Gründe

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Kommanditisten eines geschlossenen Immobilienfonds für Zinsen aus einem der Gesellschaft gewährten Darlehen nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in Anspruch.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die … Bank AG, war Initiatorin und mit einer Einlage von 100.000 DM Gründungskommanditistin der „… Kommanditgesellschaft F. … GmbH & Co.“ (nachfolgend: F.-KG), für den sie mit einem Prospekt (Anlage K 4) Kapitalanleger als Kommanditisten warb. Persönlich haftende Gesellschafterin ist seit dem Ausscheiden der beiden Gründungsgesellschafter F. und S. im Jahre 2002 die E.- … -gesellschaft mbH. An ihr hält die Klägerin über ihre Tochtergesellschaft, die S. I. …-gesellschaft mbH, eine Beteiligung von 50 %. Die Geschäftsführung der F.-KG obliegt seit 2002 (vor allem aus steuerlichen Gründen) nicht mehr der Komplementärin, sondern wurde auf Vorschlag der Klägerin Frau J. P. als geschäftsführender Kommanditistin übertragen. Die B. … AG gewährte der F.-KG im Jahre 1993 für den Erwerb der …Immobilie S.-Straße … in ..., die zu diesem Zeitpunkt für zehn Jahre vollständig an die Investitionsbank des Landes ... vermietet war, zunächst einen Zwischenfinanzierungskredit über 200 Mio. DM und sodann einen langfristigen Kredit über 100 Mio. DM bis zum 15.11.2003. Mit Vertrag vom 22.03./15.06.2004 wurde zur Teilablösung dieses Kredits ein Darlehen in Höhe von 35 Mio. € bis zum 15.11.2013 gewährt.

Spätestens als nach dem Auslaufen des Mietvertrags zum 30.09.2003 eine Anschlussvermietung des Fondsobjekts nicht gelang, geriet die F.-KG in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte den Kredit nicht mehr ordnungsgemäß bedienen. Ab dem Jahr 2004 wurden zwischen der Klägerin und ihr mehrfach Tilgungsaussetzungs- und Stundungsvereinbarungen bezüglich der aufgelaufenen Zinsen geschlossen. In der letzten vor der Klageerhebung in diesem Verfahren vorgelegten Stundungsvereinbarung der Klägerin vom 07.09.2011 (Anlage K 20) heißt es:

„Mit Schreiben vom 16.12.2010 hatten wir bereits einen Zinsbetrag von € 650.000,00 b.a.w. gestundet. Es handelt sich dabei um die ältesten Zinsen seit 15.11.2003. Von den somit zum 01.09.2011 fälligen Zinsen in Höhe von € 7.581.183,01 stunden wir hiermit € 7.081.183,01 b.a.w. zunächst bis zum 30.11.2011. Ein Teilbetrag in Höhe von € 500.000,00 der zuletzt aufgelaufenen Zinsen ist hiermit zur Rückzahlung fällig.“

Der Beklagte beteiligte sich Ende 1993 als Kommanditist mit einer Anlage von 200.000 DM zuzüglich eines Agios von 5 % und zahlte seine Einlage vollständig ein. Er erhielt im Zeitraum vom 27.01.1995 bis zum 19.02.2001 Ausschüttungen und 1995 eine Sonderzahlung in Höhe von insgesamt 69.500 DM, die der Klageforderung von 35.534,79 € entsprechen.

Die Klägerin behauptet, bei den erfolgten Ausschüttungen handele es sich um Entnahmen, da sie zu einem Zeitpunkt erfolgt seien, als das Kapitalkonto des Beklagten - nach einer Verlustzuweisung an alle Kommanditisten von etwa 80 % im ersten Jahr 1993, die durch spätere kleinere Gewinne nicht ausgeglichen worden sei - unter den Betrag der Einlage abgesunken gewesen sei. Zur Konkretisierung verweist sie auf eine Modellrechnung für die Kapitalkontoentwicklung bei einer Beteiligung von 100.000 DM zuzüglich 5.000 DM Agio (Anlage K 7).

Ihre Klageforderung hat die Klägerin zuerst als Teilbetrag aus Zinsen in Höhe von zunächst 300.000.- €, dann 500.000.- € für den Zeitraum vom 01.06. bis 13.12.2004 qualifiziert. Mit Schriftsatz vom 17.10.2011 hat sie dann für den geltend gemachten Teilbetrag auf einen anderen Zinszeitraum abgestellt, nämlich auf die zuletzt zwischen dem 02.07.2010 und 30.08.2011 aufgelaufenen Zinsen. Insoweit seien bereits Zahlungen anderer verklagter Kommanditisten eingegangen und verrechnet worden, doch sei derzeit noch die Zinsforderung für August 2011 in Höhe von 43.853,38 € offen und fällig. Gegenstand der Klageforderung sei der letztstellige Teilbetrag hiervon. Die erfolgten freiwilligen Teilrückzahlungen von Kommanditisten sind ihrer Meinung nach nicht auf die fällig gestellte Zinsforderung anzurechnen, weil sie mit der Hauptforderung verrechnet worden seien und auch künftig jeweils bei Ablauf der Stundung auf das Darlehenskapital angerechnet würden. Die F.-KG habe als Schuldnerin eine abweichende Tilgungsbestimmung getroffen, die mit der Annahme der Leistung seitens der Klägerin wirksam geworden sei.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 35.534,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem Basiszinssatz ab Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise hat er beantragt,

ihn Zug um Zug gegen die klägerische Auskunftserteilung,

welche Gesellschafter der „E. … KG F. & … GmbH & Co.“ von der Klägerin wegen der streitigen 500.000 € auf Rückzahlung der erhaltenen Ausschüttung gerichtlich in Anspruch genommen wurden,

welche Gesellschafter der „E. - … KG F. & ... GmbH & Co.“ seit dem 01.12.2010 die erhaltenen Ausschüttungen zurückgezahlt haben und wann und in welcher Höhe solche Beträge zurückgezahlt wurden,

zu verurteilen.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung am 18.10.2011 der Klageänderung widersprochen, die seiner Meinung nach in der Auswechslung der als Grundlage für die klägerische Forderung herangezogenen Zinsansprüche aus einem der Fondsgesellschaft gewährten Darlehen liegt. Er meint, die Klägerin könne als Gründungs- und Mitgesellschafterin keine Ansprüche aus § 172 HGB unmittelbar gegen die Kommanditisten geltend machen. Zum einen enthalte § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags einen vertraglichen Haftungsausschluss, zum anderen handele die Klägerin treuwidrig, wenn sie ihren Anspruch nicht gegenüber der insoweit zahlungsfähigen F.-KG durchsetze.

Wegen der weiteren von dem Beklagten erhobenen Einwände gegen die Klageforderung und weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 277 ff. d. A.).

Das Landgericht hat die Klage ohne Beweisaufnahme als unbegründet abgewiesen. Es hat die Änderung des geltend gemachten Zinsanspruchs auf die für August 2011 angefallenen Darlehenszinsen als sachdienlich angesehen, die Klägerin habe aber „jedenfalls derzeit keinen Anspruch aus Kommanditistenhaftung gegen den Beklagten, weil dessen Durchsetzung an entgegenstehenden gesellschafterlichen Treuepflichten der Klägerin scheitert“ (S. 7 des Urteils, Bl. 282). Vor einer Inanspruchnahme der Mitgesellschafter müsse sich ein Gesellschafter in der Regel zunächst an die Gesellschaft wenden. Das gelte auch für Drittgläubigeransprüche, die ihren Rechtsgrund nicht im Gesellschaftsverhältnis hätten. Auch insoweit verlange die gesellschafterliche Treuepflicht eine „größtmögliche Rücksichtnahme gegenüber den Mitgesellschaftern“. Eine Anwendung der Regel der vorrangigen Inanspruchnahme der Gesellschaft sei im vorliegenden Fall gerade wegen der besonderen Stellung der Klägerin in der F.-KG geboten, die sich in ihrer Rolle als Initiatorin der Gesellschaft, als Mitkommanditistin, die zudem über eine 100 %-ige Tochtergesellschaft zur Hälfte an der Komplementärin beteiligt sei, sowie als kontoführende Bank und einzige Großgläubigerin zeige. Auch wenn sie nicht an der Geschäftsführung der F.-KG beteiligt sein wolle, nehme sie mit ihren Stundungsvereinbarungen entscheidenden Einfluss auf die Gesellschaft, die sonst Insolvenz beantragen müsste. Das Landgericht verweist die Klägerin daher auf eine vorrangige Inanspruchnahme der F.-KG. Es sei nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass diese nicht mit Erfolg auf Zahlung des hier eingeklagten Betrages in Anspruch genommen werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf S. 6 ff. des Urteils des Landgerichts Hildesheim Bezug genommen (Bl. 281 ff.).

