sicherheit der transportablen Schutzeinrichtungen in relevanter Weise. Das hat der Sachverständige U. im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 26. Mai 2015 nachvollziehbar und überzeugend bestätigt.

Dem steht das neue Klägervorbringen, wonach die Feststellungen des Sachverständigen U. wegen ihres geringen Umfanges bezogen auf die Gesamtleistung keine Mängel der klägerischen Leistungen begründeten, nicht entgegen. Der Sachverständige U. hat in der Anlage B 14 und im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat am 26. Mai 2015 ausdrücklich von mangelhaften Leistungen der Klägerin gesprochen, die die Verkehrssicherheit gefährden und die Inbetriebnahme der von der Klägerin gelieferten und montierten Betonschutzwand insgesamt vereiteln. Das ist angesichts der aus den Lichtbildern zur Anlage B 3 ersichtlichen vorspringenden Überstände zwischen einzelnen Elementen, der teilweise offenliegenden Bewehrung, der losen Betonteile sowie der defekten und verschmutzten Reflektoren auch nachvollziehbar. Insofern sind vorliegend eindeutig Gefahren für Verkehrsteilnehmer hinsichtlich der Erkennbarkeit der Betonschutzwand bei Dunkelheit und schlechten Sichtverhältnissen (Reflektoren) sowie der Kollisionsstabilität (wegfliegende Teile, erhöhtes Schadensrisiko für aufprallende Fahrzeuge, Verschiebungsgefahr der Betonschutzwand über weite Strecken) evident. Gestützt wird dies durch die tatsächlich mehrfach erfolgte Untersagung der geplanten Verkehrsumlenkung durch die Straßenbaubehörde und die Autobahnpolizei. Mündlich hat der Sachverständige U. zudem glaubhaft erklärt, nach seinem Eindruck hätten die Vertreter des Straßenbauamtes am liebsten eine Komplettsanierung gewünscht, was zeigt, dass die Auffassung der Klägerin objektiv nicht haltbar ist. Im Übrigen hat sich die Klägerin selbst zur Mängelbeseitigung bereit erklärt, wozu kein Anlass bestanden hätte, wenn sie zu Recht das Vorliegen von Mängeln bestreiten könnte. Eine teilweise Nacherfüllung der klägerischen Leistungen war mithin zwingend geboten.

b) Die Beklagte kann der Klägerin die Ersatzvornahmekosten jedoch nicht entgegenhalten, weil es an dem von § 637 BGB geforderten Nacherfüllungsverlangen unter Fristsetzung fehlt und dieses auch nicht entbehrlich geworden ist.

aa) Die Klägerin hat die ihr mit Schreiben der Beklagten vom 13. Mai 2013 gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung bis 15. Mai 2013 keinesfalls fruchtlos verstreichen lassen. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass es bereits an einem geeigneten Nachbesserungsangebot der Klägerin gefehlt habe, weil diese die für die Durchführung der Nachbesserungsarbeiten zwangsläufig erforderliche Verkehrssicherung nicht mit eingeplant, sondern stattdessen unberechtigterweise von der Beklagten entsprechende Maßnahme erwartet habe, folgt ihr der Senat nicht. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen auf den Hinweisbeschluss vom 28. März 2014 zu Ziffer 3 a) bb) (Bl. 220, 221 d. A.). Hinzu kommt, dass die Klägerin in ihrer Stellungnahme zu den vom Senat erteilten Hinweisen unwidersprochen die vorbehaltlose Gestellung der erforderlichen Verkehrssicherung seitens der Beklagten auch für die von ihr am 12./13. Mai 2013 vorgenommenen Austauschmaßnahmen behauptet hat. Demzufolge hatte die Beklagte bis dahin für sämtliche von der Klägerin vorgenommenen Nacharbeiten stets die erforderliche Verkehrssicherung veranlasst. Zudem haben die Zeugen H. und L. glaubhaft ausgesagt, sie seien davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Gestellung der Verkehrssicherung sorgen werde, ein entsprechender Antrag für die Nacht vom 15. auf den 16. Mai 2013 sei bei der zuständigen Behörde gestellt worden. Unter dieser Maßgabe erweist sich die Berufung der Beklagten darauf, eine solche nicht zu schulden, in Anbetracht der zugleich erfolgten kurzen Fristsetzung als treuwidriges Verhalten; denn unter diesen Voraussetzungen durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass die Beklagte auch weiterhin entsprechende Sicherheitsvorkehrungen vornehmen würde.

