Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Hingegen war auf die zulässige Anschlussberufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

1. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte das Video abgenommen hat. Die Klägerin hat nicht den Beweis erbracht, dass die Beklagte das Video i. S. d. § 640 BGB entgegengenommen oder genutzt hat verbunden mit der Billigung des Videos als in der Hauptsache vertragsgemäß. Die Aussagen der Zeugen haben den Senat nicht zu der erforderlichen Überzeugung gelangen lassen, dass von der Abnahme mit einer derart hohen Wahrscheinlichkeit auszugehen ist, dass vernünftigen Zweifeln Schweigen geboten wäre (vgl. BGHZ 53, 245, 256; 61, 165, 169).

Es lässt sich keiner Aussage eines vernommenen Zeugen zwingend entnehmen, dass die Beklagte das Video am 31. Januar 2000 abgenommen hat.

Der Zeuge Vi... hat zwar ausgesagt, er sei sich sicher, dass am Ende der Veranstaltung unter allen Beteiligten Einigkeit darüber erzielt worden sei, dass die Sache nunmehr in Ordnung sei. Diese Aussage mag der subjektiven Empfindung des Zeugen entsprechen, sie belegt aber nichts zur objektiven Richtigkeit. Bereits bei seiner ersten Vernehmung vor dem Landgericht hatte der Zeuge ausgesagt, dass er nicht durchgängig bei den Gesprächen zugegen gewesen ist und sein Ein-druck eher eine Vermutung sei. Dieser Eindruck des Zeugen rührt daher, dass er im Auftrag eines Mitarbeiters der Beklagten noch am Abend des 31. Januar 2000 8 - 9 Sendekopien gefertigt und übergeben haben will. Es spricht aber nichts dafür, dass tatsächlich eine so große Anzahl Sendekopien gezogen und ausgehändigt worden sind. Die Klägerin selbst hat lediglich vorgetragen, dass die Beklagte eine Sendekopie mitgenommen hat. Die übrigen Zeugen haben unterschiedliche Angaben über die Anzahl der am Ende dieses Termins mitgenommenen Sendebänder gemacht. Insoweit ist der Rückschluss des Zeugen, dass, wenn eine so große Anzahl von Sendebändern mitgenommen worden ist, auch eine Abnahme vorliegen muss, nicht zwingend.

Auch die Zeugen Wi... und B... haben lediglich ihren subjektiven Eindruck geschildert, ohne dass damit bewiesen werden könnte, dass die Beklagte das Werk abgenommen hat. Beide haben in ihren Aussagen deutlich gemacht, dass sie die Abnahme aus dem Umstand des Ziehens eines oder mehrerer Sendebänder folgern. Beide haben keine Äußerungen der Beklagten schildern können, aus denen sich die Billigung des Videos als im Wesentlichen ordnungsgemäß ableiten ließe. Im Übrigen haben beide Zeugen in erster Instanz über Einzeldiskussionen von Beteiligten berichtet, über deren Inhalt und Ergebnis konnten die Zeugen allerdings nichts Konkretes mitteilen.

Insofern lässt sich sämtlichen vorbezeichneten Zeugenaussagen für eine Abnahme lediglich entnehmen, dass zum einen die Beklagte ein oder mehrere Sendebänder mitgenommen hat und zum anderen seitens der Beklagten keine Erklärungen abgegeben worden sind, aus denen sich entnehmen ließe, dass die Beklagte letztendlich mit dem Video einverstanden gewesen sei. Die Mitnahme eines Sendebandes ist aber kein durchgreifendes Argument dafür, dass dann die Beklagte das Video auch abgenommen hat. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte am folgenden Tag, dem 1. Februar 2000, einen Termin beim Fernsehsender V... hatte, bei dem das Band vorgespielt werden sollte und entschieden werden sollte, ob das Band auf dem Sender gezeigt wird oder nicht. Da dieser Termin wahrgenommen werden musste, kann der Mitnahme eines Sendebandes keine maßgebliche Bedeutung im Sinne einer Abnahme zukommen. Der von der Beklagten geschilderte Termindruck ist für den Senat auch nachvollziehbar. Wie im Senatstermin geschildert wurde, war der Song seinerzeit auf Platz 120 der Air-play-Charts. Insofern ist der Vortrag der Beklagten verständlich, trotz der gerügten Mängel ein Sendeband zum Präsentieren mitgenommen zu haben, um keine Zeit verstreichen zu lassen. Es ist nachvollziehbar, dass der Musikmarkt ein schnell- lebiger Markt ist, auf dem ein längeres zeitliches Zuwarten nicht zuträglich ist.

