Die gemäß §§ 143 ff. Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung ist nicht begründet.

Streitgegenständlich sind nur die eigenen Ansprüche des Klägers, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Klage ausdrücklich nur im Namen des Klägers erhoben hat. Deshalb kann die Klageschrift nicht dahingehend ausgelegt werden, dass auch für die übrigen Familienmitglieder Klage erhoben werden sollte.

Das SG Stade hat die Klage durch Gerichtsbescheid vom 29. November 2007 zu Recht abgewiesen, weil der Kläger keinen Anspruch auf erhöhte Leistungen nach § 2 Abs. 1 AsylbLG hat.

Nach § 2 Abs. 1 AsylbLG ist abweichend von den §§ 3 bis 7 das Zwölfte Buch Sozialgesetzbuch auf diejenigen Leistungsberechtigten entsprechend anzuwenden, die über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten (ab dem 28. Juli 2007: 48 Monate) Leistungen nach § 3 erhalten haben und die Dauer des Aufenhalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben.

Der Kläger hat zur Überzeugung des Senats die Dauer des Aufenthalts rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst. Hierunter ist ein zu missbilligendes, sozialwidriges Verhalten unter Berücksichtigung des Einzelfalles erforderlich, dass nicht nur eine objektive, sondern auch eine subjektive Komponente (Vorsatz bezogen auf die die Aufenthaltsdauer beeinflussenden Handlungen mit dem Ziel der Beeinflussung der Aufenthaltsdauer) enthält. Hierbei kommt es auf die Betrachtung der gesamten Dauer des Aufenthaltes in der Bundesrepublik an. Ein einmaliges Fehlverhalten von solchem Gewicht, das einen Leistungsausschluss rechtfertigt, reicht hierfür aus (vgl. BSG, Urteil vom 17. Juni 2008 - B 8 AY 12/07 R).

Dem Kläger ist der Vorwurf zu machen, dass er vorsätzlich und mit dem Ziel des Verbleibs bzw. der nachhaltigen Verzögerung des Aufenthalts in der Bundesrepublik unterschiedliche Angaben zu seiner Staatsangehörigkeit gemacht hat. Dieses ist als ein erhebliches Fehlverhalten anzusehen, weil die Kenntnis der Staatsangehörigkeit wesentlich für die Rückführung eines ausreisepflichtigen Ausländers ist.

Deshalb kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend darauf an, ob der Kläger alle ihm möglichen und zumutbaren Anstrengungen zur Beschaffung eines Passes bzw. Passersatzpapieres unternommen hat. Gem. § 48 Abs. 3 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) muss der Ausländer bei der Beschaffung von Identitätspapieren mitwirken. Diese Mitwirkungshandlungen müssen sich neben dem Bemühen um einen Pass oder Passersatz auch auf die Beschaffung sonstiger Urkunden und Dokumente richten, sofern sie zu dem Zweck geeignet sind, die Ausländerbehörde bei der Geltendmachung und Durchsetzung einer Rückführungsmöglichkeit zu unterstützen.