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlich geltend gemachte Klageforderung in vollem Umfang weiter. Sie ist der Auffassung, dass es keinen aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht abzuleitenden allgemeinen Grundsatz der lediglich subsidiären Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern aus Drittgläubigeransprüchen (wie den hier geltend gemachten Zinsforderungen aus einem der Gesellschaft gewährten Darlehen) gebe. Eine Subsidiarität der Mitgesellschafterhaftung sei in der Rechtsprechung nur in Bezug auf innergesellschaftliche Regressansprüche nach Befriedigung eines „echten“ Drittgläubigers anerkannt. Auch aus ihrer Rolle als Mitinitiatorin des Fonds, Gründungsgesellschafterin, Prospektmitverantwortliche und (mittelbar über eine Tochtergesellschaft) hälftige Anteilsinhaberin an der Komplementärgesellschaft sowie als kontoführendes Institut der F.-KG lasse sich keine besondere Treuepflicht der Klägerin ableiten, zumal die Komplementärin von der Geschäftsführung ausgeschlossen sei und die Geschicke der F.-KG von der völlig unabhängigen geschäftsführenden Kommanditistin Frau P. bestimmt würden. Die Klägerin nehme keine beherrschende Stellung in der Gesellschaft ein.

Im Übrigen entstünden dem Beklagten aus der unmittelbaren Inanspruchnahme keine wesentlichen Nachteile, da er als Kommanditist im Falle einer Insolvenz der F.-KG in gleichem Umfang verpflichtet wäre, die haftungsschädlich erhaltenen Ausschüttungen (dann an den Insolvenzverwalter) zurückzuzahlen. Mit dem von der Klägerin verfolgten Entschuldungskonzept würden den Kommanditisten keine höheren Vermögensopfer als im Falle einer Insolvenz abverlangt. Im Gegenteil: Die dadurch ermöglichte geordnete Liquidation der Gesellschaft sei für die Beteiligten vorteilhaft. Die Bemühungen zur Entschuldung des Fonds würden durch den Beklagten und andere zahlungsunwillige Kommanditisten konterkariert, ohne dass ein schützenswertes Interesse in ihrer Person gegeben sei.

Nach Ansicht der Klägerin sind aber auch die Voraussetzungen für eine subsidiäre Inanspruchnahme des Beklagten erfüllt. Schon allein aus dem Zeitablauf seit der Fälligstellung des geltend gemachten Teilbetrags der Zinsforderung gegenüber der F.-KG in Höhe von 500.000.- € per Ende August 2011 ergebe sich, dass die F.-KG entweder nicht zahlungsfähig oder nicht zahlungswillig sei. Eine Fristsetzung sei entbehrlich. Auch auf vorangegangene Fälligstellungen anderer geltend gemachter Teilbeträge an Zinsen habe die F.-KG keinerlei Zahlungen geleistet und damit ihre mangelnde Leistungswilligkeit eindeutig zum Ausdruck gebracht. Im Übrigen habe es das Landgericht unter Verstoß gegen §§ 139, 286 ZPO i. V. m. Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG versäumt, die Parteien auf diesen Punkt hinzuweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Ergänzend trägt die Klägerin vor, dass die F.-Geschäftsführung Leistungen auf die Zinsforderung der Klägerin schon lange abgelehnt hatte unter Hinweis auf die Notwendigkeit, die zur Verfügung stehenden Barmittel zur Finanzierung kostenintensiver Baumaßnahmen an der F.-Immobilie (insbesondere Erneuerung der Kühldecken und Austausch des Teppichbodens) als Voraussetzung für die Weitervermietung vorhalten zu müssen. Diesen Sachverhalt habe die Geschäftsführung der F.-KG in einem Schreiben vom 03.01.2012 bestätigt (Anlage BK 6). Mit weiterem Schreiben vom 06.02.2012 (Anlage BK 7) habe die Klägerin die F.-KG ausdrücklich aufgefordert, die zu diesem Zeitpunkt fällige Zinsforderung i. H. v. 412.393,30 € (von dem ursprünglich fälligen Zinsbetrag von 500.000.- € seien durch Zahlungen anderer Kommanditisten insgesamt 87.606,70 € beglichen gewesen) bis zum 20.02.2012 auszugleichen, ohne dass eine Zahlung erfolgt sei. Da der Gesellschaft keine frei verfügbaren Mittel zur Begleichung der Zinsforderung zur Verfügung stünden, seien die Anforderungen an die Subsidiarität der Inanspruchnahme des Beklagten erfüllt. Einen eigenen Verlustanteil, der angesichts der geringen Beteiligung der Klägerin am Kommanditkapital (0,0775 %) ohnehin lediglich 6,88 € betragen würde, müsse die Klägerin nicht tragen, da sie die ihrerseits erhaltenen Ausschüttungsbeträge bereits zurückgezahlt und damit ihre Kommanditeinlage vollständig erbracht habe.

Die Klägerin rügt den ihrer Ansicht nach neuen Sachvortrag des Beklagten hinsichtlich eines angeblichen Verstoßes der Klägerin gegen ihre gesellschafterlichen Treuepflichten als verspätet (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), und zwar sowohl hinsichtlich des Einwands der Subsidiarität der Gesellschafterhaftung als auch wegen des Vorbringens eines allgemeinen Treueverstoßes durch das Gesamtverhalten der Klägerin einschließlich ihrer Beteiligung an der Initiation des Fonds.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 21.02.2012 - 6O 50/11 - zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 35.534,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG Hildesheim vom 21.02.2012 - 6 O 50/11 - zurückzuweisen,

vorsorglich:

die Beklagte Zug um Zug gegen die klägerische Auskunftserteilung

a) welche Gesellschafter der „E. … KG F. & … GmbH & Co.“ von der Klägerin wegen der streitigen 500.000 € auf Rückzahlung der erhaltenen Ausschüttung gerichtlich in Anspruch genommen wurden,

b) welche Gesellschafter der „E. … KG F- & … GmbH & Co.“ seit dem 01.12.2010 die erhaltenen Ausschüttungen zurückgezahlt haben und wann und in welcher Höhe solche Beträge zurückgezahlt wurden,

zu verurteilen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass eine Haftung aus § 172 Abs. 4 HGB gegenüber der Klägerin als Mitgesellschafterin schon wegen des umfassenden vertraglichen Haftungsausschlusses nach § 3 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags ausscheide. Nur Ansprüche gesellschaftsfremder Dritter nach §§ 171 ff. HGB blieben unberührt. Im Übrigen lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht vor: Die Klägerin habe derzeit keinen fälligen Anspruch aus dem Darlehen, da sie in der gegenwärtigen Krise der Fondsgesellschaft unter dem Gesichtspunkt des kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens von dieser keine Zins- und Tilgungsleistungen verlangen könne. Zudem seien weder die Ausschüttungen noch die „Sonderzahlung“ von 1995 als eine Einlagenrückgewähr zu qualifizieren. Der Beklagte bestreitet, dass sein Kapitalanteil als Kommanditist durch einen Verlust unter seinen Kapitalanteil oder unter den Betrag der Einlage herabgemindert wurde. Die Klägerin habe bisher keine einzige Handelsbilanz vorgelegt, aus der sich dies ergeben würde. Jedenfalls greife der Haftungsausschluss nach § 172 Abs. 5 HGB, da der Beklagte die Ausschüttungen gutgläubig als Gewinn bezogen habe. Schließlich sei der geltend gemachte Zinsanspruch auch weder hinreichend bestimmt noch schlüssig vorgetragen. Nicht beurteilt werden könne von ihm, in welchem Umfang die streitgegenständliche Forderung von 500.000.- € durch Zahlungen von ebenfalls verklagten Mitgesellschaftern inzwischen getilgt worden sei.