Dass alle vorbezeichneten Zeugen keine Erklärung der Beklagten geschildert haben, aus der sich schließen ließe, dass die Beklagte letztlich noch Einwendungen gegen das Video gehabt hat, spricht gleichfalls nicht dafür, dass die Beklagte das Video abgenommen hat. Alle vorbezeichneten Zeugen, insbesondere die Zeugen Wi... und B..., haben von Einzeldiskussionen der Beteiligten berichtet, insbesondere auch einer solchen zwischen den Geschäftsführern der Parteien. Was dort im Ergebnis besprochen worden ist konnte kein Zeuge schildern. Danach ist der Vortrag der Beklagten nicht widerlegt, nachdem in diesem Vier-Augen-Gespräch das weitere Vorgehen abschließend besprochen worden ist, die Beklagte aber ihren Standpunkt klargemacht hat, dass sie das Video für nicht ordnungsgemäß und nicht vertragsgerecht ansieht und ausschließlich wegen des bevorstehenden Termins bei V... mitnimmt. Sollten die Geschäftsführer der Parteien eine solche Verständigung erzielt haben, wäre es nachvollziehbar, warum im Folgenden gegenüber diesen Zeugen keine weiteren Erklärungen mehr abgegeben worden sind und deshalb die Zeugen den subjektiven Eindruck gehabt haben, als billige die Beklagte das Video.

Eine Abnahme erscheint dem Senat auch nicht vor dem Hintergrund wahrscheinlich, dass sich aus den Aussagen aller vernommenen Zeugen ergibt, dass die Diskussion schwierig, laut und emotional belastet war. Die Zeugen F... und H... haben deshalb sogar die Räumlichkeiten verlassen. Der Zeuge Wi... hat in der ersten Instanz plastisch geschildert, dass die Zeugin W... geheult und geweint habe und der Geschäftsführer der Klägerin einmal sogar einen Stuhl auf dem Boden gehauen habe. Es erscheint dem Senat wenig wahrscheinlich, dass bei einer derart kontrovers geführten Diskussion die Beklagte gänzlich von ihrem Standpunkt, den die Zeugen F..., H... und L... geschildert haben, abgerückt und das Video abgenommen haben sollte.

Hinzu kommt, dass davon auszugehen ist, dass das Video teilweise nicht der vertraglichen Vorgabe entsprach. Die Klägerin hat jedenfalls den Beweis nicht erbracht, dass der Vortrag der Beklagten falsch wäre, nach dem vereinbart worden ist, dass die Zeugin W..., wie zu Beginn des Videos auch, am Ende sitzend mit dem Kopf in den Händen dargestellt werden sollte. Ein Grund, warum die Beklagte entgegen dieser vertraglichen Abrede den vom Geschäftsführer der Klägerin aufgrund seines Dickkopfs, wie er selbst eingeräumt hat, gewählten Schluss akzeptiert haben sollte, ist nicht ersichtlich.

b) Für eine Abnahme am 31. Januar 2000 bzw. für eine spätere Abnahme spricht auch nicht das in den Schriftstücken dokumentierte Verhalten der Beklagten nach dem 31. Januar 2000, dem sich jedenfalls ein Nachbesserungsverlangen der Beklagten bzw. eine Rüge der Mangelhaftigkeit des Videos nicht entnehmen lässt.

Dass die Beklagte am 8. Februar 2000 weitere Kopien des Videos bestellt hat, belegt weder eine Abnahme am 31. Januar 2000, noch stellte die Bestellung für sich eine Abnahme dar. Hatte die Beklagte am 31. Januar 2000 die Abnahme nicht erklärt, ist nicht ersichtlich, warum die Klägerin aufgrund dieser Bestellung berechtigterweise hätte davon ausgehen können, die Beklagte billige nunmehr das Video als vertrags- und ordnungsgemäß. Dass sie von der Beklagten dahin informiert worden ist, dass V... aus welchen Gründen auch immer - das Video nicht senden wollte, nimmt die Klägerin nicht in Abrede. Hatte die Beklagte die Abnahme am 31. Januar 2000 verweigert und hatte die Klägerin in der Zwischenzeit keine Anstalten gemacht, das Video ordnungsgemäß nachzubessern, kann in der Bestellung auch nur der Versuch gesehen werden, zumindest dieses Video noch für die Vermarktung des Liedes einzusetzen. Wie bereits ausgeführt, war das Lied gerade in den Charts, weshalb es geboten war, es zu diesem Zeitpunkt zu vermarkten, ein längeres Zuwarten war nicht zumutbar. Wenn die Beklagte dann das aus ihrer Sicht mangelhafte Video nachbestellt, spricht das weder für eine Abnahme noch für eine Abnahme am 31. Januar 2000.

Aus diesem Grunde ergibt sich eine Abnahme auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte die bestellten Kopien des Videos zahlreichen Sendern angeboten hat und das Video auch auf dem Sender O... ausgestrahlt worden ist sowie im Z... im Hintergrund. In diesem Zusammenhang geht der Hinweis der Klägerin auf das Urteil des Senats vom 13. Dezember 2000 11 U 53/01 fehl. Dem dort entschiedenen Fall lag ein gänzlich anderer Sachverhalt zugrunde, weshalb sich die Anwendung dortiger Aussagen auf den Streitfall verbietet.