Das Sozialgericht hat im angefochtenen Gerichtsbescheid zutreffend entschieden, dass Fälle des Rechtsmissbrauchs u.a. die Vernichtung des Passes oder die Angabe einer falschen Identität sind. Zu letzterem Bereich gehören auch fehlerhafte Angaben zur Staatsangehörigkeit, da diese der Beendigung eines nicht erlaubten Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland entgegenstehen. Der Kläger hat durch seine Angaben selbst die fortbestehenden Zweifel bezüglich seiner Staatsangehörigkeit begründet. So hatte er bei Asylantragstellung zunächst angegeben, die libanesische Staatsangehörigkeit zu besitzen und erst nachträglich Staatenlosigkeit geltend gemacht. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass - wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers meint - die Eintragung der libanesischen Staatsangehörigkeit bei der Aufnahme des Asylantrages auf Verständigungsproblemen beruht haben könnte. Dieses führt dazu, dass die Staatsangehörigkeit des Klägers bis heute ungeklärt ist (vgl. mit eingehender Würdigung auch Urteil des Verwaltungsgerichts I. vom 29. Januar 2004 -M. - sowie Beschluss des T ... Oberverwaltungsgerichts vom 18. August 2004 -O. -). Dem Kläger ist es bis heute auch nicht gelungen, durch geeignete Unterlagen die von ihm geltend gemachte Staatenlosigkeit zu belegen. Die vom Kläger eingereichte Bescheinigung der Republik Libanon vom 6. November 1999 ist nicht geeignet zu belegen, dass der Kläger im Libanon ein Staatenloser gewesen ist. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffende und überzeugende Würdigung durch das T ... Oberwaltungsgericht im o.a. Beschluss vom 18. August 2004; dabei ist sich der Senat bewusst, dass es bei der Übersetzung aus der arabischen Sprache Schwierigkeiten geben kann, dieser Umstand ist jedoch nicht geeignet, die deutlich abweichende Namensschreibweise in der Übersetzung der Bescheinigung vom 6. November 1999 zu erklären. Deshalb wirken sich die vom Kläger selbst begründeten Zweifel bezüglich seiner Staatsangehörigkeit weiterhin zu seinem Nachteil aus, zumal das BSG im o.a. Urteil von einer abstrakten Betrachtungsweise ausgeht, d.h. dass sich ein einmaliges gewichtiges Fehlverhalten auf die gesamte Dauer des Aufenthaltes auswirkt.

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, sich umfassend mit der neueren Rechtsprechung des BSG zur Problematik eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens auseinander zu setzen, weil sowohl nach der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Senats als auch nach der neueren Rechtsprechung des BSG durch seine Urteile vom 17. Juni 2008 im vorliegenden Fall die Berufung aus den o.g. Gründen zurückzuweisen ist.

Der Senat weist jedoch darauf hin, dass er bezüglich der grundsätzlichen Ausführungen des BSG im Urteil vom 17. Juni 2008 - B 8/9b AY 1/07 R - zum Begriff des Rechtsmissbrauchs und insbesondere der fehlenden Relevanz einer freiwilligen Ausreisemöglichkeit Bedenken hat. Dieses beruht entscheidend darauf, dass das BSG in diesem Urteil den ausländerrechtlichen Vorgaben nicht hinreichend Rechnung getragen haben dürfte. Bei der Frage, ob ein Ausländer rechtsmissbräuchlich die Dauer seines Aufenthaltes selbst beeinflusst hat, dürfte entscheidend auf die Regelung im Aufenthaltsgesetz (AufenthG) abzustellen sein, da es allein von diesem Regelwerk abhängt, ob und unter welchen Bedingungen sich ein Ausländer im Bundesgebiet aufhalten darf. Die Regelung in § 2 Abs. 1 AsylbLG dürfte deshalb als ein Annex zum AufenthG anzusehen sein, so dass der dort verwandte Begriff des Rechtsmissbrauches primär unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Vorgaben aus dem AufenthG auszulegen ist.

Danach wäre zentral von der Vorschrift des § 50 AufenthG auszugehen, die die Ausreisepflicht eines Ausländers regelt. Nach dieser Vorschrift ist ein Ausländer, bei dem bestandskräftig/rechtskräftig festgestellt worden ist, dass er nicht bzw. nicht mehr ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland besitzt, verpflichtet, freiwillig auszureisen. Die Abschiebung gemäß § 58 AufenthG, d.h. die zwangsweise Rückführung, ist nach der gesetzlichen Regelung im AufenthG nur die Ausnahme und kommt nach § 58 Abs. 1 AufenthG grundsätzlich nur in Betracht, wenn die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht nicht gesichert ist. Deshalb spricht Einiges dagegen, wenn bei der Auslegung des Begriffes des Rechtsmissbrauches die Möglichkeit der freiwilligen Ausreise ausgeklammert wird (B 8/9b AY 1/07 R, Rdnr 31 ff. oder B 8 AY 8/07 R, Rdnr. 16).

