Die Berufung ist gemäß §§ 143 ff Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig, sie ist jedoch nicht begründet.

Das SG Hildesheim hat die noch anhängig gebliebene Klage der Kläger zu 1.), 6.) und 7.) durch Urteil vom 14. Dezember 2007 zu Recht abgewiesen. Diese Kläger haben bezogen auf den hier streitigen Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Mai 2007 keinen Anspruch auf Leistungen nach § 2 AsylbLG.

Nach § 2 AsylbLG in der Fassung vom 30. Juli 2004 (gültig vom 01.01.2005 bis 27.08.2007) ist abweichend von den §§ 3 bis 7 das Zwölfte Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) auf diejenigen Leistungsberechtigten entsprechend anzuwenden, die über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten Leistungen nach § 3 erhalten haben und die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben.

Die Kläger zu 1.), 6.) und 7.) sind leistungsberechtigt nach dem AsylbLG gemäß § 1 Abs 1 Nr 4 AsylbLG, weil sie im streitigen Zeitraum eine Duldung nach § 60a AufenthG besessen haben.

Sie erfüllen jedoch nicht die nach § 2 Abs. 1 AsylbLG erforderlichen Vorbezugszeiten. Denn weder die Zeiten der Erwerbstätigkeit noch die Zeiten des Leistungsbezuges nach dem SGB III (Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe) können für die Erfüllung der 36-Monats-Frist des § 2 Abs 1 AsylbLG herangezogen werden. Deshalb kann dahinstehen, ob die Kläger ihren Aufenthalt rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben, wofür es jedoch auch keine Anhaltspunkte gibt.

Im vorliegenden Fall bedarf es auch keiner Entscheidung, ob Zeiten eines Leistungsbezuges nach dem BSHG oder nach § 2 AsylbLG bei der Vorbezugszeit von 36 Monaten berücksichtigungsfähig sind (verneinend nunmehr BSG, Urteil vom 17. Juni 2008 - B 8/9b AY 1/07 R -), denn selbst bei Berücksichtigung dieser Zeiten könnte sich der Kläger zu 1.) nur auf eine Vorbezugszeit von ca. 8 1/2 Monaten (7 1/2 Monate BSHG-Leistungen und 1 Monat Leistungen nach § 2 AsylbLG) berufen. Der Kläger zu 6.) hatte vor dem hier streitigen Zeitraum lediglich ca. 20 1/2 Monate Leistungen nach § 3 AsylbLG erhalten und der Kläger zu 7.) überhaupt keine Leistungen.

Für die Entscheidung im vorliegenden Fall ist unerheblich, ob die Anrechnung des überschießenden Erwerbseinkommen des Klägers zu 1.) bei den übrigen Klägern rechtmäßig gewesen ist, weil diese Regelungen bestandskräftig sind und deshalb auf die tatsächliche Leistungsgewährung abzustellen ist (vgl. insoweit auch BSG, Urteil vom 17. Juni 2008 - B 8/9b AY 1/07 R - Rn. 24). Zweifelhaft ist auch, ob eine Korrektur im Rahmen eines Verfahrens nach § 44 SGB X noch möglich ist, weil die Überprüfung von Leistungsansprüchen nach § 44 Abs. 4 SGB X auf den Zeitraum der letzten vier Jahre vor Einreichung des entsprechenden Überprüfungsantrages beschränkt ist und die gesamte Familie nach Aktenlage in der Zeit von Februar 2001 bis Mai 2006 keine Leistungen nach dem AsylbLG erhalten hatte.

Weder die Zeiten der Erwerbstätigkeit noch die Zeiten des Leistungsbezuges nach dem SGB III (Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe) können für die Erfüllung der 36-Monats-Frist des § 2 Abs 1 AsylbLG herangezogen werden. Der Senat interpretiert die zeitlichen Voraussetzungen im Sinne von § 2 Abs 1 AsylbLG in ständiger Rechtsprechung nicht als reine "Wartefrist", sondern hat wiederholt darauf abgestellt, dass die Leistungsberechtigten des AsylbLG während des Aufenthalts in der Bundesrepublik auch tatsächlich Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes bezogen haben müssen. Deshalb ist allein die tatsächliche Dauer des Aufenthalts in der Bundesrepublik ohne Leistungsbezug für nicht ausreichend erachtet worden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Mai 2007 - L 11 AY 58/06 ER - und vom 27. März 2007 - L 11 B 17/07 AY - entgegen der Ansicht des LSG Nordrhein-Westfalen in dem von den Kläger angeführten Beschluss vom 26. April 2007 - L 20 B 4/07 AY ER). Dieser Auffassung hat sich inzwischen auch das BSG durch Urteil vom 17. Juni 2008 (B 8/9b 1/07 R, vgl. Rn. 19 ff.) angeschlossen, in dem hervorgehoben wird, dass die Vorbezugszeit des § 2 Abs. 1 AsylbLG keine Wartefrist ist, innerhalb der es unerheblich wäre, ob und welche (Sozial-)Leistungen der Ausländer bezogen hat.

