Berufung und Anschlussberufung führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einer Vielzahl wesentlicher Mängel, auf denen das angefochtene Urteil beruht (§ 539 ZPO). Das Landgericht hat vor allem ersichtlich große Teile des Sachvorbringens der Parteien nicht einmal zur Kenntnis genommen und damit das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör in ganz schwer wiegendem Maß verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG). Eine Sachentscheidung durch das Berufungsgericht ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 540 ZPO ausgeschlossen. Denn trotz der erstinstanzlichen Verfahrensdauer von nahezu sechs Jahren sind bis zum Schluss des ersten Rechtszugs kaum verwertbare Entscheidungsgrund- lagen geschaffen, so dass die Sache nahezu gänzlich neu aufbereitet werden muss.

Das Landgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe gegen die Schlussrechnung in Höhe von restlich 75.613,74 DM, nichts Erhebliches vorgetragen, so dass die Höhe unbestritten" sei. Tatsächlich waren aus der vermeintlich der Höhe nach unbestrittenen Schlussrechnung vom 11.07.1991 tatsächlich einschließlich 14 % MWSt 20.041,86 DM streitig (wird ausgeführt). Als einzige Erklärung für die Nichtbeachtung und Nichtbescheidung der Einwände der Beklagten bleibt der Schluss, dass das Landgericht das Vorbringen der Beklagten schlicht nicht ausreichend zur Kenntnis genommen hat.

Das Landgericht hat der Klägerin 12,5 % Zinsen seit dem 10.10.1991 auf75.613,74 DM mit der von der Berufung zutreffend als "eigenartig" gerügten Begründung zuerkannt, die Beklagte sei "der Zinsbescheinigung ... nicht hinreichend entgegengetreten". Ob man das mit der Berufung als "schlichtweg abwegig" bezeichnen kann, mag dahinstehen. Jedenfalls ist hier wieder nur der Schluss gerechtfertigt, dass das Landgericht den Akteninhalt zu Lasten der Beklagten nicht hinreichend zur Kenntnis genommen hat. Mit der Klageerwiderung vom 31.01.1992 war der Zinsanspruch der Klägerin der Höhe nach ausreichend bestritten worden, da die Beklagte sich auf eine Erklärung mit Nichtwissen im Sinn von § 138 Abs. 4 ZPO beschränken konnte. Die als Anlage K 25 zur Klageschrift vorgelegte Bankbescheinigung, gerichtet an den Geschäftsführer der Klägerin, aber nicht in dieser Eigenschaft, erbrachte aus unter- schiedlichen Gründen nicht den erforderlichen Beweis. Die von der Klägerin dann vorgelegte Zinsbescheinigung vom 08.05.1996 umfasste vier Seiten. Es waren unterschiedlichste Zinssätze für die vergangenen fünf Jahre und ebenso unterschiedliche valutarische Sollsalden ausgewiesen. Diese Bescheinigung hätte vom Landgericht lediglich inhaltlich zur Kenntnis genommen werden, also gelesen werden müssen, dann wäre offenbar geworden, dass die Klage hinsichtlich des Zinsbegehrens in großem Umfang nicht - mehr - schlüssig war. Hier der Beklagten zur Last zu legen, sie sei "der Zinsbescheinigung ... nicht hinreichend entgegengetreten", bedeutete eine verfahrensfehlerhafte, weil schlechthin unverständliche und deshalb überraschende Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.

Zum Grund hat das Landgericht der Klage, soweit sie auf die Schlussrechnung vom 11.09.1991 gestützt war, ohne Auseinandersetzung mit den maßgeblichen vertraglichen Vereinbarungen, zu denen die VOB/B zählte, letztlich auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens stattgegeben, oh ne sich mit diesem Gutachten und den dagegen vorgebrachten Einwänden der Beklagten ernsthaft und vor allem nachvollziehbar in verfahrensfehlerfreier Weise auseinander zu setzen.

Zur Würdigung des Gutachtens findet sich im angefochtenen Urteil lediglich ein vom Landgericht in der Vergangenheit in einer Vielzahl von in die Berufungsinstanz gelangten anderen Streitigkeiten immer wieder mit allenfalls geringfügigen Modifikationen wörtlich verwendeter formelhafter Textbaustein, der hier wie folgt lautet:

Dem Gutachten folgt das Gericht. Die Sachkunde und Unparteilichkeit des Sachverständigen sind nicht hinreichend angefochten geblieben. Die gutachterlichen Ausführungen sind fundiert, von Sachkenntnis getragen und überzeugend. Das Gutachten ist sorgfältig ausgeführt, nachvollziehbar und widerspruchsfrei begründet. Der Sachverständige hat seine Kenntnisse sich vor Ort verschafft und zum Teil auch anschaulich mit Fotos untermauert. Der Sachverständige ist dem Gericht aus jahrelanger Tätigkeit als erfahren und kompetent bekannt. Er ist in besonders gründlicher Weise vorgegangen. Es gibt keinen hinreichenden Anlass, dem Gutachten nicht zu folgen (vergl. dazu BGH NJW 1989, 2948). Unzufriedenheit einer Partei mit dem Ergebnis eines Gutachtens rechtfertigt es nicht, dies zu ergänzen oder nicht zur Entscheidungsgrundlage machen zu können.