Des Weiteren ist der Beklagte der Auffassung, dass die Klägerin mit ihrer Zahlungsklage ohne vorherige Geltendmachung der Darlehenszinsen bei der F.-KG gegen ihre gesellschafterliche Treuepflicht verstoßen habe. Auch bei der Durchsetzung von Drittgläubigerforderungen sei der Gesellschafter aufgrund seiner Treuebindung gegenüber den Mitgesellschaftern gehalten, zunächst Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zu suchen.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Klägerin und des Beklagten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt, aber unbegründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Denn die Voraussetzungen für eine persönliche Kommanditistenhaftung des Beklagten nach §§ 171 Abs. 1 Satz 1, 172 Abs. 4 HGB sind gegenüber der Klägerin nicht  gegeben.

1. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat auf der Grundlage eines hinreichend bestimmt bezeichneten Klagegrundes einen bezifferten Zahlungsantrag gestellt. Geltend gemacht wird der letztstellige Teilbetrag der angeblich noch in Höhe von 43.853,38 € offenen Zinsforderung für August 2011 aus dem Darlehen an die F.-KG vom 22.03./15.06.2004 über 35 Mio. €. Der Umstand, dass die Klägerin den gleichen Zinsanspruch in Parallelprozessen vor anderen Gerichten auch gegenüber weiteren Kommanditisten verfolgt, stellt die Bestimmtheit der Klage (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht in Frage. Vielmehr kommt es im Rahmen der Begründetheit darauf an, ob die geltend gemachte Zinsforderung inzwischen durch Erfüllung untergegangen ist.

Die Klägerin hat zwar bei Klageerhebung zunächst auf einen anderen Zinszeitraum (01.06. bis 13.12.2004) abgestellt. Die mit der Auswechslung des zugrundeliegenden Zinszeitraums vorgenommene Klageänderung hat das Landgericht jedoch zu Recht nach § 263 ZPO als sachdienlich angesehen, da sie ohne Einfluss auf die streitige Grundfrage ist, ob der Beklagte überhaupt nach §§ 171 Abs. 1 Satz 1, 172 Abs. 4 HGB für Darlehensforderungen der Klägerin gegen die F.-KG haftet, und ein weiterer Prozess über den neuen Zinszeitraum vermieden wird.

2. Die Berufung gegen das klagabweisende Urteil ist jedoch unbegründet, weil der Beklagte der Klägerin gegenüber nicht für die geltend gemachte Forderung haftet.

a)  Die persönliche Haftung eines Kommanditisten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft lebt zwar nach § 172 Abs. 4 Satz 1 und 2 HGB wieder auf, soweit die Einlage zurückbezahlt wird oder der Kommanditist Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen erhält, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag seiner Hafteinlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter diesen Betrag absinkt. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte unstreitig Ausschüttungen aus dem Gesellschaftsvermögen der F.-KG erhalten, die insgesamt der Höhe der Klageforderung entsprechen (69.500,00 DM = 35.534,79 €). Diese Ausschüttungen sind auch haftungsschädlich gewesen. Ausweislich der vorgelegten Bilanzen der KG handelte es sich nicht um Ausschüttungen erwirtschafteter Gewinne. Vielmehr erfolgte bereits 1993 planmäßig eine Verlustzuweisung in Höhe von 80 % der geleisteten Einlage, damit die Anleger diesen Verlust der KG auch steuerlich geltend machen konnten. Dementsprechend weist die Bilanz zum 31.12.1993 (Anlage BK 14, Bl. 670 d. A.) einen Jahresfehlbetrag in Höhe von 106.128.792,13 DM aus und die Bilanz zum 31.12.1994 einen Verlustvortrag in Höhe von 106.130.677, 95 DM (Anlage BK 15, Bl. 672 d. A.). In der Bilanz zum 31.12.1995 werden die Verlustvortragskonten der Kommanditisten mit einem Betrag von insgesamt 98.341.062,89 DM beziffert. Soweit die F.-KG in der Folgezeit kleinere Gewinne erwirtschaftet hat, haben diese jedenfalls nicht annähernd ausgereicht, die Verlustvortragskonten der Kommanditisten auszugleichen.

Der Beklagte kann sich hinsichtlich der erhaltenen Ausschüttungen schon mangels ausgewiesener Bilanzgewinne nicht auf § 172 Abs. 5 HGB berufen. Im Übrigen fehlt es auch an einem schutzwürdigen guten Glauben, da schon im Emissionsprospekt auf S. 24 klargestellt worden ist, dass „die geplanten Ausschüttungen … die im selben Zeitraum erwirtschafteten Gewinne“ übersteigen und „gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlung“ führen.

Die infolge der Rückzahlung der Einlage wiederaufgelebte Haftung des Beklagten nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB besteht im Außenverhältnis zu den Gläubigern der F.-KG. Dazu gehört - unbeschadet ihrer gleichzeitigen Mitgliedschaft als Kommanditistin in der F.-KG - auch die Klägerin. Dass sich die persönliche Gesellschafterhaftung im Prinzip auf sog. Drittgläubigerforderungen erstreckt, die Mitgesellschafter aus Rechtsgeschäften geltend machen, welche die Gesellschaft mit ihnen wie mit einem außenstehenden Dritten abgeschlossen hat, ist seit langem anerkannt (vgl. schon RGZ 153, 305, 309 ff.; aus neuerer Zeit z. B. BGH, NJW-RR 2002, 455, 456 [BGH 17.12.2001 - II ZR 382/99]; BGH, NJW-RR 2006, 1268, 1269 [BGH 03.04.2006 - II ZR 40/05]). Dabei muss sich der Gesellschafter-Gläubiger allerdings, soweit er selbst für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, bei der Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern seinen eigenen Verlustanteil anrechnen lassen (s. nur BGH, NJW 1983, 749 [BGH 01.12.1982 - VIII ZR 206/81]; OLG Karlsruhe, NZG 2001, 748, 749 [OLG Hamm 12.03.2001 - 8 U 86/00]; K. Schmidt in MünchKomm HGB, 3. Aufl.  2011, § 128 Rn.13, 18; Habersack in Staub, HGB-Großkomm., 4. Aufl., § 128 Rn. 13, 25 m. w. N.; offen lassend von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, § 128 Rn. 5; insoweit anders BGH, 17.12.2001 - II ZR 382/99, NJW-RR 2002, 455, 456 = DStR 2002, 319, 320 für den Fall eines an den Gesellschafter abgetretenen Drittgläubigeranspruchs auf Aufwendungsersatz). Diese Einschränkung bleibt hier zwar ohne Relevanz, da die Klägerin unstreitig mit der Rückzahlung des auf sie entfallenden (geringen) Anteils an Ausschüttungen haftungsbefreiend gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1, zweiter Halbsatz HGB, den vollen Betrag ihrer Einlage geleistet hat. Die Klägerin ist jedoch aus anderen Gründen gehindert, ihre Drittgläubigerforderung auf Zinszahlungen aus dem der Gesellschaft gewährten Darlehen gegen den Beklagten als ihren Mitgesellschafter geltend zu machen.