bb) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, erst ab dem 24. Mai 2013 mit der Ersatzvornahme begonnen zu haben, so dass der Klägerin damit ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden hätte, bis zu diesem Zeitpunkt die vorhandenen Mängel zu beseitigen. Zwar tritt das Recht zur Selbstvornahme gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zunächst neben den Nacherfüllungsanspruch, sodass der Besteller auch nach Geltendmachung eines Kostenvorschusses grundsätzlich weiter Nacherfüllung verlangen kann. Insoweit endet der Nacherfüllungsanspruch erst mit der Durchführung der Mängelbeseitigung im Wege der Selbstvornahme. Allerdings bestand für die Klägerin vorliegend keine Verpflichtung, nach Verweisung ihrer Mitarbeiter von der Baustelle - gleich ob dies seitens des Mitarbeiters L. der Beklagten mit dem Fehlen der notwendigen Verkehrssicherung begründet wurde oder ohne die Angabe von Gründen erfolgte - sowie der durch die Bevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom gleichen Tag erfolgten Ankündigung, dass bis auf Weiteres eine Verkehrssicherung nicht gestellt werden würde, weitere Mangelbeseitigungsmaßnahmen anzubieten. Denn da sie - wie bereits mit Hinweisbeschluss vom 28. März 2014 ausgeführt - mit ihrem Schreiben vom 15. März 2013 der Beklagten die Mangelbeseitigung in geeigneter Weise angeboten hatte, befand sich diese insoweit in Annahmeverzug in Bezug auf die angebotenen Maßnahmen, sodass ihr demzufolge die Berufung auf einen fruchtlosen Fristablauf selbst dann verwehrt gewesen wäre, wenn man von einer stillschweigenden Verlängerung der der Klägerin lediglich bis zum 15. Mai 2013 gesetzten Beseitigungsfrist ausgehen wollte. Von einer solchen automatischen Verlängerung dieser Frist auf einen angemessenen Zeitraum ging allerdings die Beklagte selbst nicht aus, da sie ausweislich des Schreibens ihrer Bevollmächtigten vom 15. Mai 2013 die angebotene Mängelbeseitigung wegen Nichteinhaltung der von ihr gesetzten Frist als gescheitert betrachtete.

Ob die Klägerin mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 17. Mai 2013 die Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistungen (erneut) bestritten hat, ist demgegenüber irrelevant. Denn selbst, wenn man hierin eine nachhaltige Leistungsverweigerung erblicken wollte, wäre diese erst nach Ablauf der seitens der Beklagten gesetzten Beseitigungsfrist erklärt worden, deren fruchtloses Verstreichenlassen jedoch nicht der Klägerin, sondern der Beklagten aus den vorstehend genannten Gründen anzulasten ist. Daher war das Nachbesserungsangebot der Klägerin nicht etwa durch das Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 17. Mai 2013 obsolet geworden, wie die Beklagte meint, sondern bereits durch die zuvor unterbliebene Mitwirkung der Beklagten in Form einer Gestellung der Verkehrssicherung.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Senat eine Untersagung der Arbeiten am 15. Mai 2013 durch die Beklagte aus anderen Gründen als der fehlenden Gestellung der Verkehrssicherung nicht als erwiesen ansieht. Die Zeugen H. und L. haben den Vortrag der Beklagten bestätigt, der Zeuge K. dagegen das Vorbringen der Klägerin. Letzteres war jedoch schwer nachvollziehbar, weil der Zeuge K. die Umstände des Geschehens unplausibel geschildert hat (freundlicher Ton von Herrn L., keinerlei Nachfragen seitens des Zeugen K., nur erstauntes Hinnehmen seitens des Geschäftsführers der Klägerin). Umgekehrt erscheinen die Angaben des Zeugen L., der sich an kaum etwas erinnern konnte und sich im Wesentlichen auf seine mangelnde Befugnis zur Untersagung der Weiterarbeit seitens der Klägerin berufen hat, sehr vage. Keinem Zeugen war mehr zu glauben als dem anderen. Deshalb nimmt der Senat hinsichtlich dieser Beweisfrage ein non liquet an.