Das alles sind bloße letztlich nichts sagende Leerformeln, die nicht dafür sprechen, dass das Landgericht sich mit dem Gutachten, den dazu vorgebrachten Einwänden und Anträgen der Beklagten im Schriftsatz vom 23.05.1996 und mit dem weiteren Akteninhalt, zu dem u.a. ein vom früheren Streithelfer der Beklagten in den Rechtsstreit eingeführtes Privatgutachten des Instituts G vom 30.05.1996 gehörte, hinreichend oder überhaupt auseinander gesetzt hat:

Was der Satz, Sachkunde und Unparteilichkeit des Sachverständigen seien, nicht hinreichend angefochten geblieben", bedeuten soll, ist für sich genommen sprachlich unklar und unverständlich. Es wird nur deutlich, wenn berücksichtigt wird, dass der Textbaustein, wie gerichtsbekannt ist, sonst gewöhnlich lautet, Sachkunde und Unparteilichkeit seien "unangefochten geblieben". Gemeint war demnach also wohl, Sachkunde und Unparteilichkeit des Sachverständigen seien "nicht hinreichend angefochten worden", eine Feststellung freilich, die angesichts der Tatsache, dass der frühere Streithelfer der Beklagten mit seinem Schriftsatz vom 10.06.1996 ein vom Landgericht nicht beschiedenes Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen angebracht hatte, verfahrensfehlerhaft zustandegekommen ist.

Dass sich der Sachverständige "seine Kenntnisse ... vor Ort verschafft" hatte, lag in der Natur des ihm durch den Beweisbeschluss vom 19.02.1992 erteilten Auftrags und bedurfte ebenso wenig einer Erwähnung wie der Hinweis, der Sachverständige habe "seine Kenntnisse" (?) "zum Teil auch anschaulich mit Fotos untermauert".

Die Ausführungen dahin, dass die gutachterlichen Ausführungen ... fundiert, von Sachkenntnis getragen und überzeugend" seien, das Gutachten "sorgfältig ausgeführt, nachvollziehbar und widerspruchsfrei begründet" sei und der Sachverständige "in besonders gründlicher Weise vorgegangen" sei, lassen in ihrer Formelhaftigkeit nicht erkennen, dass sich das Landgericht mit den konkreten Einwänden der Beteiligten gegen das Gutachten ernsthaft auseinander gesetzt hat.

Aus der angeführten BGH-Entscheidung (NJW 1989, 2948) lässt sich buchstäblich nichts für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits herleiten, schon gar nicht, dass es "keinen hinreichenden Anlass" gebe, dem im konkreten Fall erstatteten "Gutachten nicht zu folgen". In dem der BGH-Entscheidung zu Grunde liegenden Fall ging es um den Nachweis der fehlerhaften Behandlung durch einen Masseur und der Kausalität dieser Behandlung für einen Gesundheitsschaden, den das Berufungsgericht entgegen zwei von ihm eingeholten fachorthopädischen und neurologischen Gutachten ohne weitere sachverständige Beratung für nicht erbracht erachtet hatte. Nach den Ausführungen des BGH hatte das Berufungsgericht sich dadurch - ohne Ausweis eigener Sachkunde - bei seiner Überzeugungsbildung außerhalb des dem richterlichen Ermessen eingeräumten Bereichs bewegt, so dass sein Urteil keinen Bestand haben konnte. Für die Würdigung eines Sachverständigengutachtens im Allgemeinen und für die Würdigung des Gutachtens des Sachverständigen W im konkreten Fall bringt der formelhafte Hinweis auf diese Entscheidung nichts.

Schließlich lässt auch der Satz, "Unzufriedenheit einer Partei mit dem Ergebnis eines Gutachtens" rechtfertige es nicht, "dies zu ergänzen oder nicht zur Entscheidungsgrundlage machen zu können", nicht erkennen, dass sich das Landgericht in der gebotenen Weise verfahrensgerecht mit den umfangreichen schriftsätzlichen Beanstandungen der Beklagten und ihres früheren Streithelfers gegenüber dem Gutachten, mit den Anträgen dieser Beteiligten dazu und mit dem vorgelegten Privatgutachten befasst, all das auch nur ernsthaft zur Kenntnis genommen hat.