b) Eine persönliche Haftung des Beklagten gegenüber der Klägerin als Mitgesellschafterin scheitert hier sowohl an einer gesellschaftsvertraglich vereinbarten Haftungsbeschränkung der Gesellschafter untereinander (aa) als auch an den besonderen Treuebindungen der Klägerin gegenüber den Anlegerkommanditisten, die ihr eine vorrangige Inanspruchnahme der Gesellschaft (F.-KG) gebieten und im Innenverhältnis zu einer lediglich subsidiären Haftung der Mitgesellschafter (auch) für die hier formal als Drittgläubigeransprüche geltend gemachten Zinsforderungen aus Darlehen führen (bb).

aa) Bereits aus dem Wortlaut der Klausel des § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags ergibt sich, dass die Parteien einen umfassenden Haftungsausschluss für die Kommanditisten vereinbart haben, soweit dies gesetzlich zulässig ist (ebenso in einem Parallelprozess der Klägerin gegen einen anderen Kommanditisten OLG Bamberg, Urt. v. 08.08.2012 - 3 U 78/12, S. 11 ff. - Anlagen BK 13 - sowie BB 29; a. A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.09.2012 - I-1 U 43/12 -, S. 10 -11, Bl. 799, 808 - 809 d. A.). Die Klausel lautet:

„Die Kommanditisten übernehmen weder gegenüber Gesellschaftern noch gegenüber Dritten irgendwelche Zahlungsverpflichtungen, Haftungen oder irgendwelche Nachschussverpflichtungen, die über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen. Dies gilt auch für den Fall der Liquidation. Der vertragliche Ausschluss einer Nachschusspflicht lässt die gesetzliche Regelung über die Haftung der Kommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern gemäß § 171 ff. HGB unberührt.“

Diese Regelung wiederholt - entgegen dem Verständnis, das die Klägerin ihr beizulegen sucht - nicht nur deklaratorisch, was sich ohnehin aus dem Gesetz ergibt. Vielmehr schließt Satz 1 jegliche Zahlungs- oder Einstandspflichten des Kommanditisten, die über die (ursprüngliche) Leistung seiner Kommanditeinlage hinausgehen, vertraglich aus. In Bezug auf Dritte entspricht dies zwar der gesetzlichen Regelung in § 171 Abs. 1 Satz 2 HGB und bleibt insoweit deklaratorisch. Darüber hinaus erfasst die Klausel aber ausdrücklich auch mögliche Verpflichtungen im Innenverhältnis gegenüber anderen Gesellschaftern. Darüber trifft § 171 Abs. 1 HGB keine Regelung. Bei der Ausgestaltung des Innenverhältnisses genießen die Gesellschafter weitgehende Gestaltungsfreiheit. Insbesondere kann durch gesellschaftsvertragliche Vereinbarung die Haftung eines Gesellschafters gegenüber den anderen Gesellschaftern ausgeschlossen werden, und zwar auch für etwaige Drittforderungen, die nicht (unmittelbar) aus dem Gesellschaftsverhältnis resultieren. Das ist in Rechtsprechung und Literatur, soweit ersichtlich, einhellig anerkannt (vgl. nur OLG Bamberg, Urt. v. 08.08.2012 - 3 U 78/12, S. 12; K. Schmidt in MünchKomm HGB, 3. Aufl. 2011, § 128 Rn. 13) und lässt sich u. a. auf einen Umkehrschluss aus § 172 Abs. 3 HGB stützen, der Vereinbarungen über den Erlass oder die Stundung der Einlage eines Kommanditisten (nur) im Außenverhältnis gegenüber den (an der Vereinbarung nicht beteiligten) Gläubigern die Wirksamkeit abspricht.

Dass § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags hier einen umfassenden vertraglichen Haftungsausschluss, soweit gesetzlich zulässig, implementiert, wird durch den Wortlaut von Satz 3 bestätigt. Denn aus der gegenüber Satz 1 auf eine Haftungsmodalität eingeschränkten Aussage, dass „der vertragliche Ausschluss der Nachschusspflicht“ die gesetzliche Regelung über die Kommanditistenhaftung (im Außenverhältnis) zu den Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171 ff. HGB unberührt lasse, macht zweierlei deutlich: Zum einen wird damit auch die weitergehende Freistellung von jeglicher Zahlungspflicht oder Haftung (über die erstmalige Leistung der Kommanditeinlage einschließlich Agio hinaus) nach Satz 1 als „vertraglicher Ausschluss“ gekennzeichnet; zum anderen wird klargestellt, dass sich dieser umfassende gesellschaftsvertragliche Haftungsausschluss nicht auf das unabdingbare Wiederaufleben der Haftung des Kommanditisten gegenüber Dritten nach § 172 Abs. 4 HGB bezieht. Einer ausdrücklichen Freistellungsregelung für die Kommanditisten (bezüglich ihrer Haftung im Außenverhältnis) bedurfte es dagegen nicht, um der Klausel einen sinnvollen Regelungsgehalt zu geben.

Die Auslegung des § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags als weitgehende Haftungsfreistellung des Kommanditisten im Innenverhältnis gegenüber den Mitgesellschaftern entspricht in besonderem Maße dem Sinn und Zweck dieser Regelung. Durch den umfassenden Ausschluss einer Haftung für Ansprüche jeder Art, soweit dies gesetzlich möglich ist, soll das Haftungsrisiko für den potentiellen Anleger überschaubar gehalten werden, um ihn zum Beitritt zur KG bewegen zu können. Den Anlageinteressenten soll signalisiert werden, dass sie über die Leistung der (ursprünglichen) Kommanditeinlage hinaus grundsätzlich - abgesehen von der Insolvenz - keine weitere Inanspruchnahme zu befürchten haben, zumindest nicht durch die Klägerin oder andere Mitgesellschafter. Hierfür bestand angesichts der umfassenden Einflussnahme der Klägerin auf Konzeption, Umsetzung und die laufende Geschäftsführung des Immobilienfonds auch ein besonderes Bedürfnis: Da von Anfang an klar war, dass die planmäßige Zuweisung von Verlusten und Ausschüttungen an die Kommanditisten zu einem sicheren Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB im Außenverhältnis führen würde (vgl. den Hinweis im Emissionsprospekt auf S. 24) und die Klägerin aufgrund ihrer von Anfang an vorgesehenen Mehrfachrolle als Initiatorin, Mitkommanditistin und Hauptgläubigerin der F.-KG einen dominierenden Einfluss haben würde, hätten sich die Anleger ohne die Regelung in § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags fast vollständig in die Hände der Klägerin begeben. Ohne eine Haftungsbeschränkung im Innenverhältnis bestand für die Anlegerkommanditisten das Risiko, insbesondere von der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Hauptgläubigerin der Gesellschaft jederzeit persönlich auf Rückzahlung der erhaltenen Ausschüttungen in Anspruch genommen zu werden.

Vor diesem Hintergrund wird eine Auslegung des § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags im Sinne einer bloßen Klarstellung, dass über die Leistung der vereinbarten Kommanditeinlage hinaus keine Nachschusspflicht bestehe (so OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.09.2012 - I-1 U 43/12, S. 10 f.), der Bedeutung und erkennbaren Schutzfunktion dieser Klausel nicht gerecht. Vielmehr will § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags weitere Ansprüche gegenüber einem Kommanditisten so weit wie möglich vertraglich ausschließen („irgendwelche Zahlungsverpflichtungen, Haftungen oder irgendwelche Nachschussverpflichtungen, die über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen“). Nach dem eindeutigen Regelungsanliegen sollen damit insbesondere alle Ansprüche von Mitgesellschaftern erfasst werden, auch wenn sie diese als Drittgläubiger geltend machen (könnten). Darin liegt gerade in einem Fall wie hier, in dem ein (Gründungs-) Gesellschafter nach der Konzeption des Fonds planmäßig zugleich die Rolle als (Haupt-) Financier der Gesellschaft und damit ihr wichtigster Gläubiger einnimmt, die Bedeutung und legitime Schutzfunktion des intendierten umfassenden Haftungsausschlusses gegenüber den Mitgesellschaftern. In der Sache konkretisiert die Klausel damit zum großen Teil nur, was sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Klägerin gegenüber den Anlegerkommanditisten ohnehin ergibt (dazu sogleich unter bb).