cc) Die Beklagte vermag auch nicht nachvollziehbar zu begründen, dass die Annahme des Senats, eine weitere, den Anforderungen des § 637 BGB entsprechende Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei nicht erfolgt und liege insbesondere nicht im Schreiben der Beklagten vom 17. Mai 2013, mit der sie die Klägerin zur Erstellung eines "umsetzbaren Sanierungskonzepts" aufgefordert hatte, unzutreffend wäre. Denn sowohl die Straßenbaubehörde, als auch die Auftraggeberin der Beklagten, die A. AG, verlangten insoweit ein "Sanierungskonzept mit zeitlichem Ablauf", mithin offensichtlich einen entsprechenden schriftlich fixierten Sanierungsplan, dem Art und Weise sowie Zeitpunkt der jeweils vorzunehmenden Maßnahme zu entnehmen sind. Dies stellt jedoch - worauf der Senat bereits hingewiesen hat - etwas anderes dar als die Geltendmachung von Nacherfüllungsansprüchen. Denn wie diese durchzuführen sind, hat der Werkunternehmer nicht im Einzelnen dem Auftraggeber im Rahmen eines dafür zu erstellenden Konzepts zu erläutern. Im Übrigen wäre das Schreiben vom 17. Mai 2013 selbst dann, wenn es tatsächlich ein Ersuchen um Mangelbeseitigung dargestellt hätte, nicht geeignet, ein Selbstvornahmerecht der Beklagten unter Auferlegung der damit einhergehenden Kosten auf die Klägerin zu begründen. Denn unter der Maßgabe, dass die Beklagte bereits mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 15. Mai 2013 klar zum Ausdruck gebracht hatte, die für die Mangelbeseitigung erforderliche Verkehrssicherung auch weiterhin nicht stellen zu wollen, war der Klägerin ohnehin ein Angebot der Vornahme entsprechender Maßnahmen unter diesen Voraussetzungen nicht zumutbar, sodass sie mithin zu Recht die Nacherfüllung hätte verweigern können.

dd) Das Mängelbeseitigungsangebot der Klägerin vom 15. Mai 2013 war auch nicht untauglich mit der Folge, dass deswegen eine Fristsetzung entbehrlich geworden wäre. Den Beweis hierfür hat die Beklagte zu erbringen, weil sie Selbstvornahmekosten gemäß § 637 BGB geltend macht. Für alle Anspruchsvoraussetzungen des § 637 BGB trägt der Besteller die Beweislast [Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Auflage, Bearbeiter Sprau zu § 637 Rn. 11]. Dieser Beweis ist der Beklagten nicht gelungen.

Der Zeuge H. hat bekundet, dass die Klägerin am 14. Mai 2013 tagsüber mit der Nachbesserung - ohne die Notwendigkeit der Gestellung einer Verkehrssicherung - begonnen habe. Auch in der Nacht vom 14. auf den 15. Mai 2013 sei gearbeitet worden. Seiner Einschätzung nach hätte die Mängelbeseitigung zwei bis drei Nachtschichten - mit Gestellung einer Verkehrssicherung - benötigt. Er - der Zeuge - habe sich nicht um einen Ausweichtermin für die nächste Nacht gekümmert, nachdem die Gestellung der Verkehrssicherung, um die man sich aus dem Hause der Beklagten eigentlich kümmern wollte (!), für die Nacht vom 15. auf den 16. Mai 2013 überraschend von der Straßenbaubehörde und der Polizei untersagt worden sei. Auch der Zeuge L. hat ausgesagt, dass sich die Beklagte um die Gestellung der Verkehrssicherung üblicherweise gekümmert habe (!). Seiner Auffassung nach hätte die Mängelbeseitigung drei bis fünf Schichten erfordert. Der Zeuge K. hat ausgeführt, die Mitarbeiter der Klägerin hätten am 15. Mai 2013 ab 14.00 h gearbeitet ohne Verkehrssicherung. Es seien genügend Elemente zum Austausch vor Ort gewesen, und zwar von beiden Sorten. In der Nacht von Sonntag auf Montag (12./13. Mai 2013) seien bereits 15 bis 20 Elemente ausgetauscht worden. Der Sachverständige U. schließlich hat erklärt, nach seiner Einschätzung wären die unbedingt erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten in etwa zwei Nachtschichten zu schaffen gewesen.

