Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 28.06.2021 anzuordnen,

wird gemäß § 88 VwGO nach seinem erkennbaren Begehren ausgelegt als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage, soweit sie sich gegen die für sofort vollziehbar erklärte Ausweisung des Antragstellers in Ziffer I.a) des Bescheides richtet, und als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage, soweit damit die unter Ziffer II des Bescheides verfügte Befristung der Wirkungen der Ausweisung auf 36 Monate angegriffen wird. Gegen die unter Ziffer III des Bescheides gesetzte Ausreisefrist und Abschiebungsandrohung hat der Antragsteller sich ausdrücklich nicht gewandt.

Der so verstandene Antrag hat Erfolg.

I. Er ist zulässig, insbesondere statthaft. Hinsichtlich der Ausweisung ergibt sich dies aus § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO, hinsichtlich der Befristungsentscheidung aus § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO. In der Befristungsentscheidung ist zugleich die konkludente Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots zu sehen. Die Anordnung und Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots werden in der Rechtsprechung als einheitlicher Verwaltungsakt angesehen, der kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist (vgl. Nds.OVG, Urt. v. 06.05.2020 - 13 LB 190/19 -, juris Ls. 2 u. Rn. 54; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 13.11.2019 – 11 S 2996/19 -, juris Ls. 1 u. Rn. 41 ff.).

II. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs anordnen oder wiederherstellen, wenn die im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes hinter das Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung zurücktritt. Maßgebliches Kriterium für diese Abwägung sind grundsätzlich die im Rahmen einer summarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der Klage. In den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO bedarf es einer weiteren, gerichtseigenen Abwägung des Vollzugs- und des Aussetzungsinteresses. Während an der Vollziehung eines (offensichtlich) rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann, überwiegt das Vollziehungsinteresse in den Fällen eines (offensichtlich) rechtmäßigen Verwaltungsakts das Aussetzungsinteresse nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegeben ist. Dieses muss - ohne Bindung des Gerichts an die Begründung der Behörde - anhand der Umstände des konkreten Falles positiv festgestellt werden, weil der gesetzliche Regelfall hier derjenige des Aufschubinteresses (§ 80 Abs. 1 VwGO) ist. Der Rechtsschutzanspruch des Bürgers ist dabei umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerwiegender die ihm auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.01.2020 - 2 BvR 690/19 -, juris Rn. 16).

Hier überwiegt jeweils das Aufschubinteresse des Antragstellers. Die Ausweisung wird sich im Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig erweisen und es besteht kein besonderes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung (nachfolgend unter 1. und 2.). Die befristete Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots ist nach summarischer Prüfung rechtswidrig (nachfolgend unter 3.).

1. Es bestehen gravierende Zweifel daran, dass die Voraussetzungen für eine Ausweisung des Antragstellers im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 22.02.2017 - 1 C 3/16 -, juris Rn. 18)vorliegen werden. Gemäß § 53 Abs. 1 AufenthG wird ein Ausländer, dessen Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet, ausgewiesen, wenn die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt. Sofern überhaupt ein Ausweisungsinteresse zu bejahen sein sollte, wird es voraussichtlich nicht hinreichend gewichtig sein.

a) Es ist bereits zweifelhaft, ob ein Ausweisungsinteresse besteht. Das von der Antragsgegnerin angenommene schwere Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG ist hier allenfalls wegen einer Ordnungswidrigkeit gegeben, nicht aber wegen einer Straftat nach § 95 Abs. 1 AufenthG (nachfolgend unter aa) bis cc)). Gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG wiegt das Ausweisungsinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 AufenthG schwer, wenn der Ausländer einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Diese Vorschrift ist dahin zu verstehen, dass ein Rechtsverstoß nur dann unbeachtlich ist, wenn er vereinzelt und geringfügig ist, er hingegen immer beachtlich ist, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig, oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist. Eine vorsätzlich begangene Straftat ist grundsätzlich kein geringfügiger Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift. Dem unterschiedlichen Gewicht derartiger Rechtsverstöße im Vergleich zu den vorangehend in § 54 Abs. 2 AufenthG aufgeführten Ausweisungsinteressen ist nicht durch eine einschränkende Auslegung zu begegnen, sondern im Rahmen der nach § 53 Abs. 1 Halbsatz 2 AufenthG vorzunehmende Abwägung unter umfassender Würdigung aller Umstände des Einzelfalles (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 14.11.2018 - 13 LB 160/17 -, InfAuslR 2019, 56, juris Rn. 40 f.).