Der beitretende Publikumskommanditist soll sich demnach darauf verlassen können, dass er außer seiner Einlage (samt Agio) jedenfalls im Innenverhältnis keine weiteren Zahlungen mehr leisten muss. Nach Erbringung seiner ursprünglichen Einlage soll er nach der Regelung des § 3 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags gegenüber den Gesellschaftern zu keinen weiteren Zahlungen - gleich aus welchem Rechtsgrund - verpflichtet sein oder sonst in irgendeiner Weise haften. Der Hinweis auf die im Außenverhältnis zu den Gläubigern nicht abdingbare gesetzliche Regelung der §§ 171 ff. HGB in § 3 Nr. 7 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags nimmt den in Satz 1 geregelten umfassenden Haftungsausschluss gegenüber Gesellschaftern nicht etwa wieder zurück. Vielmehr ist die Klausel nach dem gesamten Regelungskontext und ihrem erkennbaren Sinn und Zweck lediglich als deklaratorischer Hinweis auf die Unabdingbarkeit der Kommanditistenhaftung (insbesondere nach § 172 Abs. 4 HGB) im Außenverhältnis zu („echten“, nicht zugleich am Gesellschaftsvertrag beteiligten) Fremdgläubigern zu verstehen. Die Klägerin als Mitgesellschafterin kann sich darauf nicht berufen. Ihre Rechtsvorgängerin (… Bank AG) wurde im Emissionsprospekt durchweg als Kommanditistin bezeichnet, so dass für den Anlageinteressenten ihre Stellung als Gesellschafterin im Vordergrund stand, nicht ihre gleichzeitige Rolle als Kreditgeberin. Dementsprechend konnte und musste der durchschnittliche Anleger den Terminus „Gläubiger“ im Prospekt grundsätzlich so verstehen, dass damit nur außenstehende Drittgläubiger der Gesellschaft, nicht aber die Rechtsvorgängerin der Klägerin gemeint waren.

Der allgemeine Hinweis im Prospekt (S. 24), dass die geplanten Auszahlungen die im selben Zeitraum erwirtschafteten Gewinne übersteigen würden und gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlungen führen würden, ändert daran nichts. Die (Rechtsvorgängerin der) Klägerin war von Anfang an (schon vor der Einwerbung der Publikumskommanditisten) neben ihrer Rolle als Gründungsgesellschafterin und Initiatorin auch Kreditgeberin und damit Gläubigerin der Fondsgesellschaft. Wenn sie im Rahmen dieser Doppelrolle einen umfassenden Haftungsausschluss im Innenverhältnis mit den übrigen Kommanditisten vereinbart, kann sie sich nicht später auf ihre formale Gläubigerposition als Kreditgeberin zurückziehen und ihre gesellschaftsvertraglichen Bindungen abstreifen. Vielmehr bleibt sie an den umfassenden Haftungsausschluss nach § 3 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages gegenüber den Kommanditisten gebunden und kann deshalb (auch) keine Ansprüche mehr als Gesellschaftsgläubigerin nach § 172 Abs. 4 HGB geltend machen.

Das gilt jedenfalls, solange die Fondsgesellschaft als werbende Gesellschaft besteht. Darüber hinaus gilt der Haftungsausschluss nach § 3 Nr. 7 Satz 2 ausdrücklich auch für den Fall der Liquidation. Im Insolvenzfall allerdings schuldet der Kommanditist die Zahlung des Betrages, mit dem er im Außenverhältnis haftet und der zur Befriedigung der Gläubiger (einschließlich der Klägerin) benötigt wird (sog. „Hafteinlageschuld“, s. nur Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 171 Rn. 12), zur Masse.

Dem erkennbaren Anliegen eines umfassenden Schutzes der Anlegerkommanditisten vor einer Inanspruchnahme gerade durch einen anderen Mitgesellschafter stehen keine zwingenden gesetzlichen Vorgaben entgegen. Die §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 3 und 4 HGB sind nur gegenüber den nicht am Gesellschaftsvertrag beteiligten Fremdgläubigern unabdingbar. Die Gesellschafter untereinander können dagegen ihre Haftung wirksam ausschließen oder begrenzen, auch soweit sie gleichzeitig Gläubiger der Gesellschaft sind.

Die Klägerin kann demnach den Beklagten schon auf Grund des im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Haftungsausschlusses nicht wegen der Zinsforderung aus dem an die F.-KG gewährten Darlehen in Anspruch nehmen.

bb) Selbst wenn man dieser Auslegung des § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags als definitiven Haftungsausschluss der Kommanditisten im Innenverhältnis zu den anderen Gesellschaftern und damit auch zur Klägerin nicht folgte, ist es der Klägerin verwehrt, wegen ihrer Darlehenszinsforderung gegen die F.-KG den Beklagten als Mitkommanditisten persönlich in Anspruch zu nehmen. Denn aus ihrer gesellschafterlichen Treuepflicht ergibt sich, dass sie insoweit vorrangig Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen suchen muss. Dass dies hinsichtlich der geltend gemachten Zinsforderung nicht erfolgversprechend möglich wäre, hat sie nicht hinreichend dargetan.

(1) Aus der gesellschafterlichen Treuepflicht, der die Klägerin als Mitkommanditistin gegenüber den Anlegerkommanditisten unterliegt, folgt jedenfalls unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls, dass diese ihr gegenüber nur subsidiär haften. Die Klägerin steht der Gesellschaft in Bezug auf die geltend gemachten Darlehenszinsen zwar als Drittgläubigerin gegenüber. Die Geltendmachung dieser Forderung gegenüber dem Beklagten als Mit-Kommanditisten kann jedoch nicht völlig unabhängig von ihrer Gesellschafterstellung beurteilt werden. In Rechtsprechung und Literatur ist einhellig anerkannt, dass bei Personengesellschaften die Gesellschaftsbeziehung gleichzeitig bestehende außergesellschaftsrechtliche Rechtsverhältnisse überlagern und insbesondere die Geltendmachung von Drittgläubigerforderungen gegen Mitgesellschafter beschränken kann. So muss sich ein Gesellschafter dabei in jedem Fall den im Innenverhältnis auf ihn entfallenden Verlustanteil anrechnen lassen (s. statt aller: BGH NJW 1983, 749 [BGH 01.12.1982 - VIII ZR 206/81]; Ulmer in MünchKomm BGB, 5. Aufl. 2009, § 705 Rn. 203; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 128 Rn. 24). Ob er darüber hinaus grundsätzlich verpflichtet ist, zunächst vorrangig die Gesellschaft selbst in Anspruch zu nehmen und erst subsidiär unmittelbar gegen die Mitgesellschafter vorgehen darf, ist allerdings umstritten und wird insbesondere bei verschiedenen Gesellschaftsformen teilweise unterschiedlich beurteilt:

Bei der BGB-Gesellschaft tendieren gegen eine lediglich subsidiäre Haftung der Mitgesellschafter für Drittgläubigeransprüche z. B. RGZ 85, 157, 162; 153, 305, 311 f.; Ulmer in MünchKomm BGB, 5. Aufl. 2009, § 705 Rn. 203; Schöne in Beck`scher Online-Kommentar Bamberger/Roth, § 705 BGB Rn. 130; dafür aber Walter, JuS 1982, 81, 85 f.; Servatius in Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 714 BGB Rn. 12, 15 unter Berufung  auf BGH NZG 2002, 232 [BGH 17.12.2001 - II ZR 382/99].

