Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg.

Die Beklagte darf die Einstellung des Klägers in den Vorbereitungsdienst nicht allein nur aufgrund seiner HIV-Infektion ablehnen.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG und nach § 9 BeamtStG, der nach § 1 dieses Gesetzes für das Statusrecht der Landesbeamten unmittelbar gilt, sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist allerdings nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht.

Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt. Dementsprechend sieht § 9 Abs. 2 i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 1 des Niedersächsischen Beamtengesetzes vor, dass die gesundheitliche Eignung aufgrund einer Untersuchung durch einen Amtsarzt oder einen beamteten Arzt festzustellen ist. Dieser muss gegebenenfalls einen Facharzt hinzuziehen. Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe der Dienstherr angewiesen ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Der Dienstherr muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Dabei obliegt es dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist. Auf dieser Grundlage muss festgestellt werden, ob ein Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit - etwa aufgrund eines chronischen Leidens - gemindert ist, den Anforderungen gewachsen ist, die die Ämter einer Laufbahn für die Dienstausübung stellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 –, juris Rn. 10 - 12 m. w. N).

Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich dabei nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann daher im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden. Die Prognose erfasst den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze. Es kommt darauf an, ob der Beamtenbewerber voraussichtlich bis zu diesem Zeitpunkt Dienst leisten wird oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss. Nach der insoweit inzwischen geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (früher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit) vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze eine Dienstunfähigkeit eintreten wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 –, juris Rn. 13 - 16 m. w. N).

Eine entsprechende Prognosebeurteilung setzt eine hinreichende Tatsachenbasis voraus. Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Daher muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen. Er muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei hat er verfügbare Erkenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen. Die medizinische Diagnose muss daher Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, die Untersuchungsmethoden erläutern und ihre Hypothesen sowie deren Grundlage offenlegen. Auf dieser Grundlage ist unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eigenverantwortlich zu beantworten. Dem Dienstherrn steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu. (Auch insoweit ist inzwischen eine Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt). Allerdings ist der Gesundheitszustand des Beamtenbewerbers in Bezug zu den Anforderungen der Beamtenlaufbahn zu setzen. Es ist zu beurteilen, ob der Bewerber den Anforderungen genügt und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich daran bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit überwiegender Wahrscheinlichkeit etwas ändert. Die Kammer hat daher zu beurteilen, ob sich aufgrund der gesundheitlichen Situation des Klägers individuelle Anhaltspunkte ergeben, die den Eintritt seiner Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze überwiegend wahrscheinlich machen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 –, juris Rn. 21 ff. m. w. N.).

Für den vorliegenden Fall ergibt sich zunächst aus §§ 26 und 108 NBG i.V.m. § 2 NLVO-Pol, dass in den Polizeivollzugsdienst nur eingestellt werden darf, wer polizeidiensttauglich ist. Insofern hat das Niedersächsische Ministerium für Inneres und Sport als Dienstherr der Polizeibeamten durch Runderlass vom 7. November 2012, Az.: P 25.41-12 504.1.12, die Polizeidienstvorschrift (PDV 300) „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“, Ausgabe 2012, mit den im Erlass genannten Maßgaben für verbindlich erklärt und damit die Anforderungen an die Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes näher bestimmt. Dabei wird unterschieden zwischen der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit. Während die Polizeidiensttauglichkeit "die gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst" betrifft, bezeichnet die Polizeidienstfähigkeit die "gesundheitliche Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten", vgl. Nr. 1.2 Satz 4 PDV 300 "Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit" - Ausgabe 2012. Die Beurteilung der - hier maßgeblichen - Polizeidiensttauglichkeit eines Bewerbers um die Einstellung in den Polizeidienst hat sich also nicht nur auf den Einstellungstermin, sondern auch auf die künftige Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst zu beziehen. In Bezug auf die künftige Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst bedarf es einer auf den konkreten Gesundheitszustand des Bewerbers und seine individuelle Konstitution bezogenen Prognose. Die Prognose erfasst den Zeitraum bis zum Erreichen der für Polizeivollzugsbeamte geltenden gesetzlichen Altersgrenze (vgl. § 109 Abs. 1 NBG – grundsätzlich das 62. Lebensjahr). Es kommt darauf an, ob der Bewerber um die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst voraussichtlich bis zum Erreichen dieser Altersgrenze, mithin bis zur Vollendung des 62. Lebensjahres, den besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes genügen wird. Die Polizeidiensttauglichkeit fehlt, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen dieser Altersgrenze dauernd polizeidienstunfähig oder bis dahin regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. November 2017 – 6 A 2111/14 –, juris Rn. 93 – 98).

Nach diesen Maßstäben kann die Ablehnung der Einstellung des Klägers in den Vorbereitungsdienst nicht auf dessen HIV-Infektion gestützt werden.

Der Sachverständige kam in dem vom Gericht eingeholten Gutachten zu dem Schluss, dass der Kläger nicht nur trotz der HIV-Infektion aktuell polizeidiensttauglich ist, sondern dass sich für den Kläger die Prognose ergebe, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die gesetzliche Altersgrenze erreichen werde und in diesem Zeitraum den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes gesundheitlich gerecht werden kann, ohne dienstunfähig zu werden. Außerdem gibt es danach keinen Hinweis für langfristige Nebenwirkungen der vom Kläger eingenommenen Medikamente, die dazu führen könnten, dass der Kläger den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes gesundheitlich nicht mehr gerecht werden könnte. Auch für die Zukunft ist danach keine Resistenzentwicklung im Hinblick auf die notwendige antiretrovirale Therapie zu erwarten. Bei den üblicherweise zu erwartenden Erkrankungen im Laufe eines Lebens sind weiterhin keine schwerwiegenden Medikamenteninteraktionen im Hinblick auf die medikamentöse Behandlung des Klägers zu erwarten. Solange der Kläger eine nicht nachweisbare HIV-RNA habe und seine Therapie fortsetze, geht laut dem Gutachter von ihm kein größeres potentielles Infektionsrisiko aus, als es im Mittel von einem Polizeibeamten ausgehe. Das gilt sowohl für den normalen alltäglichen Kontakt und für erwartbare alltägliche Verletzungen aber auch für denkbare Extremsituationen.

