I. Die Klägerin verlangt Schmerzensgeld und Feststellung der Einstandspflicht für zukünftige Schäden wegen fehlerhafterärztlicher Behandlung durch den Beklagten zu 3).

Die am 23.12.2000 geborene Klägerin stürzte am 08.06.2007 im Kindergarten beim Sprung von der Schaukel und verletzte sich am rechten Arm. Wegen des Verdachts einer Unterarmfraktur wurde sie mit dem Rettungswagen in das Krankenhaus der Beklagten zu 1) eingeliefert. Es wurde auf Veranlassung der Ärztin Dr. K... eine Röntgenaufnahme gefertigt. Der Beklagte zu 3) als Durchgangsarzt untersuchte die Klägerin und wertete die Röntgenaufnahme aus. Die Erstdiagnose laut Durchgangsarztbericht lautete´Prellung rechter Unterarm´. Unter Röntgenergebnis wurde notiert: ´Kein Hinweis auf knöcherne Verletzung´. Der Beklagte zu 3) ordnete die ambulante besondere Heilbehandlung an, die er selbst übernahm. Wegen starker Schmerzen veranlasste er das Anlegen einer dorsalen Gipsschiene und ordnete die erneute Vorstellung am nächsten Tag an. Es erfolgten weitere Vorstellungen in der chirurgischen Ambulanz der Beklagten zu 1). Erst am 19.06.2007 wurde bei der Klägerin nach weiteren Röntgenaufnahmen eine Radiusköpfchenluxation diagnostiziert, woraufhin sie in das Marienhospital in Osnabrück überwiesen wurde. Der Versuch die Radiusköpfchenluxation geschlossen zu reponieren (einzurenken) misslang aufgrund des Zeitablaufes. Die Klägerin wurde daraufhin operiert. Aufgrund einer ReLuxation war eine zweite Operation erforderlich. Anlässlich eines weiteren Eingriffs am 16.11.2007 wurde sodann der eingebrachte Fixateur entfernt.

Unstreitig hat der Beklagte zu 3) bei Auswertung der Röntgenaufnahmen am Unfalltag die Radiusköpfchenluxation fehlerhaftübersehen. Es wäre bereits am 08.06.2007 eine geschlossene Reposition erforderlich gewesen, die nach den in 2. Instanz ausdrücklich zugestanden Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen mit einem Wahrscheinlichkeitsgrad von weit mehr als 90 % erfolgreich gewesen wäre. Ein grober Behandlungsfehler liegt nicht vor.

Die Klägerin hat der L... N... den Streit verkündet und diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.

Die Klägerin und die Nebenintervenientin haben gemeint, der Beklagte zu 3) sei hier nicht allein in seiner öffentlich rechtlichen Funktion als Durchgangsarzt tätig gewesen, sondern die Heilbehandlung sei privatrechtlich zu beurteilen. Dies gelte auch, wenn sich ein Fehler bei der Diagnose in der anschließenden Heilbehandlung fortsetze. Dieöffentlich rechtliche Tätigkeit des Beklagten zu 3) beschränke sich auf die Entscheidung, ob eine allgemeine oder eine besondere Heilbehandlung durchgeführt werde. Für seinen Behandlungsfehler müssten daher auch die Beklagte zu 1) als Krankenhausträger und der Beklagte zu 2) als Chefarzt der chirurgischen Abteilung einstehen. Die Klägerin hat ein Schmerzensgeld von 10.000,00 EUR für angemessen gehalten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen an sie ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.06.2008,

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr sämtliche weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzten, welche dieser aus der fehlerhaften Behandlung entstanden sind und/oder noch entstehen werden.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, die Tätigkeit des Beklagten zu 3) sei öffentlich rechtlich zu beurteilen. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass weitere Vorstellungen der Klägerin erfolgt seien. Insoweit sei es sachgerecht, einen Lebenssachverhalt auch einheitlich zu beurteilen, da die Diagnose auch der Entscheidung des ob und wie der Behandlung durch die jeweilige Berufsgenossenschaft diene.

Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen. Die Beklagten zu 2) und 3) hat es hingegen zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 7.500 € verurteilt. Der Beklagte zu 3) habe einen Behandlungsfehler begangen, indem er die Radiusköpfchenluxation nicht erkannt und sofort behandelt habe. Er könne sich auch nicht auf das Haftungsprivileg nach § 839 BGB, Art 34 GG berufen, denn er habe die Behandlung nach der Diagnose in eigene Hände genommen, wodurch zwischen ihm und der Klägerin, vertreten durch ihre Eltern, ein zivilrechtliches Behandlungsverhältnis begründet worden sei. Den Behandlungsfehler müsse sich auch der Beklagte zu 2) als Chefarzt der chirurgischen Abteilung zurechnen lassen.

Mit ihrer frist und formgerecht eingelegten Berufung rügen die Beklagten zu 2) und 3) folgende Punkte:

Für eine Haftung des Beklagten zu 2), der die Klägerin unstreitig nicht behandelt hat, fehle es an einer Anspruchsgrundlage. Allein die Tatsache, dass er Chefarzt der chirurgischen Abteilung des Krankenhauses sei, reiche nicht aus. Im Übrigen sei die Klägerin schon nicht als Kassenpatientin in der Ambulanz gewesen, sondern es sei lediglich eine durchgangsärztliche Behandlung durch den Beklagten zu 3) erfolgt, die dieser - unstreitig - auch ausschließlich gegenüber der Berufsgenossenschaft abgerechnet habe.

Der Beklagte zu 3) hafte schon deshalb nicht, weil die Klägerin nicht bewiesen habe, dass eine geschlossene Reposition erfolgreich gewesen und der Klägerin damit die folgende offene Operation erspart geblieben wäre. Der vom Sachverständigen angenommene Wahrscheinlichkeitsgrad von weit über 90 % reiche hierfür nicht aus.

Weiter sei das Handeln des Beklagten zu 3) öffentlich rechtlich zu bewerten. Bestehe wie hier der Fehler des Durchgangsarztes in einer fehlerhaften Diagnose im Rahmen der ihm obliegendenöffentlichrechtlichen Entscheidung, ob eine besondere Heilbehandlung erforderlich ist, und setze sich dieser Fehler in der nachfolgend von ihm übernommenen Heilbehandlung fort, so sei die infolgedessen insgesamt fehlerhafte Heilbehandlung dem öffentlichrechtlichen Bereich zuzuordnen.

Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen,

unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils auch die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II. Die Berufung des Beklagten zu 2) ist begründet, diejenige des Beklagten zu 3) hingegen unbegründet.

1. Berufung des Beklagten zu 2)

Der Klägerin stehen keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2) als Chefarzt der chirurgischen Abteilung des Krankenhauses zu.

Unstreitig hat der Beklagte zu 2) die Klägerin nicht behandelt. Für eine Haftung wäre nur Raum, wenn er sich das Fehlverhalten des Beklagten zu 3) als Erfüllungsgehilfe zurechnen lassen müsste. Dies ist indes nicht der Fall.

Es fehlt, trotz Hinweises des Prozessgegners, schon an jeglichem Vortrag dazu, ob die Ambulanz vom Klinikträger betrieben wird oder vom Beklagten zu 2) als zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigtem selbstliquidierenden Arzt. Nur in letzterem Fall käme eine vertragliche Beziehung zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) in Betracht. Davon abgesehen hat die Klägerin ohnehin vertragliche Beziehungen nur zu dem Beklagten zu 3) in seiner Funktion als Durchgangsarzt begründet. Dieser hat gemäß § 27 Abs. 1 des seinerzeit geltenden Vertrages zwischen Ärzten und Unfallversicherungsträgern nach § 34 Abs. 3 SGB VII vom 01.05.2001 entschieden, dass eine besondere Heilbehandlung erforderlich war, diese selbst übernommen und seine Leistungen selbst gegenüber der Landesunfallkasse abgerechnet.

