I.

Die Klägerin begehrt die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, hilfsweise die Feststellung der Unzulässigkeit und hilfshilfsweise die Herausgabe der notariellen Urkunde.

Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Die Klägerin hat mit notariellem Kaufvertrag vom 30. Dezember 2005 eine Eigentumswohnung von der Beklagten, und zwar einen 90/1000 (abgeändert durch Vertrag vom 04. Mai 2006 auf 99,82/1000) Miteigentumsanteil an dem bebauten Grundstück ... in B. P. erlangt. Der Kaufpreis betrug 110.000 EUR. Fälligkeits und Zwangsvollstreckungsregelungen waren in §§ 3 und 6 der Urkunde enthalten. Im beigezogenen Verfahren 16 O 365/06 LG Hannover hat die Klägerin Vollstreckungsgegenklage erhoben. diese hat das Landgericht Hannover mit Urteil vom 12. September 2008 abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten dazu verurteilt, zu erklären, dass die Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 3 Ziffer 1 des Kaufvertrags vorliegen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 10. März 2009 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Der Urkundsnotar teilte mit Schreiben vom 20. März 2009 die Fälligkeit des Kaufpreises mit. Die Klägerin hat den Kaufpreis bislang nicht gezahlt. Die Beklagte hat deswegen im Grundbuch von A. für die Hof und Gebäudefläche der Klägerin '...' eine Sicherungshypothek eintragen lassen. ferner hat sie die monatliche Pension der Klägerin vom Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein Westfalen gepfändet. Die Vollstreckung erfolgt wegen des Kaufpreises einschließlich Zinsen seit dem 30. Januar 2006. Unter dem 13. Oktober 2009 hat die Klägerin die Anfechtung des Kaufvertrages gegenüber der Beklagten mit der Behauptung erklärt, die Wohnung habe bei Vertragsschluss einen Verkehrswert von nur 47.690 EUR gehabt. Die Minderung des Verkehrswertes bestehe deshalb, weil sich die Wohnung in Ortsrandlage befinde, durch eine Hauptverkehrsstraße beeinträchtigt sei und keinen Fahrstuhl aufweise. die weite Entfernung des Parkplatzes vom Hauseingang sowie das Fehlen einer Einbauküche träten hinzu. Hiervon hätte die finanzierende Bank Kenntnis gehabt. Die Beklagte, die finanzierende Bank (bei der die Beklagte angestellt sei) und der Makler hätten bewusst zusammen gewirkt, um eine Veräußerung zu einem überhöhten Kaufpreis zu erreichen.

In einem Verfahren der B. GmbH gegen die hiesige Klägerin auf Zahlung von Maklerlohn hat das OLG Hamm einen Beweisbeschluss über den Wert der verkauften Wohnung erlassen.

Das Landgericht hat die Klage unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sei mit den nunmehr erhobenen Einwendungen nach § 767 Abs. 2 und 3 ZPO ausgeschlossen. diese Vorschriften seien entgegen § 797 Abs. 4 ZPO anwendbar, da es sich vorliegend um eine wiederholte Vollstreckungsgegenklage handele. Denn die dem Vorbringen zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände hätten bereits vor Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage im Verfahren 16 O 365/06 Landgericht Hannover vorgelegen. Bei Gestaltungsrechten sei allein auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Gründe, auf denen sie beruhen, objektiv entstanden sind und erstmalig die Befugnis bestand, sie auszuüben. auf die Kenntnis von diesen Umständen oder die Ausübung des Gestaltungsrechtes komme es nicht an.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Zur Begründung hat die Klägerin ausgeführt, sie hätte in diesem Verfahren erstmalig Vortrag zur sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises und zur Zusammenwirkung der Beklagten als Verkäuferin, der finanzierenden Bank und des Maklers gehalten. Im Vorverfahren hätte eine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises nicht im Raume gestanden. Die Berufung zitiert eine im Schrifttum vertretene Auffassung, dass dem Wortlaut des § 797 Abs. 4 ZPO nicht zu entnehmen sei, § 767 Abs. 2 ZPO gelte auch bei einer wiederholten Klage. Dies lasse sich mit Sinn und Zweck der Gesetzessystematik nicht rechtfertigen. Die Nichtigkeit des Geschäftes könne sich erst auswirken, sofern von dem Gestaltungsrecht infolge Kenntniserlangung überhaupt Gebrauch gemacht werden könne. Ferner trägt die Klägerin vor, das Landgericht hätte von Amts wegen ihren Antrag in einen Feststellungsantrag auf Unzulässigkeit umdeuten müssen. Außerdem sei ein Anspruch aus § 826 BGB begründet, da seitens der Beklagten ein Titelmissbrauch vorliege. Zudem habe das Landgericht übersehen, dass die Zwangsvollstreckung der Beklagten hinsichtlich der Zinsen ab dem 30. Januar 2006 gemäß § 6 der notariellen Urkunde unzulässig sei. Die Fälligkeit des Kaufpreises sei erst durch ein Schreiben des Urkundsnotars unter dem 20. März 2009 eingetreten, da Fälligkeitsvoraussetzung die vollständige Renovierung der Wohnung sei. Dieser Umstand sei erst nach Abschluss des ersten Verfahrens eingetreten. Deswegen sei die Klägerin mit diesem Vorbringen nicht ausgeschlossen. Die Klägerin meint zudem, das der Klägerin ausgehändigte Finanzierungsangebot betreffe nicht die konkrete Wohnung, wie die Beklagte hat vortragen lassen. insoweit sei die Klägerin des Weiteren getäuscht.