In verfahrensfehlerhafter Weise ist vielmehr jedenfalls den Antrag der Beklagten vom 23.05.1996 auf Anhörung des Sachverständigen übergangen. Denn unabhängig von § 411 Abs.3 ZPO muss das Gericht schon auf Antrag einer Partei den Sachverständigen, der ein schriftliches Gutachten vorgelegt hat, zur mündlichen Anhörung laden. Dies folgt aus den §§ 402, 397 ZPO. Der Partei muss also auf ihren Antrag hin ermöglicht werden, den Sachverständigen zu einzelnen Details seiner schriftlichen Ausarbeitung zu befragen. Abgelehnt werden kann ein solcher Antrag prozessordnungsgemäß nur dann, wenn er rechtsmissbräuchlich gestellt worden ist. Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn das schriftliche Gutachtendem Gericht vollständig und überzeugungsfähig erscheint, sondern nur dann, wenn die Notwendigkeit einer Erörterung überhaupt nicht begründet wird, wenn die an den Sachverständigen zu richtenden Fragen nicht genau genannt oder nur beweisunerhebliche Fragen angekündigt werden (BVerfG, NJW-RR 1996, 183, 184 [BVerfG 29.08.1995 - 2 BvR 175/95]; BGH, NJW-RR 1987, 339, 340 [BGH 21.10.1986 - VI ZR 15/85]; Mü-Ko/Damrau, ZPO, § 411 Rdnr. 11; Baumbach/Hartmann, ZPO, 55. Aufl., § 41 Rdnr. 12; Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl., § 411 Rdnr. 5a).

Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 23.05.1996 angekündigten Fragen an den Sachverständigen waren innerhalb der gerichtlich verfügten Frist präzise zu den Ziffern 7.2.1., 7.2.2., 7.2.4., und 7.2.6. der Expertise gestellt. Sie waren auch durchaus beweiserheblich, da sie z.B. die Frage der Verantwortlichkeit der Klägerin für die aufgetretenen Mängel berührten. Auch der frühere Streithelfer der Beklagten hatte im Schriftsatz vom 10.Juni 1996 mindestens vier Fragen an den Sachverständigen angekündigt, die vor allem die methodische Tragfähigkeit des Gutachtens betrafen.

Im Übrigen ließen die vorgenannten Schriftsätze es auch mindestens als geboten erscheinen, den Sachverständigen sein Gutachten schriftlich ergänzen zu lassen oder - gegebenenfalls nach erfolgter Anhörung - sogar ein weiteres Gutachten erstellen zu lassen. Immerhin hatte der frühere Streithelfer der Beklagten das Privatgutachten vom 30.05.1996 in den Prozess eingeführt, in welchem der Sachverständige G dem gerichtlich eingeholten Gutachten grundsätzliche Mängel attestiert und z.B. als nicht nachvollziehbar bezeichnet hatte, auf Grund welcher Prüfungsbedingungen der gerichtliche Sachverständige sein Prüfergebnis erzielt habe.

Die schlichte Nichtbeachtung dieses Privatgutachtens und die dadurch belegte Verweigerung jeglicher Auseinandersetzung damit stellt sich schon für sich als weiterer wesentlicher Verfahrensfehler dar.

dass das Landgericht das den gerichtlichen Sachverständigen betreffende Ablehnungsgesuch vom 10.06.1996 offensichtlich übersehen und deshalb nicht beschieden hat, ist bereits ausgeführt. Auch das war verfahrensfehlerhaft. Ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinn von § 539 ZPO liegt vor, wenn das Gericht über ein Ablehnungsgesuch bezüglich eines Sachverständigen erst im Urteil, nicht schon vorher durch Beschluss entscheidet (OLG Düsseldorf, JZ 1977, 564; OLG Karlsruhe, BB 1977, 1424; Baumbach/Albers, aa0, § 539 Rdnr. 6). Erst recht liegen die Voraussetzungen des § 539 ZPO vor, wenn das Gesuch - wie hier - völlig unberücksichtigt bleibt.

Ein weiterer wesentlicher Verfahrensmangel liegt darin, dass das Landgericht Parteivortrag - insbesondere der Beklagten - überhaupt nicht erkannt bzw. gewürdigt hat. Hat das Gericht infolge des Verkennens von Parteivorbringen eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt, so kann darin vor allem in Verbindung mit der Nichterhebung von Beweisen ein schwerer Verfahrensfehler liegen, der allein schon die Zurückverweisung der Sache rechtfertigt. Hierher gehört etwa das Übergehen einer Einrede des Beklagten (BGH, NJW-RR 1990, 1500, 1501; BGH, NJW 1993, 538, 539 [BGH 03.11.1992 - VI ZR 361/91]; MüKo/Rimmelspacher, aa0, § 539 Rdnr. 14).