aa) Der Antragsteller hat sich entgegen der Annahme der Antragsgegnerin nicht gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG strafbar gemacht. Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer sich ohne erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG im Bundesgebiet aufhält, wenn er vollziehbar ausreisepflichtig ist (a)), ihm eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist (b)) und seine Abschiebung nicht ausgesetzt ist (c)). Hier fehlt es bereits an der unter b) normierten Tatbestandsvoraussetzung. Dem Antragsteller wurde erst mit dem angegriffenen Bescheid vom 28.06.2021 eine Ausreisefrist bis zum 06.07.2021 gesetzt. Daher konnte sie zu dem Zeitpunkt, als die Ausweisung verfügt wurde, noch nicht abgelaufen sein. Da der Antragsteller am 05.07.2021 freiwillig ausgereist ist, hat er den Straftatbestand auch nicht nachträglich erfüllt.

bb) Eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG wegen einer Einreise entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist ebenfalls zu verneinen. Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist die Einreise eines Ausländers unerlaubt, wenn er den nach § 4 erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt. Der Antragsteller ist montenegrinischer Staatsangehöriger, so dass er nach § 15 AufenthV i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Anhang II der EU-Verordnung 2018/1806 (Visa-VO 2018) für Kurzaufenthalte, die 90 Tage innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen nicht überschreiten, von der Visumspflicht befreit ist. Gemäß § 17 Abs. 1 AufenthV besteht diese Befreiung nicht, sofern die betreffenden Personen im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben. In tatsächlicher Hinsicht ist streitig, ob der Antragsteller am 22.04.2021 eingereist ist, um seinen Vater zu besuchen, und sich erst während des Besuchsaufenthaltes Kontakt zu seinem künftigen Arbeitgeber ergeben hat, oder ob er bei seiner Einreise bereits die Absicht hatte, sich langfristig zu Arbeitszwecken in Deutschland aufzuhalten. In der letztgenannten Konstellation wäre nach der wohl überwiegenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass eine Einreise gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nur mit einem nationalen Visum hätte erfolgen dürfen und der Aufenthalt daher nicht rechtmäßig war (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 05.11.2021 - 8 ME 105/21 -, V.n.b.: Beschl. v. 12.07.2012 – 8 ME 94/12 –, juris Rn. 5 f.; zum Streitstand Zeitler in HTK-AuslR, Stand: 17.05.2021, § 14 AufenthG, zu Abs. 1 Nr. 2 Rn. 30 ff.). Diese tatsächlichen und rechtlichen Fragen können jedoch offenbleiben, weil aus strafrechtlicher Sicht insbesondere wegen des Bestimmtheitsgebots aus Art. 103 GG nicht auf den subjektiven Willen des Einreisenden abgestellt wird, sondern darauf, ob formal ein Titel oder eine Berechtigung zur visumsfreien Einreise besteht. Ein strafbarer unerlaubter Aufenthalt kann daher bei einem sogenannten „Positivstaater“ auch bei einer Einreise zur beabsichtigten Erwerbstätigkeit erst ab dem Zeitpunkt entstehen, wo die Arbeit aufgenommen wird (BGH, Beschl. v. 24.03.2021 - 3 StR 22/21 - juris; Urt. v. 27.04.2005 - 2 StR 457/04 -, juris Ls. u. Rn. 17 ff.). Kommt eine strafgerichtliche Verurteilung wegen einer unerlaubten Einreise daher nicht in Betracht, kann auch kein Verstoß im Sinne von § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG angenommen werden. Sollte man dies nicht so sehen, wären die Erfolgsaussichten der Klage insoweit gleichwohl mindestens offen. Es wäre Beweis über die Behauptung des Antragstellers zu erheben, dass er zu Besuchszwecken eingereist sei. Würde diese widerlegt, wäre immer noch zweifelhaft, ob ihm angesichts der juristischen Kontroverse zur Illegalität der Einreise von „Positivstaatern“ ein Unrechtsbewusstsein nachgewiesen werden könnte.

cc) Allerdings hat der Antragsteller eine Ordnungswidrigkeit nach § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III begangen. Danach handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 4a Abs. 4 AufenthG eine Beschäftigung ausübt. Nach § 4a Abs. 4 AufenthG darf ein Ausländer, der keinen Aufenthaltstitel besitzt, eine Erwerbstätigkeit nur ausüben, wenn er auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung, eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung ohne Aufenthaltstitel hierzu berechtigt ist oder deren Ausübung ihm durch die zuständige Behörde erlaubt wurde. Der Antragsteller hat ohne eine derartige Berechtigung ab dem 01.05.2021 bei der D. gearbeitet. Da es ihm oblegen hätte, sich über die ausländerrechtlichen Anforderungen seiner Beschäftigung zu informieren, hat er jedenfalls fahrlässig gegen die Vorschrift verstoßen.