Vielmehr dürfte es ausgehend von der rechtlichen Konstruktion im AufenthG gerade der typische Fall eines Rechtsmissbrauches sein, wenn ein ausreisepflichtiger Ausländer nicht freiwillig ausreist, obwohl ihm dieses möglich und zumutbar ist.

Das BSG dürfte zudem aus der gesetzlichen Regelung über die Duldung (§ 60a AufenthG) zu weitgehende Schlussfolgerungen gezogen haben. Die Duldung ist nach § 60a Abs. 4 AufenthG lediglich eine Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung. Sie wird nach der insoweit hier einschlägigen Regelung des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG nur erteilt, solange die Abschiebung aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen unmöglich ist. Dabei wird nur geprüft, ob die Abschiebung, d.h. die zwangsweise Rückführung, unmöglich ist, dagegen nicht, ob auch der freiwilligen Ausreise Hindernisse entgegenstehen. Diese tatsächlichen und rechtlichen Gründe können vielfältig sein und sind nicht deckungsgleich mit Hindernissen für eine freiwillige Ausreise (anders kann es sein bei einer nach § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG erteilten Duldung). Hierbei zeigen sich bezogen auf die einzelnen Heimatländer erhebliche Unterschiede, so dass eine nicht differenzierende Betrachtungsweise nicht sachgerecht sein dürfte.

So ist es z.B. bei der Rückkehr in das Kosovo gewesen. Die freiwillige Rückkehr war mit Ausnahme der Zeiten des Bürgerkrieges jederzeit möglich gewesen, die erforderlichen Papiere konnten sogar von der örtlichen Ausländerbehörde ausgestellt werden (Laissez-passer). Die das Kosovo verwaltende UNMIK stellte der freiwilligen Rückkehr auch keine Hindernisse entgegen. Auch die Möglichkeit der Abschiebung wurde nicht ausgeschlossen, diese wurden jedoch aus verwaltungspraktischen Gründen von der UNMIK kontingentiert. Die Behörden anderer Heimatstaaten unterscheiden z.B. bei der Ausstellung von Passersatzpapieren deutlich dazwischen, ob ein Staatsangehöriger freiwillig zurückkehren will oder zwangsweise zurückgeführt werden soll (z.B. Iran und Libanon).

Deshalb dürfte es gerade nicht widersprüchlich sein, den Aufenthalt des Ausländers vorübergehend zu dulden und ihm gleichzeitig den Aufenthalt als Rechtsmissbrauch vorzuwerfen (vgl. B 8/9b AY 1/07 R, Rdnr. 35), denn die Prüfmaßstäbe sind gerade nicht deckungsgleich, sondern in vielen Fällen sogar sehr unterschiedlich. In der Erteilung einer Duldung liegt auch nicht ein "Verzicht", die Ausreisepflicht durchzusetzen, sondern eine zeitweise Unmöglichkeit aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen (vgl. § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG). Die Pflicht, freiwillig auszureisen, bleibt hiervon völlig unberührt (vgl. § 60a Abs. 3 AufenthG). Der Vergleich mit den Verhältnissen während eines laufenden Asyl (Erst)-Verfahrens (aaO., auch Rdnr. 35) ist nicht möglich, weil während dieser Zeit gar keine Ausreisepflicht besteht.

Bei der Ausfüllung des Begriffs des Rechtsmissbrauches können den berechtigten Interessen des Ausländers dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass jeweils einzelfallbezogen geprüft wird, ob Gründe vorliegen, die auch einer freiwilligen Rückkehr entgegenstehen, und ob diese Gründe vom Ausländer zu vertreten sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe gemäß § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Insbesondere weicht der Senat im Ergebnis nicht von der Rechtsprechung des BSG in seinen Urteilen vom 17. Juni 2008 ab.