Alle Zeugen haben auf den Senat einen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Sie schienen um vollständige und richtige Angaben bemüht. Ihre Aussagen decken sich inhaltlich, ohne abgesprochen zu wirken. Sie differieren lediglich hinsichtlich der Einschätzung des zeitlichen Mängelbeseitigungsaufwandes. Insoweit hält der Senat die Angaben des Sachverständigen U. für maßgebend, weil er die Beweisfrage objektiv aus sachverständiger Sicht beantwortet hat.

Demzufolge ist anzunehmen, dass die Klägerin, die bereits vor dem 14. Mai 2013 mit Nachbesserungsarbeiten begonnen hatte sowie am frühen Nachmittag des 15. Mai 2013 erneut vor Ort war mit - unwiderlegbar - genügend Materialien, um die Mängel an der Betonschutzwand, die der Sachverständige U. festgestellt hatte, zu beseitigen, ihre erforderlichen Arbeiten bis zum frühen Morgen des 16. Mai 2013 hätte erledigen können, wenn die Beklagte die Gestellung der Verkehrssicherung herbeigeführt hätte. Dass die Straßenbaubehörde und die Polizei dies untersagten, kam nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für alle Beteiligten überraschend. Da die Klägerin hierfür keinerlei Verantwortung trug, wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, die mit Schreiben vom 13. Mai 2013 gesetzte Frist um eine oder maximal zwei Nächte angemessen zu verlängern unter Gestellung einer Verkehrssicherung. Die Parteien hatten am 15. Mai 2013 noch keine endgültige Klärung zu ihrer Vorgehensweise mit dem berechtigten Nacherfüllungsbegehren der Beklagten getroffen. Die Klägerin war grundsätzlich bereit, die vom Sachverständigen U. festgestellten Mängel zu beseitigen, wozu sie berechtigt die Gestellung einer Verkehrssicherung von der Beklagten forderte. Die Beklagte machte der Klägerin nicht hinreichend deutlich - insbesondere auch nicht mit der Bitte um Vorlage eines Sanierungskonzeptes -, dass sie bei Untätigkeit der Klägerin ab der 21. Kalenderwoche auf deren Kosten mit einer Ersatzvornahme beginnen wollte.

Nach alledem fehlt es daher an einem fruchtlosen Verstreichenlassen einer der Klägerin gemäß §§ 634, 637 BGB seitens der Beklagten gesetzten Nacherfüllungsfrist, sodass unter dieser Maßgabe die Voraussetzungen für einen Aufwendungsersatzanspruch nicht gegeben sind und ein solcher infolgedessen auch nicht im Wege der Aufrechnung den klägerischen Werklohnansprüchen entgegengehalten werden kann. Sowohl die Hauptaufrechnung als auch die Hilfsaufrechnung der Beklagten gehen mithin ins Leere.

B. WIDERKLAGE

Die (Haupt- bzw. Hilfs-)Widerklage der Beklagten ist nur teilweise begründet.

1. Soweit die Beklagte im Rahmen ihrer Berufungsbegründung zugleich in Höhe der von ihr erstinstanzlich hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche sowie hinsichtlich der Feststellung einer weitergehenden Ersatzverpflichtung der Klägerin Widerklage erhoben hat, handelt es sich hinsichtlich des bezifferten Widerklageantrages zu 1) in Höhe der Klageforderung genau genommen um eine Hilfswiderklage. Diese ist zulässig, weil die Klägerin mit ihrem Abweisungsantrag in sie eingewilligt hat; im Übrigen ist sie auch sachdienlich (§ 533 ZPO). Die Widerklage zu Ziffer 1) ist jedoch aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer A. 6., auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, unbegründet und war abzuweisen.

2. Die Widerklage zu Ziffer 2) ist dagegen begründet, weil aus den oben genannten Gründen zu Ziffer A. 6 a) Mängel der klägerischen Leistung vorliegen und Schadensersatzansprüche Dritter gegenüber der Beklagten deswegen nicht auszuschließen sind, worauf der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung am 13. Mai 2014 (Bl. 327 d. A.) hingewiesen hat. Die Beklagte hat mithin ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung zur Freistellung seitens der Klägerin. Dem Feststellungsantrag war folglich auf die Widerklage der Beklagten stattzugeben.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hinsichtlich der Kostenentscheidung wäre zwar wegen der unterschiedlichen Streitwerte in der I. Instanz und im Berufungsverfahren zu differenzieren gewesen. Zufälligerweise fällt die Kostenquote jedoch in beiden Instanzen gleich aus, sodass eine einheitliche Kostenentscheidung getroffen werden konnte.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.