2. Berufung des Beklagten zu 3)

Die Berufung des Beklagten zu 3) hat keinen Erfolg.

a) Soweit er einwendet, er hafte schon deshalb nicht, weil die Klägerin nicht bewiesen habe, dass eine geschlossene Reposition erfolgreich gewesen und der Klägerin damit die folgende offene Operation erspart geblieben wäre, verkennt der Kläger die Beweislastverteilung. Unstreitig hat der Beklagte zu 3) die Radiusköpfchenluxationübersehen, so dass eine indizierte geschlossene Reposition am 08.06.2007 unterblieb. Ebenso unstreitig war eine geschlossene Reposition nach Entdeckung der Luxation am 19.06.2007 wegen des Zeitablaufs nicht mehr möglich, so dass eine Operation erforderlich wurde. Der Einwand des Beklagten zu 3), es sei nicht sicher, dass eine rechtzeitig durchgeführte Reposition zum Erfolg geführt und der Klägerin die Operation erspart hätte, betrifft nicht die Kausalität der fehlerhaft unterlassenen Reposition für den eingetretenen Schaden, sondern einen hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Alternativverhalten, für den der Beklagte zu 3) beweispflichtig ist (BGH VersR 2009, 401 - Juris Rdn.11. VersR 2005, 836, 837[BGH 15.03.2005 - VI ZR 313/03] m.w.N.). Diesen Beweis kann er im Hinblick auf die nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen, wonach eine geschlossene Reposition in mehr als 90 % der Fälle erfolgreich ist, nicht führen.

b) Der Beklagte zu 3) haftet der Klägerin nach zivilrechtlichen Grundsätzen.

Nach einhelliger Auffassung ist die ärztliche Heilbehandlung regelmäßig nicht Ausübung eines öffentlichen Amtes. Auch die ärztliche Behandlung nach Unfällen im Sinne des SGB VII ist keine dem Unfallversicherungsträger obliegende hoheitliche Aufgabe (BGHZ 179, 115 m.w.N.. VersR 2010, 768).

Dieser ist nach § 34 Abs. 1 SGB VII lediglich verpflichtet, alle Maßnahmen zu treffen, durch die eine möglichst frühzeitig nach dem Versicherungsfall einsetzende sachgemäße Heilbehandlung und, soweit erforderlich, besondere unfallmedizinische Behandlung gewährleistet wird. Einzelheiten sind in einem gemäß § 34 Abs. 3 SGB VII zwischen den Verbänden der Unfallversicherungsträger, der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung zu schließenden Vertrag geregelt. Unterschieden wird in dem zum Unfallzeitpunkt geltenden Vertrag 2001 zwischen allgemeiner Heilbehandlung (§ 10) und besonderer Heilbehandlung (§ 11) als fachärztlicher Behandlung einer Unfallverletzung, die wegen Art oder Schwere besondere unfallmedizinische Qualifikation verlangt. Die Entscheidung, ob eine allgemeine Heilbehandlung ausreicht oder eine besondere Heilbehandlung erforderlich ist, trifft nach § 27 der von den Berufsgenossenschaften zugelassene sogenannte Durchgangsarzt. Leitet er eine besondere Heilbehandlung ein, so führt er die Behandlung durch. Leitet er eine allgemeine Heilbehandlung ein, so überweist er den Unfallverletzten an den vom Verletzten benannten behandelnden Arzt. In diesem Fall hat er nach § 29 Nachschautermine festzusetzen, im Rahmen derer er zu überprüfen hat, ob der Verletzte weiter in der allgemeinen Heilbehandlung verbleiben kann, oder ob eine besondere Heilbehandlung erforderlich ist.