Bei der OHG spricht sich die ganz überwiegende Auffassung für die Subsidiarität der Gesellschafterhaftung aus, s. etwa OLG Karlsruhe, NZG 2001, 748, 749 [OLG Hamm 12.03.2001 - 8 U 86/00]; K. Schmidt in MünchKomm HGB, 3. Aufl 2011, § 128 Rn. 12, 20; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 128 Rn. 24; Staub/Habersack, HGB, 4. Aufl. (1997), § 128 Rn. 13, 26; Steitz in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 128 HGB Rn. 10, 17; Hillmann in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 128 Rn. 10; anders aber BGH, NJW-RR 2002, 455, 456 [BGH 17.12.2001 - II ZR 382/99] für den Fall eines an den Gesellschafter abgetretenen Aufwendungsersatzanspruchs eines Drittgläubigers.

Die teilweise abweichende Beurteilung der Haftung in der BGB-Gesellschaft dürfte sich aus dem unterschiedlich starken Grad der Verselbständigung der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern, insbesondere aus der früheren rein rechtsgeschäftlichen Begründung der persönlichen Gesellschafterhaftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten erklären (in diese Richtung Servatius in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 714 Rn. 15 mit seinem Hinweis auf die Ablehnung der subsidiären Haftung durch RGZ 85, 157 „auf der Grundlage einer rechtsgeschäftlich begründeten Gesellschafterhaftung“). Mit der Anerkennung der analogen Anwendung des § 128 HGB auf die persönliche Außenhaftung der Gesellschafters einer BGB-Gesellschaft ist die Basis für eine unterschiedliche Beurteilung der Haftung für Drittgläubigeransprüche von Mitgesellschaftern im Vergleich zur OHG und KG entfallen.

Das in vielen Stellungnahmen in Bezug genommene Urteil des BGH vom 17.12.2001 (NJW-RR 2002, 455 = NZG 2002, 232) betrifft zwar unmittelbar keinen Drittgläubigeranspruch, sondern die Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs nach § 426 BGB durch einen Kommanditisten gegen einen Mitgesellschafter wegen der freiwilligen Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers. Insoweit hat der BGH verlangt, dass die primär haftende Gesellschaft entweder nicht bereit oder in der Lage ist, den ihr gegenüber bestehenden Aufwendungsersatzanspruch des Gesellschafters nach § 110 HGB zu erfüllen und damit die Subsidiarität der Haftung des Mitgesellschafters gegenüber der Haftung der Gesellschaft statuiert. Für eine abweichende Beurteilung jedenfalls von originären Drittgläubigeransprüchen eines Gesellschafters ist aber keine Rechtfertigung ersichtlich (soweit in BGH, NJW-RR 2002, 455, 456 [BGH 17.12.2001 - II ZR 382/99] unter bb) eine gesellschafterliche Rücksichtnahmepflicht bei der Geltendmachung eines Drittgläubigeranspruchs gegenüber einem Mitgesellschafter abgelehnt wird, betrifft dies einen in der Person eines nicht an der Gesellschaft beteiligten Dritten entstandenen und derivativ erworbenen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft). Vielmehr muss sich der Gesellschafter auch bei der Durchsetzung von Drittgläubigeransprüchen zunächst vorrangig an die Gesellschaft halten, mit der er die außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses stehende anspruchsbegründende Rechtsbeziehung eingegangen ist, und kann die Mitgesellschafter ebenso wie auf Ausgleich nach § 426 BGB erst nachrangig in Anspruch nehmen (für die Übertragbarkeit der subsidiären Haftung auf Drittgläubigeransprüche auch OLG Bamberg, Urt. v. 08.08.2012 - 3 U 78/12, S. 10; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.09.2012 - I-1 43/12; S.13; OLG Karlsruhe, NZG 2001, 748, 749 [OLG Hamm 12.03.2001 - 8 U 86/00]; insoweit bestätigt durch BGH NZG 2002, 519 [BGH 18.03.2002 - II ZR 103/01]).

Zu berücksichtigen sind allerdings - unabhängig von der konkreten Rechtsform als solcher - immer auch die besonderen realen Verhältnisse der jeweils betroffenen Personengesellschaft, da hiervon maßgeblich die jeweilige Intensität der Treuebindungen abhängig ist. Im vorliegenden Fall spricht die Ausgestaltung der Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft, an der eine Vielzahl von nicht direkt miteinander in Kontakt stehenden Anlagegesellschaftern beteiligt ist, für eine äußerst geringe Ausprägung von Treuebindungen unter den Gesellschaftern. Dabei ist jedoch zwischen dem Verhältnis der Anlegerkommanditisten untereinander und der Beziehung zwischen der Klägerin und den Kommanditisten zu differenzieren. Denn aufgrund ihrer hervorgehobenen und (ungeachtet ihrer nur geringen formalen Beteiligung als Kommanditistin mit einer Einlage von lediglich 0,0775 %) in Bezug auf die Verwirklichung der Geschäftsziele der F.-KG dominierenden Position unterliegt jedenfalls die Klägerin im Verhältnis zu den Anlegerkommanditisten wie dem Beklagten einer besonderen Treuebindung.

Das besondere Einflusspotential der Klägerin, das zu einer korrespondierenden verstärkten Rücksichtnahme- und Treuepflicht gegenüber den Anlegerkommanditisten führt, resultiert aus der Kombination mehrerer Faktoren: Neben ihrer Stellung als Initiatorin und Gründungsgesellschafterin sowie Mitkommanditistin ist die Klägerin über eine 100 %ige Tochtergesellschaft zu 50 % an der allein vertretungsbefugten und vollhaftenden Komplementärin der F.-KG beteiligt. Auch nach Übertragung der Geschäftsführung auf die geschäftsführende Kommanditistin verfügt die Klägerin über einen bestimmenden Einfluss auf die F.-KG, die wirtschaftlich völlig von ihr abhängig ist. In Kombination mit der von Anfang an planmäßig übernommenen Rolle als finanzierende Bank und damit größte Gläubigerin der Fondsgesellschaft bestimmt sie weitgehend über deren Schicksal. Hinzu kommt, dass sie als kontoführende Bank über alle Kontobewegungen bezüglich der Fondsgesellschaft informiert ist und insoweit über einen besonderen Informationsvorsprung gegenüber allen anderen Gesellschaftern verfügt. Jedenfalls bei der Geltendmachung von solchen Drittgläubigeransprüchen, die mit der Finanzierung des Erwerbs der Fondsimmobilie S…straße … in … zusammenhängen, unterliegt die Klägerin daher besonderen Bindungen aus ihrer Treuepflicht als Mitgesellschafterin.

(2) Die somit jedenfalls im vorliegenden Fall gegenüber der Klägerin bestehende Subsidiarität der Haftung der anderen Kommanditisten bedeutet allerdings nicht, dass etwa eine Vorausvollstreckung i. S. v. § 771 BGB in das Gesellschaftsvermögen erforderlich wäre; vielmehr haften die Gesellschafter, wenn anders als im Streitfall nichts Abweichendes vereinbart ist (siehe dazu oben), bereits dann, „wenn und soweit eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht zu erwarten ist, der Gesellschaft also hinreichende Mittel zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeit nicht zur Verfügung stehen (Staub/Habersack, HGB, § 128 Rn. 26 m. w. N.). Es genügt somit grundsätzlich eine erfolglose Anforderung des Betrags von der Gesellschaft (Steitz in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 128 HGB Rn. 10, 17).