Die Klägerin stellt die Anträge,

hilfsweise

hilfshilfsweise

Die Beklagte beantragt,

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt nach Einholung eine Auskunft des beurkundenden Notars vor, dass das notariell im Kaufvertrag genannte Datum zur Fälligkeit der Kaufpreiszahlung mit 1. Juni 2005 falsch sei und stattdessen auf den 1. Juni 2006 zu lauten habe. Verzug der Klägerin mit der Kaufpreiszahlung sei mithin zwei Wochen nach Zugang des Fälligkeitsmitteilungsschreibens des Urkundsnotars M. nach dem 1. Juni 2006 eingetreten.

II.

Die zulässige Berufung hat lediglich hinsichtlich eines Teils der von der Beklagten vollstreckten Zinsen Erfolg. im Übrigen ist sie unbegründet.

1.

Der Hauptantrag der Klägerin auf Klärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ist überwiegend unbegründet und nur hinsichtlich eines Teils der vollstreckten Zinsen begründet

Die Zwangsvollsteckung wäre unzulässig, wenn die Klägerin zu Recht Einwendungen gegen den sich aus der notariellen Urkunde ergebenden Anspruch der Beklagten vorbringen könnte. Dabei können - anders als bei Urteilen - nicht nur rechtsvernichtende und rechtshemmende, sondern auch rechtshindernde Einwendungen wie z.B. nach § 138 BGB Berücksichtigung finden (Schuschke/WalkerRaebel, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl., § 767 Rn. 29). Es kommt allerdings nicht darauf an, ob solche Einwendungen tatsächlich bestehen und begründet sind. Denn die Klägerin ist sowohl mit der von ihr behaupteten Sittenwidrigkeit des Kaufpreises als auch mit der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und eines behaupteten kollusiven Zusammenwirkens zwischen der Beklagten, der Maklerin und der finanzierenden Bank ausgeschlossen. Der hierzu in diesem Verfahren gehaltene Vortrag ist gemäß § 767 Abs. 2 und 3 ZPO präkludiert.

a)

Die Klägerin ist mit ihrem Vortrag zu den Umständen eines sittenwidrig überhöhten Kaufpreises gem. § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Zwar findet diese Vorschrift gem. § 797 Abs. 4 ZPO keine Anwendung bei der Vollstreckung aus notariellen Urkunden. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber nicht bei einer wiederholten Vollstreckungsgegenklage (NJWRR 1987, 59). Denn § 797 Abs. 4 ZPO regelt nur den Normalfall, dass gegen eine vollstreckbare Urkunde erstmals eine Vollstreckungsgegenklage erhoben wird. Hat bereits ein Vollstreckungsabwehrverfahren stattgefunden, sind Einwendungen ausgeschlossen, die in dem früheren Verfahren hätten geltend gemacht werden können (s. a. OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2008, Az: 3 U 160/07, Bl. 83 ff. d.A.. OLGR Zweibrücken 1997, 110). Grund für § 797 Abs. 4 ZPO ist, dass die titulierte Forderung noch nicht gerichtlich überprüft sei, ein Ausschluss früherer Einwendungen daher nicht gerechtfertigt sei. diese Überlegung greife nicht, wenn bereits ein gerichtliches Vollstreckungsverfahren stattgefunden habe und entschieden worden sei (ZöllerStöber, ZPO, 28. Aufl., § 797 Rn. 17).

Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an. Denn Sinn und Zweck des § 767 Abs. 2 ZPO, dem Gläubiger die Vollstreckung des Titels zu ermöglichen und ihn nicht mehr mit Einwendungen zu konfrontieren, mit denen er nicht mehr zu rechnen braucht, legen es nahe, die Einwendungsmöglichkeiten des Schuldners restriktiv zu behandeln. Andernfalls hätte es ein Schuldner in der Hand, Einwendungen gegen Ansprüche aus notariellen Urkunden sukzessive vorzubringen und eine Zwangsvollstreckung auf ewig hinauszuzögern. Das Argument für die Berechtigung des § 797 Abs. 4 ZPO, die Bindung der Präklusion an die Rechtskraft, welche bei notariellen Urkunden nicht besteht, greift eben nur für die erste Vollstreckungsabwehrklage gegen eine notarielle Urkunde, nicht hingegen für weitere.

Nach diesen Maßstäben sind die von der Klägerin vorgetragenen Umstände zur Werthaltigkeit der Wohnung nicht zu berücksichtigen. Denn diese Faktoren haben bereits bei Vertragsschluss am 30. Dezember 2005 vorgelegen, wie sie selbst vorgetragen hat. Sie hätten im Rahmen der ersten Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden müssen. Dieses Verfahren war mit dem Zurückweisungsbeschluss des Senats vom 10. März 2009 beendet. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin nach ihren Angaben erst bei ihren Verkaufsversuchen im Sommer 2009 davon erfahren hat, dass die Wohnung angeblich einen Wert von knapp unter 50.000 EUR und damit weniger als die Hälfte des Kaufpreises haben soll. Denn dies ist nur die Schlussfolgerung aus den verkehrswertbildenden Faktoren der Wohnung. Die Umstände, die den Verkehrswert beeinflussen, haben jedoch bereits vor der ersten Vollstreckungsgegenklage im Verfahren 16 O 236/10 Landgericht Hannover vorgelegen.

b)

Die Klägerin ist ebenfalls mit der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung über den Wert der Wohnung und angeblichen kollusiven Zusammenwirkens der Beklagten mit Makler und finanzierender Bank präkludiert, die sie nach Abschluss der ersten Vollstreckungsgegenklage erklärt hat.

Die Klägerin vertritt hierzu mit der wohl überwiegenden Meinung im Schrifttum den Standpunkt, dass es für die Frage, ob eine Präklusion anzunehmen ist, auf den Zeitpunkt der Ausübung des Anfechtungsrechts ankomme. Erst dann trete die Rechtsänderung ein (vgl. MusielakLackmann, ZPO, 7.Aufl., § 767 Rn. 36 f.). Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur sind der Ansicht, es komme auf den Zeitpunkt an, in dem erstmalig - theoretisch - das Recht hätte ausgeübt werden müssen. Wird die Rechtswirkung der Einwendung erst durch eine Willenserklärung ausgelöst, sei der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Willenserklärung objektiv hätte abgegeben werden können. auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung komme es nicht an (z.B. BGH NJWRR 1987, 59. NJW 1994, 2769 [BGH 30.03.1994 - VIII ZR 132/92]. NJW 2009, 1671 f. [BGH 05.03.2009 - IX ZR 141/07][BGH 05.03.2009 - IX ZR 141/07]). Diese letztgenannte Auffassung verdient nach Ansicht des Senats den Vorzug. Nur so lässt sich der restriktive Charakter des § 767 Abs. 2 ZPO verwirklichen und seinem Ziel, im Interesse eines zügigen Fortgangs der Vollstreckung Verzögerungen durch den Schuldner entgegenzuwirken, gerecht werden (vgl. a. Schuschke/Walker Raebel, a.a.O., § 767 Rn. 32).