Bei der Entscheidung, ob eine besondere Heilbehandlung erforderlich ist, erfüllt der Durchgangsarzt somit eine dem Unfallversicherungsträger obliegende Pflicht. Deshalb ist diese Entscheidung sowohl bei der Erstbeurteilung als auch bei der Nachschau als Ausübung eines öffentlichen Amtes zu betrachten (BGHZ 179, 115. VersR 2010, 768. BGH VI ZR 101/07 vom 04.03.2003 - juris. BGHZ 63, 265). Ist seine Entscheidung über die Art der Heilbehandlung fehlerhaft und wird der Verletzte dadurch geschädigt, so haftet für die Schäden nicht der Durchgangsarzt persönlich, sondern der Unfallversicherungsträger (BGH VersR 2010, 768). Gleiches gilt, wenn der Durchgangsarzt den Verletzten bei einer die Entscheidung vorbereitenden Untersuchung schädigt (BGHZ 63, 265).

Ordnet der Durchgangsarzt hingegen die besondere Heilbehandlung an und schädigt den Patienten bei deren Durchführung aufgrund eines Behandlungsfehlers, so haftet er persönlich nach zivilrechtlichen Grundsätzen. So liegt der Fall hier. Die Klägerin macht nicht geltend, dass die Anordnung der besonderen Heilbehandlung fehlerhaft gewesen sei. Unstreitig ist sie auch nicht bei den dieser Entscheidung vorausgehenden Untersuchungen geschädigt worden. Die Schädigung ist vielmehr deshalb eingetreten, weil der Beklagte zu 3) im Rahmen der von ihm vorgenommenen besonderen Heilbehandlung nicht umgehend eine geschlossene Reposition vorgenommen hat und deshalb später eine Operation erforderlich wurde.

Dass das Unterlassen der sachgerechten Behandlung auf einer fehlerhaften Auswertung der unmittelbar nach der Einlieferung der Klägerin, und damit vor der Entscheidung des Beklagten zu 3) ob eine besondere Heilbehandlung einzuleiten war, gefertigten Röntgenaufnahme beruht, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGHZ 63, 265. ausdrücklich bestätigt durch BGH VI ZR 101/07 vom 04.03.2008 - juris Rn. 1), der sich der Senat anschließt, handelt es sich bei der Entscheidung über das ´ob´ und ´wie´ der zu gewährenden Heilbehandlung nicht um ein zeitliches Abgrenzungskriterium, welches ein Nebeneinander der Pflichtenkreise ausschließt, sondern um ein inhaltliches Abgrenzungskriterium. Die vom Durchgangsarzt vor seiner Entscheidung durchgeführten Untersuchungen haben eine doppelte Zielrichtung. Die dabei erhobenen Befunde sind einerseits Grundlage seiner in Ausübung eines öffentlichen Amtes zu treffenden Entscheidung, ob eine allgemeine vertragsärztliche Behandlung ausreicht oder eine besondere unfallmedizinische Behandlung erforderlich ist. Sie sind andererseits aber auch Grundlage seiner weiteren ärztlichen Entscheidungen, soweit er - wie hier - die besondere Heilbehandlung selbst durchführt, und dabei gegenüber dem Patienten nach den zivilrechtlichen Regeln eines Dienstvertrages handelt. Entscheidend für die Frage der Haftung ist, in welchem Bereich sich der Fehler bei der Untersuchung auswirkt. Kommt es aufgrund dessen zu einer fehlerhaften Entscheidung der Frage, ob eine besondere Heilbehandlung einzuleiten ist, und wird der Patient dadurch geschädigt, so haftet der Unfallversicherungsträger. Wirkt sich der Diagnosefehler hingegen so aus, dass es zu einer unsachgemäßen besonderen Heilbehandlung durch den Durchgangsarzt kommt, so haftet er persönlich nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen.

c) Die Revision wird nicht zugelassen. Soweit das OLG Schleswig (GesR 2007, 207) die Auffassung vertreten hat, ein Diagnosefehler des Durchgangsarztes bei der Entscheidung zum ´ob´ und´wie´, der sich in der weiteren Behandlung fortsetzt, bleibe demöffentlichen Recht zuzuordnen, ist der BGH dem bereits mit seinerEntscheidung VI ZR 101/07 vom 04.03.2008 entgegen getreten.

3) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97, 101 ZPO. diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.