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin zwar einen Betrag von 500.000.- € der insgesamt aufgelaufenen Zinsansprüche gegen die F.-KG von der im Übrigen gewährten und immer wieder verlängerten Stundung ausgenommen und „fällig gestellt“ (Schreiben vom 07.09.2011). Dies allein genügt jedoch nicht. Vielmehr stellt die Herbeiführung der Fälligkeit der Forderung nur den ersten notwendigen Schritt zur Anforderung des ausstehenden Betrags von der Gesellschaft dar. Hinzukommen muss das ernstgemeinte Bemühen, den Betrag auch tatsächlich einzuziehen, jedenfalls sofern ein solches Unterfangen nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Das ist hier nicht der Fall, da die F.-KG aufgrund von Mieteinnahmen aus der Fondsimmobilie in Höhe von 1,3 Mio. € jährlich über genügend liquide Mittel verfügt, um die fällig gestellte Zinsforderung erfüllen zu können.

Soweit die Klägerin auf die mangelnde Bereitschaft der F.-KG zur Begleichung der fällig gestellten Zinsforderung verweist, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Zwar bestätigt die geschäftsführende Kommanditistin, Frau J. P., in dem vorgelegten Schreiben vom 03.01.2012 (Anlage BK 6), dass die F.-KG die fälligen Zinsforderungen nicht begleichen werde, und begründet dies mit der Notwendigkeit des Vorhaltens einer hinreichenden Liquiditätsreserve für Instandsetzungsarbeiten an der Fondsimmobilie. Allein die fehlende Zahlungsbereitschaft der Gesellschaft kann jedoch nicht stets genügen, um die Subsidiarität der Inanspruchnahme des Kommanditisten zu überwinden. Zwar hat es der BGH in seiner Entscheidung vom 17.12.2001 - II ZR 382/99 - für eine Inanspruchnahme der Gesellschafter grundsätzlich ausreichen lassen, dass die Gesellschaft die Zahlung verweigert. Ob dieser Ansatz über den entschiedenen Fall hinaus verallgemeinerbar ist, erscheint jedoch fraglich. In der Regel muss es vielmehr darauf ankommen, dass objektiv keine Mittel in hinreichendem Umfang zur Begleichung des Anspruchs zur Verfügung stehen (ebenso z. B. LG Frankfurt a. M., Urt. v. 24.02.2012 - 2-10 O 194/11, S. 11; Urt. v. 24.02.2012 - 2-25 O 209/11, S. 7). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Geschäftsführung der Gesellschaft nicht wirklich unabhängig von dem die Forderung geltend machenden Gesellschaftergläubiger ist. Denn sonst hätte dieser es selbst in der Hand, über seinen Einfluss auf die Gesellschaft deren „mangelnde Zahlungsbereitschaft“ trotz ausreichender vorhandener Mittel zur Befriedigung seiner Forderung herbeizuführen.

Eine derartige Situation liegt hier vor. Angesichts des dominierenden Einflusses der Klägerin auf die Tätigkeit der F.-KG kann die geschäftsführende Kommanditistin hier nicht wirklich unabhängig vom Willen der Klägerin handeln. Das ergibt sich im Einzelnen aus folgenden Umständen: Die Klägerin hat nicht nur als Initiatorin des geschlossenen Immobilienfonds die Bedingungen des Gesellschaftsvertrags, die Konditionen des Erwerbs der Fondsimmobilie und dessen Kreditfinanzierung bereits vor dem Beitritt der Publikumskommanditisten festgelegt, sondern sich auch für die Folgezeit entscheidenden Einfluss auf das weitere Schicksal und die Geschäftstätigkeit der F.-KG gesichert. Dazu dient zum einen ihre mittelbare hälftige Beteiligung an der vollhaftenden Komplementärin (über eine 100 %ige Tochtergesellschaft), die ihr auch nach dem Ausscheiden der ursprünglichen persönlich haftenden Gesellschafter, zu denen mit Herrn S. einer ihrer eigenen Prokuristen gehörte, erheblichen Einfluss auf die F.-KG sichert. Mit der Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf eine geschäftsführende Kommanditistin hat sich daran in der Sache nichts geändert. Denn die Komplementärin ist nach wie vor allein zur Vertretung der Gesellschaft befugt. Ihr formaler Ausschluss von der Geschäftsführung, die auf Frau P. übertragen wurde, ändert daran in der Sache nichts, zumal an deren persönlicher Unabhängigkeit Zweifel bestehen. Diese beruhen darauf, dass Frau P. auf Vorschlag der Klägerin nach rechtlich zweifelhafter Übertragung eines von der Kommanditbeteiligung des zweiten Initiators der F.-KG, der N. … GmbH & Co. KG, abgespaltenen Kommanditanteils über 10.000.- DM für die symbolische Gegenleistung von 1.- € zur geschäftsführenden Kommanditistin gewählt wurde und sich in den Folgejahren insbesondere bei der Veranlassung der Kommanditisten zur „freiwilligen“ Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen in den Dienst der Interessen der Klägerin gestellt hat. Hinzu kommt, dass die Klägerin als kontoführende Bank des Fonds über alle Zahlungsvorgänge informiert ist und als einzig maßgebliche Gläubigerin durch die Fälligstellung ihrer übrigen Forderungen jederzeit die Insolvenz der F.-KG auslösen könnte.

Trotz der geringen direkten Beteiligung am Kommanditkapital mit einem Anteil von lediglich 0,0775 % übt die Klägerin somit faktisch einen beherrschenden Einfluss aus, der sich, wie dargelegt, nicht nur in einer totalen wirtschaftlichen Abhängigkeit der Kommanditgesellschaft von der Klägerin äußert, sondern zu einem nicht unerheblichen Teil auch gesellschaftsrechtlich vermittelt ist. Jedenfalls in einem solchen Fall reicht die bloße mangelnde Zahlungsbereitschaft der Gesellschaft, wie sie die geschäftsführende Kommanditistin in ihrem Schreiben vom 03.01.2012 geäußert hat, nicht aus, um das Erfordernis der vorrangigen erfolglosen Inanspruchnahme der F.-KG zu erfüllen.

Auch das von der Klägerin als Anlage BK 7 vorgelegte Schreiben vom 06.02.2012 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Darin wird (neben der erneuten Prolongierung der Aussetzung der Regeltilgung des Darlehens bis zum 30.04.2012) die F.-KG „erneut“ aufgefordert, „die fällige Zinsforderung in Höhe von 412.393,30 € bis zum 20. Februar auszugleichen“. Auch diese allgemeine, routinemäßige Aufforderung zur Zahlung stellt kein ernsthaftes, nachdrückliches Erfüllungsverlangen dar, das die Schranke der Subsidiarität der Inanspruchnahme der Gesellschafter überwindet. Weitere ernsthafte Zahlungsaufforderungen in Form von Mahnungen unter Androhung der Klageerhebung gegenüber der F.-KG sind nicht dargetan. Vielmehr drängt sich nach den gesamten Umständen der Eindruck auf, dass die (wiederholte) Herausnahme eines bestimmten Teilbetrags aus den alle paar Monate routinemäßig verlängerten Stundungsvereinbarungen (zuletzt 500.000.- € bezüglich der Zinsforderungen für die Zeit vom 02.07.2010 - 30.08.2011) allein dazu diente, (jeweils) eine fällige Forderung zur Geltendmachung gegenüber den Kommanditisten zu schaffen, während die Klägerin von der Gesellschaft eine Zahlung dieses Betrags gar nicht wünschte.