Für eine Abnahme am 31. Januar 2000 spricht auch nicht, dass die Beklagte der Klägerin unter dem 8. Februar 2000 den Entwurf eines Lizenzbeteiligungsvertrages übersandt hat, wobei sich weder aus dem Anschreiben, noch aus dem Vertragstext ergibt, dass das bereits hergestellte Video Mängel enthalten würde und nachgebessert werden müsste. Der Vertragsentwurf unterstellt, wie sich aus den §§ 1 und 2 ergibt, dass noch gar kein Video konzepiert und umgesetzt worden ist, besagt also nichts über etwaige Nachbesserungen oder Mängel des bereits hergestellten Videos. Dass das Anschreiben selbst keinen Hinweis auf Nachbesserungen enthält, lässt sich damit begründen, dass im damaligen Zeitpunkt die Beklagte den Abschluss eines solchen Vertrages zugesagt hatte und die Hoffnung haben konnte, dass die Klägerin alsbald nachbessert.

Für eine Abnahme spricht auch nicht, dass der Zeuge H... mit Fax vom 13. Mai 2000 einen Ratenzahlungsvorschlag unterbreitet hat und hierbei nichts von einer Mangelhaftigkeit ausgeführt hat. Die Beklagte hatte im damaligen Zeitpunkt bereits die Rechte an dem Lied an die Firma P... veräußert und mithin auch kein gesteigertes Interesse mehr daran, dass das Video überhaupt noch fertig produziert wird. Insofern ergibt sich aus dem Schreiben lediglich der Wille, selbst zahlen zu wollen, wenn die Klägerin das Video ordnungsgemäß erstellt. Eine dahingehende Einschränkung, dass die Zahlung in jedem Fall und ohne jede Bedingung erfolgen sollte, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen.

Auch die geringe Teilzahlung in Höhe von 10. 000 DM Monate nach dem 31. Januar 2000 belegt eine Abnahme nicht.

Der Senat verkennt nicht, dass es gegen die Beklagte spricht, dass in keinem Schreiben nach dem 31. Januar 2000 jemals auch nur andeutungsweise eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung enthalten ist. Dies allein ist aber kein durchgreifendes Argument, sicher von einer Abnahme auszugehen, da sich der Inhalt der jeweiligen Schreiben zwanglos erklären lässt, wie bereits ausgeführt.

2. Hat die Beklagte das Video nicht abgenommen, hätte die Klägerin nur dann einen Zahlungsanspruch, wenn die Beklagte zur Abnahme verpflichtet wäre. Das würde voraussetzen, dass die Klägerin den Beweis erbringt, vertragsgerecht und ordnungsgemäß das Video erstellt zu haben. Diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht. Es kann dahinstehen, ob die unstreitig nicht gegebene Lippensynchronisation einen Mangel darstellt, ob die Zeugin W... nicht lang genug bzw. nicht an den entscheidenden Stellen des Liedes im Bild ist. Die Klägerin hat bereits nicht den Beweis erbracht, dass der gewählte Schluss des Liedes, der die Zeugin W... liegend mit dem Kopf auf dem Schoss eines jungen Mannes zeigt, der vertraglichen Abrede entspricht bzw. die Klägerin insoweit einen künstlerischen Gestaltungsspielraum hatte. Die Zeugin Hü... hat bei ihrer Vernehmung in der ersten Instanz ausgesagt, sich nicht mehr daran erinnern zu können, ob bei dem Gespräch, bei dem sie zugegen war, auch schon über Einzelheiten gesprochen worden ist. Insoweit war ihre Aussage unergiebig. Demgegenüber haben die Zeugen F... und H... bei ihrer Vernehmung in erster Instanz ausgesagt, es sei vereinbart worden, dass die Zeugin W... wie auf dem Plattencouver am Anfang und am Ende des Videos mit der Sitzposition wie auf dem Plattencouver dargestellt werden sollte. Weiteren Beweis dafür, dass es eine solche vertragliche Abrede nicht gegeben hatte, hat die Klägerin nicht erbracht. Soweit die Klägerin die Parteivernehmung ihres Geschäftsführers beantragt hat, hat der Senat hierfür keine Veranlassung gesehen, weil die Voraussetzungen der §§ 447 oder 448 ZPO nicht vorlagen.

Hat die Beklagte das Video nicht abgenommen und hat die Klägerin das Video auch nicht vertragsgemäß erstellt, sodass keine Verpflichtung zur Abnahme besteht, steht der Klägerin ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu, weshalb die Klage abzuweisen war. Dies insbesondere auch deshalb, weil auch ein überarbeitetes Video nunmehr für die Beklagte keinen wirtschaftlichen Wert mehr haben könnte.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat keine Veranlassung gesehen, die Revision zuzulassen, weil der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung sie nicht erfordert; die Parteien haben insoweit auch keine Anhaltspunkte aufgezeigt, die zu anderer Entscheidung Anlass gäben.

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