c)

Gleiches gilt für den Umstand, das der Klägerin vorgelegte Finanzierungsangebot würde nicht die gekaufte Wohnung betreffen. Auch dieses Angebot hat der Klägerin bereits vor Einreichung der ersten Vollstreckungsgegenklage, nämlich vor Abschluss des notariellen Kaufvertrags, vorgelegen.

d)

Ein Anspruch aus § 826 BGB besteht nicht. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben. Eine sittenwidrige Erschleichung des Titels ist ebenso wenig ersichtlich wie eine sittenwidrige Vollstreckung durch die Beklagte. Die Klägerin ist den Ausführungen des Senats im Beschluss vom 12. April 2011 insoweit nicht weiter in erheblicher Weise entgegen getreten.

e)

Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass die Fälligkeit des Kaufpreises erst mit der Erklärung des Notars unter dem 20. März 2009 eingetreten ist, Zinsen also mithin erst 2 Wochen nach Zugang des entsprechenden Schreibens (vgl. § 3 Nr. 1 Kaufvertrag) verlangt werden können. gem. § 3 Nr. 2 Kaufvertrag gerät der Käufer ohne Mahnung in Verzug. Dies ist bei einem - fiktiven - Zugang am Montag, dem 23. März 2009 dann Dienstag, der 7. April 2009.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf das Schreiben des Urkundsnotars vom 24. Mai 2011 hinweist, ist dieser Vortrag unerheblich. Zwar dürfte es sich in der Tat in § 3 KV bei der Angabe, Fälligkeit trete nicht vor dem 1. Juni 2005 ein, um einen Schreibfehler handeln, da das Datum der Beurkundung der 30. Dezember 2005 war. Jedoch bringt dies keine Klärung der eigentlichen Frage, welche Fälligkeitsregelung hinsichtlich der Zinsen Vorrang hat und in welcher Höhe die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreiben kann.

2.

Der Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ist zulässig, aber unbegründet.

Einwendungen gegen den sich aus dem vollstreckbaren Titel ergeben Anspruch können mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden. dem entspricht der Hauptantrag. Mit dem Feststellungsantrag kann die Wirksamkeit eines Titels bekämpft werden (z.B. wegen eines nicht vollstreckungsfähigen Inhalts, vgl. ThomasPutzo, ZPO, 32. Aufl., § 767 Rn. 8, § 797 Rn. 13). Dies Ziel verfolgt die Klägerin nicht. jedenfalls trägt sie hierfür keine Argumente vor. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten hat, der Titel sei deswegen unwirksam, weil sich die Daten in der notariellen Urkunde widersprächen und eine Fälligkeit nicht ausdrücklich festgestellt werden könne, sodass ein Vollstreckungsorgan nicht vorgehen könne, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Es ist aus den aus der Urkunde relevanten Daten i.V.m. dem Fälligkeitsschreiben des Notars sehr wohl ersichtlich, ab wann die Beklagte Zinsen verlangen kann. Der Notar, der gemäß § 797 Abs. 2 ZPO für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung verantwortlich ist, sowie die verantwortlichen Vollstreckungsorgane können ohne weiteres die Fälligkeit des Kaufpreises und die Höhe der Zinsen ermitteln.

3.

Der hilfshilfsweise gestellte Antrag der Klägerin auf Herausgabe der notariellen Urkunde ist unbegründet. Ein Herausgabeanspruch aus § 371 BGB analog besteht nicht. Hierzu wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Insbesondere ist die sich aus der notariellen Urkunde ergebende Schuld durch die Klägerin nicht erfüllt.

4.

Der der Klägerin nicht nachgelassene Schriftsatz vom 4. Juli 2011 bot keinen Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Verfahrensfehler sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZO. Soweit die Klägerin wegen der Vollstreckung hinsichtlich eines Teils der Zinsen gewinnt, handelt es sich ohnehin um eine den Streitwert nicht erhöhende Nebenforderung gemäß § 4 ZPO.

Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO bot diese auf den Umständen des konkreten Einzelfalls beruhende Entscheidung nicht.