cc) Die gezielte Inanspruchnahme der Mitkommanditisten für aufgelaufene Zinsforderungen bei gleichzeitiger Vermeidung einer Insolvenz der Gesellschaft durch zeitlich begrenzte, aber routinemäßig verlängerte Stundungen der übrigen Forderungen gegen die Gesellschaft ist auch treuwidrig. Damit verfolgt die Klägerin eigennützige Motive zu Lasten der übrigen Kommanditisten. Ihr Bestreben, die wirtschaftlichen Risiken des Fonds weiter auf die Kommanditisten abzuwälzen und den drohenden Ausfall des eigenen Kreditengagements möglichst gering zu halten oder zu vermeiden, ist zwar ökonomisch verständlich und in Bezug auf ihre Rolle als Gläubigerin nicht zu beanstanden. Sie lässt jedoch vor dem Hintergrund ihrer eigenen gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an der F.-KG (zum einen als Kommanditistin, zum anderen über ihre mittelbare 50 %-ige Beteiligung an der Komplementärin) die gebotene Rücksichtnahme auf die gesellschaftsbezogenen Interessen der Anlegerkommanditisten außer Acht. Diese sind nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil sie auch im Falle einer Insolvenz die erhaltenen Ausschüttungen zurückzahlen müssten. Zum einen erleiden sie durch die jetzige klageweise Inanspruchnahme Zins- und Liquiditätseinbußen sowie Kostennachteile. Zum anderen bestehen angesichts der inzwischen wieder erreichten Vollvermietung der Fondsimmobilie und generell steigender Immobilienpreise gute Aussichten, eine Insolvenz der Gesellschaft auch ohne ihre Rückzahlungen zu vermeiden und bei einer späteren Veräußerung der Fondsimmobilie ggf. sogar an einem möglichen Liquidationsüberschuss zu partizipieren.

Das Vorgehen gegen eine Vielzahl einzelner Kommanditisten zur Eintreibung teilweise relativ geringer Ausschüttungsbeträge ist gegenüber der Inanspruchnahme der KG in Höhe der fällig gestellten Zinsforderungen auch weder aussichtsreicher noch in prozessökonomischer Hinsicht sinnvoll. Es ist erkennbar motiviert durch das Bestreben einer Lastenverschiebung auf die Kommanditisten bei gleichzeitiger Schonung der unbeschränkt haftenden Komplementärin der F.-KG (und damit mittelbar der eigenen Tochtergesellschaft, die zu 50 % an Komplementär-GmbH beteiligt ist). Bei einem Verkauf der Fondsimmobilie Ende 2013 (vgl. das der KG vorliegende Kaufangebot über 30.000.000,00 €) könnte sich die Klägerin aus dem Erlös befriedigen und weitgehend schadlos halten, während die Anlegerkommanditisten einen Totalverlust ihrer Einlagen befürchten müssen. In dieser Situation den Kommanditisten auch noch die vor vielen Jahren in der Anfangsphase ihres Investments planmäßig erhaltenen Ausschüttungen zu entziehen, um ihr eigenes Verlustrisiko weiter zu minimieren, statt die Veräußerung der Immobilie im Dezember 2013 und die anschließende Liquidation des Fonds abzuwarten, ist treuwidrig. Der Klägerin ist zuzumuten, den nur noch verhältnismäßig kurzen Zeitraum bis zur ordentlichen Liquidation der F.-KG abzuwarten und sich nicht vorher durch Ausnutzung ihrer übermächtigen Stellung in der Gesellschaft Vorteile gegenüber den Anlegerkommanditisten zu verschaffen.

dd) Selbst wenn man - entgegen der Beurteilung des Senats - das Vorgehen der Klägerin noch als zulässig ansehen wollte, scheitert die Klage schließlich aus einem weiteren Grunde: Die Klägerin hat nicht schlüssig dargetan, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die geltend gemachte Zinsforderung (letztstelliger Teilbetrag aus den Zinsforderungen für August 2011 in Höhe von 43.853,38 €) überhaupt noch besteht. Konkrete Anhaltspunkte für potentielle Erfüllungshandlungen ergeben sich z. B. aus den anderweitigen Verurteilungen von Kommanditisten zur Zahlung von Beträgen In Höhe von 17.767,39 €, 35.534,78 € bzw. 8.883,70 € jeweils auf die Zinsforderung für August 2011 durch die von ihr selbst vorgelegten Urteile der Landgerichte Limburg an der Lahn (vom 11.05.2012 - 2 O 201/11, Anlage BK 9, Bl. 584, 615 f. d. A.), Tübingen (vom 02.03.2012 - 3 O 194/11, Anlage BK 19, Bl. 682, 686) sowie Darmstadt (vom 16.04.2012 - 4 O 204/11, Anlage BK 20, Bl. 692, 695). Der Einwand der Tilgung (§ 362 BGB) ist zwar grundsätzlich vom Schuldner darzulegen und ggf. zu beweisen. Da der Beklagte hier jedoch keine Möglichkeit hat festzustellen, welche anderen, auf dieselbe Zinsforderung verklagten Kommanditisten tatsächlich bereits welche Leistungen erbracht haben, trifft die Klägerin insoweit eine sekundäre Darlegungslast. Dieser hat sie nicht genügt. In der mündlichen Verhandlung am 10. Oktober 2012 war die Klägerin nicht in der Lage, konkrete Angaben über den Tilgungsstand des hier eingeforderten Zinsbetrages zu machen, obwohl der Beklagte von Anfang an den Erfüllungseinwand erhoben und mit seinem Hilfsantrag entsprechende Auskünfte verlangt hat. Die allgemeine Aussage, dass „von den hier geltend gemachten 500.000 EURO … in jedem Falle noch 100.000 EURO in etwa offen“ seien (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. Oktober, Bl. 846 d. A.), ist nicht hinreichend substantiiert. Ein gesonderter Hinweis des Senats auf die Vorlage eines konkreten Tilgungsstands zum maßgeblichen Datum war angesichts des Hilfsantrages des hiesigen Beklagten, mit dem nachdrücklich auf diesen Gesichtspunkt während des gesamten Prozesses hingewiesen worden war, und des Umstandes, dass auf Klägerseite eine Bank auftritt, der die Anforderungen an die Darlegung des geforderten selbst gewählten und während des Verfahrens mehrfach gewechselten Teilbetrages geläufig sind, nicht erforderlich.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) bestehen im vorliegenden Fall nicht. Zwar ist angesichts der Vielzahl von parallelen Prozessen, welche die Klägerin gegenüber etwa 130 Kommanditisten angestrengt hat, und der voneinander abweichenden Urteile der Oberlandesgerichte Karlsruhe (Urt. v. 10.07.2012 - 17 U 218/11, Anlage BB 25 = BK 10, Bl. 638 ff. d. A.) und Bamberg (Urt. v. 15.08.2012 - 3 U 78/12, Anlage BB 29, Bl. 745 ff. d. A. = BK 11, Bl. 647 ff. d. A.) auf der einen Seite sowie des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urt. v. 25.09.2012 - I-1 U 43/12, Bl. 799 ff. d. A.) auf der anderen Seite eine Entscheidung des BGH zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich. Zudem hat die Auslegung der über den Bezirk eines OLG hinaus bundesweit verwendeten streitgegenständlichen Haftungsausschlussklausel in § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags ebenso grundsätzliche Bedeutung wie die Klärung der Reichweite der Treuebindungen des Initiators und maßgeblichen Gesellschafters einer Publikumskommanditgesellschaft in Bezug auf Finanzierungsentscheidungen und bei der Geltendmachung von Drittgläubigerforderungen gegenüber den Anlegerkommanditisten. Im Unterschied zu den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Karlsruhe, Bamberg und Düsseldorf, die bereits die Revision gegen ihre Urteile zugelassen haben, wird die Klageabweisung im vorliegenden Fall aber (auch) durch besondere Umstände getragen, die weder grundsätzliche Bedeutung haben noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung tangieren. Denn die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren ihrer sekundären Darlegungslast bezüglich des Fortbestehens einer nicht durch Erfüllung erloschenen Zinsforderung nicht genügt, so dass die Klage bereits insoweit unschlüssig ist. Deshalb war die Revision in diesem Fall nicht zuzulassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 35.534,79 € (§§ 3, 45 Abs. 3 GKG).