So liegt der Fall hier. Die Beklagte hatte erkennbar u.a. die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) mit der Begründung erhoben, die Klägerin habe ihr vereinbarungswidrig das Gewährleistungszertifikat des Fliesenherstellers für einen Zeitraum von zehn Jahren nicht verschafft. Zu diesem Problemkreis hatten beide Parteien umfänglich, auch unter Beweisantritt, vorgetragen. Im angefochtenen Urteil findet sich hierzu nichts, obwohl die Frage mindestens im Hinblick auf eine etwaige Zug-um-Zug-Verurteilung (§ 322 BGB) entscheidungserheblich war. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags ist insoweit nämlich auch für den VOB-Vertrag bedeutsam (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 8. Aufl., Rdnr. 2539 m.w.N.). In rechtlicher Hinsicht ist dazu anzumerken, dass eine auf die Verschaffung einer langfristigen Gewährleistungszusage gerichtete Vereinbarung der hier vorliegenden Art schon deshalb nicht gemäß § 306 BGB nichtig ist, weil ein anderer - nämlich der Fliesenhersteller - sie erfüllen könnte (vgl. für die Fälle des Verkaufs einer dem Schuldner nicht gehörenden Sache BGHZ 8, 222, 231 [BGH 16.12.1952 - I ZR 29/52] und BGHZ 47, 266, 269) [BGH 24.02.1967 - V ZR 75/65]. Ferner kommt § 306 BGB nicht zur Anwendung, wenn der Schuldner für die versprochene Leistung eine Garantiehaftung übernommen hat (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Aufl., § 306 Rdnr. 11 m.w.N.).

Ein wesentlicher Verfahrensfehler zu Lasten der Klägerin liegt darin, dass das Landgericht die wegen eines Teilbetrags von 2.851,32 DM auf die Nachberechnung vom 11.09.1991 zur Schlussrechnung gestützte Klage unter gänzlicher Verkennung des Sachvortrags der Klägerin mit dem - hier - unzutreffenden Satz abgewiesen hat, "soweit die Klägerin darüber hinaus die Bezahlung und Abnahme von weiteren Fliesenquadratmetern" verlange, könne die Klage keinen Erfolg haben, weil der Umfang der Materialbeschaffung, auf ihr Risiko" gehe. Mit der in Rede stehenden Nachberechnung hat die Klägerin 2.851,32 DM für diverse Estrichschneidearbeiten verlangt, nicht für "weitere Fliesenquadratmeter". Um die Bezahlung nicht verarbeiteter Fliesen geht es in der vierten Position der Schlussrechnung. Auf ,Abnahme" von nicht verarbeiteten Fliesen hatte die Klägerin im Übrigen nicht geklagt, im Rahmen ihres Klagantrags vielmehr lediglich angeboten, der Beklagten solche Fliesen gegen Zahlung von 13.150,80 DM zuzüglich 14 % MWSt zu überlassen! Bei der erneuten Verhandlung wird das Landgericht u.a. auch Folgendes zu beachten haben:

Die Werkleistung der Klägerin ist mangelhaft, weil der verlegte Fliesenbelag Risse aufweist. Ein Fliesenbelag mit Rissen wie im vorliegenden Fall entspricht nicht dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch. Eine Abnahme der Werkleistung ist nicht erfolgt, so dass, soweit die Mängel nicht ohnehin auf schlechte Arbeit der Klägerin zurückzuführen sind, diese nur dann für die Mängel nicht einzustehen hat, wenn sie beweist, dass sie ihrer Prüfungs- und Mitteilungspflicht genügt hat oder die Mängel des Fliesenbelags auch dann eingetreten wären, wenn sie dieser Pflicht genügt hätte.

Zur weiteren Klärung der Mängelursachen wird sich die Einholung des Gutachtens eines neu zu bestellenden Sachverständigen empfehlen, dem aufgegeben werden kann, die technischen Feststellungen des Sachverständigen W zu Grunde zulegen und nach seiner sachverständigen Bewertung lediglich zu ergänzen. Die weitere Beschäftigung nur des Sachverständigen W erscheint allein schon angesichts der verzögerlichen Arbeitsweise dieses Sachverständigen nicht mehr sachgerecht und hinnehmbar. Dabei darf sich das Landgericht nicht wieder, wie es bisher geschehen ist, Ablauf und Umfang des Beweisverfahrens vom Sachverständigen letztlich aus der Hand nehmen lassen. Ein Sachverständiger ist immer nur Gehilfe des Gerichts, ihm darf nicht etwa, wie es hier den Anschein hat, letztlich auch die Entscheidung überlassen bleiben.