Hingegen ist äußerst ungewiss, ob der Antragsgegnerin der Nachweis gelingt, dass der Antragsteller insoweit vorsätzlich gehandelt hat. Der Antragsteller hat behauptet, er und seine Arbeitgeberin seien davon ausgegangen, dass er einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfe, sobald er einen festen Wohnsitz und einen festen Arbeitsplatz habe. Dieses Vorbringen steht im Einklang mit dem Verhalten der Arbeitgeberin, die sich mit Schreiben vom 08.06.2021 an die Antragsgegnerin gewandt hatte, um unter Vorlage des Arbeitsvertrages, der ersten Entgeltbescheinigung und der Meldebestätigung für den Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis zu beantragen. Dieses Vorgehen bietet keine Anhaltspunkte für ein Unrechtsbewusstsein wie etwa, dass die Beschäftigung geleugnet oder von Dritten aufgedeckt wurde. Soweit die Antragsgegnerin zur Begründung des von ihr angenommenen Vorsatzes auf Voraufenthalte des Antragstellers in Deutschland und dabei erworbene Kenntnisse der Rechtsordnung verweist, hat sie deren Art und Dauer nicht dargelegt. Aus der vorgelegten Ausländerakte ergibt sich lediglich, dass der Antragsteller in Verden geboren wurde und dass im Jahr 2012 ein behördliches Foto von ihm angefertigt wurde.

Auf die streitige Frage, ob die unerlaubte Ausübung einer Beschäftigung unter Ausnutzung des gewährten Rechts zum Kurzaufenthalt einen Verstoß gegen Rechtsvorschriften im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG darstellt, wird es mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht ankommen, weil ein nicht geringfügiger Verstoß allenfalls bei vorsätzlichem Handeln in Betracht kommt (vgl. zum Streitstand VG Stuttgart, Beschl. v. 14.01.2021 - 8 K 5605/20 -, juris Rn. 18).

b) Selbst wenn ein Verstoß gegen Rechtsvorschriften im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG angenommen werden sollte, ist nicht ersichtlich, dass daraus noch eine aktuelle Gefährdung der öffentlichen Sicherheit resultiert, die eine Ausweisung des Antragstellers rechtfertigt. Für die Feststellung der entscheidungserheblichen Wiederholungsgefahr nach dem Grundtatbestand des § 53 Abs. 1 Halbsatz 1 AufenthG gilt ein differenzierender Wahrscheinlichkeitsmaßstab. An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sind umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (Nds.OVG, Urt. v.06.05.2020 - 13 LB 190/19 -, juris Rn. 38 m.w.N.). Da der Antragsteller kein Kapital- oder Betäubungsmitteldelikt begangen, sondern gegen ausländerrechtliche Ordnungsvorschriften verstoßen hat, reicht eine geringe Wiederholungswahrscheinlichkeit nicht aus. Der bekannte Sachverhalt bietet keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller sich erneut über Einreise- und Arbeitsvorschriften hinwegsetzen wird. Er hat erstmalig gegen ausländerrechtliche Bestimmungen verstoßen und sich sofort einsichtig gezeigt. Nachdem er am 26.06.2021 bei seiner Vorsprache bei der Antragsgegnerin über die Rechtslage belehrt und zur Verlassen des Landes aufgefordert wurde, ist er fristgerecht ausgereist und hat nachfolgend in Montenegro Kontakt zur deutschen Auslandsvertretung aufgenommen, um eine geordnete Wiedereinreise in die Wege zu leiten. Das verbleibende generalpräventive Ausweisungsinteresse vermag die Interessen des Antragstellers, der in Deutschland mit seinem Vater mindestens einen engen Verwandten hat, nicht zu überwiegen.

2. Ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Ausweisung trotz der erheblichen Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit ist nicht erkennbar. Insbesondere droht nach den vorstehenden Ausführungen keine Verletzung hochrangiger Rechtsgüter.

3. Die Befristung des zugleich angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots ist in zweifacher Hinsicht ermessensfehlerhaft. Zum einen geht die Antragsgegnerin von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, wenn sie im Bescheid vom 28.06.2021 ausführt, der Antragsteller sei nur zu dem Zweck eingereist, um hier gegen strafrechtliche Vorschriften zu verstoßen. Zum anderen berücksichtigt sie die Bindung des Antragstellers an seinen in Deutschland lebenden Vater nicht und lässt damit einen wesentlichen Gesichtspunkt außer Acht.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Die Höhe des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und entspricht Nr. 1.5 i.V.m. Nr. 8.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. NordÖR 2014, 11).