Somit sind Zeiten, in denen keine Sozialleistungen bezogen wurden, d.h. hier Zeiten mit ausreichendem Erwerbseinkommen, nicht berücksichtigungsfähig.

Darüber hinaus sind auch schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats Zeiten nicht berücksichtigungsfähig, in denen lediglich Leistungen nach dem SGB III bezogen worden sind, weil es hierbei nicht um Sozialleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 AsylbLG handelt, sondern um nicht vergleichbare Einkommensersatzleistungen (vgl. bereits Beschluss des Senats vom 20. Juni 2008 - S. - sowie der in diesem Verfahren ergangenen Prozesskostenhilfebeschluss vom 12. Januar 2009). Bei diesen Leistungen handelt es sich zum Einen um Einkommensersatzleistungen, die im Gegensatz zu steuerfinanzierten Sozialleistungen als Ausfall für entgangenes Entgelt konzipiert sind und berechnet werden nach dem maßgeblichen Bemessungszeitraum und dem erzielten Bemessungsentgelt. Ohne eine vorherige Beitragsleistung in die gesetzliche Arbeitslosenversicherung war ein Anspruch auf Arbeitslosengeld bzw. -hilfe nicht möglich. Zum Anderen liegen diese Leistungen regelmäßig oberhalb des Niveaus der Leistungen nach § 3 AsylbLG. Deshalb ist es nicht gerechtfertigt diese Personen anders zu behandeln als diejenigen, die aufgrund der Höhe ihres Erwerbseinkommens keine Sozialleistungen erhalten. Anders könnte der Fall nur dann liegen, wenn neben Leistungen nach dem SGB III aufstockend sonstige Sozialleistungen bezogen wurden, was im vorliegenden Fall jedoch für die hier relevanten Zeiträume bei den Klägern zu 1.), 6.) und 7.) nicht gegeben war. Der Senat hat auch nach nochmaliger Überprüfung keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, zumal das BSG nach dem Urteil vom 17. Juni 2008 - B 8/9b AY 1/07 - außerdem auch die Berücksichtigung gleichartiger Sozialleistungen, wie etwa nach dem BSHG, dem SGB II oder dem SGB XII, nicht zulässt.

Die Regelung des § 2 Abs. 1 AsylbLG verstößt auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs 1 Grundgesetz (GG). Dieser Grundsatz ist nur dann verletzt, wenn für die unterschiedliche Behandlung von ähnlichen Sachverhalten ein vernünftiger, einleuchtender Grund fehlt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2006, Az: 1 BvR 1484/99 - juris). Er ist aber nicht schon dann verletzt, wenn der Gesetzgeber Unterscheidungen, die er vornehmen darf, nicht vornimmt. Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (vgl. BVerfG aaO.). Der Gesetzgeber setzt für den Erhalt erhöhter Leistungen nach § 2 AsylbLG den tatsächlichen Bezug von Leistungen nach § 3 AsylbLGüber einen Zeitraum von 36 Monaten (aktuell 48 Monaten) und nicht nur einen bloßen Zeitablauf oder die Dauer der Leistungsberechtigung im Sinne des § 1 AsylbLG dem Grunde nach voraus. Der erhöhte Bezug von Leistungen nach § 2 AsylbLG stellt gegenüber dem Leistungsbezug nach den §§ 1, 3 AsylbLG eine Sonderreglung dar. Mit dem Bezug abgesenkter Leistungen soll der Anreiz gemindert werden, aus wirtschaftlichen Gründen nach Deutschland zu kommen (vgl. BT-Drucksache 12/508, 13). Der Sinn und Zweck der Norm gilt grundsätzlich auch schon bei langjährig in der Bundesrepublik lebenden und womöglich erwerbstätigen Ausländern, die erst spät von staatlichen Sozialleistungen (wieder) abhängig werden.

Es steht im sozialpolitischen Ermessen des Gesetzgebers, für Ausländer mit ungesichertem Aufenthaltsstatus ein eigenes Konzept zur Sicherung ihres Lebensbedarfs zu entwickeln und dabei auch Regelungen über die Gewährung von Leistungen abweichend vom Recht der Sozialhilfe zu treffen, was mit dem AsylbLG geschehen ist (vgl. BSG aaO. Rdnr 31). Dabei widerspricht es auch nicht den Grundsätzen aus Art 3 Abs. 1 und Art 6 Abs. 1 GG, wenn der Gesetzgeber die Ansprüche von Familienmitgliedern als individuelle Ansprüche ausformt und von Voraussetzungen abhängig macht, die jedes Familienmitglied selbst erfüllen muss, wie es bei der Regelung der Vorbezugszeit in § 2 Abs. 1 AsylbLG der Fall ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe im Sinne des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.