Das Gutachten ist nachvollziehbar und überzeugend. Eine persönliche Untersuchung war nicht unbedingt erforderlich. Wenn aus Sicht des Gutachters die Auswertung von medizinischen Unterlagen für die Beurteilung ausreichte, ist dies nicht zu beanstanden. Der körperliche Zustand des Klägers war nicht umstritten. Die Frage war und ist lediglich, welche Schlussfolgerungen aus dem körperlichen Zustand des Klägers gezogen werden können bzw. müssen.

Der Gutachter hat zu den Einwänden der Beklagten im Einzelnen Stellung genommen und ausgeführt:

„Bereits in meinem Gutachten im Dezember 2018 habe ich auf Seite 2, Absatz 2 kurz begründet, warum ich auf eine persönliche ärztliche Untersuchung des Klägers und zusätzliche Laburuntersuchen verzichtet habe. Gern nehme ich hierzu nochmals ausführlicher Stellung. Kernparameter zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit und auch des Behandlungserfolges bei der HIV-Infektion sind die durchflusszytometrische Bestimmung der CD4⁺ T-Lymphozyten (sog. Helferzellen) als Teil des sog. zellulären Immunstatus sowie die molekularbiologische Quantifizierung der HIV-RNA im Blut bzw. Plasma. Vor Beginn einer HIV-Therapie geben diese beiden Parameter Auskunft über das Ausmaß des Immundefekts und die zu erwartende Krankheitsprogression. Sie haben auch prognostische Bedeutung für das Überleben (Mortalität) und das Therapieansprechen. Selbstverständlich spielen zu diesem Zeitpunkt auch klinische Manifestationen der HIV-Infektion oder des möglichen Immundefekts eine Rolle. Diese Informationen (Seite 3 meines Gutachtens) lagen mir vor und zeigten, wie von mir erläutert, ein relativ frühes Erkrankungsstadium zum Beginn der HIV-Therapie an. Das ist prognostisch vorteilhaft für den Kläger.

Helferzellen und HIV-RNA werden dann regelmäßig in meist dreimonatigen Abständen kontrolliert, um das dauerhafte Ansprechen der HIV-Therapie und die Immunrekonstitution zu dokumentieren. Wie ebenfalls in meinem Gutachten auf Seite 3 und 4 aufgeführt, zeigt sich in Anbetracht dieser und weiterer Routinelaborparameter beim Kläger ein stabiler und exzellenter Verlauf der Infektion bzw. des Erfolgs der antiretroviralen Kombinationstherapie. Über diesen Therapieverlauf habe ich mich durch die persönliche Rücksprache mit den ärztlichen Kollegen des Zentrums in A-Stadt (UKE) informiert und vergewissert, in dem der Kläger seit vielen Jahren behandelt wird. Zusätzlich lagen mir schriftlich die wichtigen Laborparameter zum Zeitpunkt der Diagnosestellung und deren Verlauf über die letzten Jahre vor (sieh auch Seite 4, erster Absatz meines Gutachtens). Das Universitätsklinikum …, in dem der Kläger auch Ende 2018 behandelt wurde, gilt national und international als angesehenes Zentrum für HIV-Therapien und besitzt umfangreiche Erfahrung in der klinischen Versorgung und Erforschung der HIV-Infektion. Viele der in der HIV-Versorgung des UKE in A-Stadt tätigen ärztlichen Kolleginnen und Kollegen sind mir seit Jahren persönlich bekannt. Es gibt deshalb keinen Grund, an den technischen Voraussetzungen, der medizinischen Dokumentation und fachlichen Qualifikationen vor Ort zu zweifeln oder die Laborergebnisse und klinische Einschätzung der Kollegen am UKE in Zweifel zu ziehen. Eine zusätzliche Untersuchung der HIV-RNA oder/und Helferzellen hier in C-Stadt hätten die zuletzt im September 2018 und damit nur zwei Monate zuvor in A-Stadt erhobenen Befunde nur bestätigen können, ohne zusätzliche Aspekte hinzuzufügen.

Die Beurteilung der Prognose der Erkrankung ergibt sich also in ganz besonderem Maß und mit großer Validität aus der Beurteilung des bisherigen Verlaufs der Erkrankung und des Therapieansprechens, denn durch eine punktuelle Untersuchung durch mich. Die dauerhafte und dokumentierte Suppression der HIV-RNA Replikation ist viel aussagekräftiger, als die singuläre Bestimmung im Rahmen eines Gutachtens. Gerade wegen der dokumentierten Suppression der HIV-Replikation und den dauerhaft nicht quantifizierbaren HIV-RNA Messwerten am UKE ergibt sich ja die günstige Prognose für den Kläger. Wäre aus der Vorgeschichte des Patienten bekannt, dass z.B. mehrfache Therapieumstellungen erforderlich waren, wiederholt die HIV-RNA nachweisbar war oder andere klinische Verdachtsmomente bestehen, hätte ich eine Vorstellung bei mir inkl. entsprechender Laboruntersuchungen oder ggf. Spezialuntersuchungen berücksichtigt und durchgeführt. Darüber hinaus ergeben sich aus der am UKE lückenlos und sehr gut dokumentierten Krankengeschichte des Patienten keine Hinweise auf HIV-assoziierte Erkrankungen. Schließlich war auch die Fragestellung des Gerichts vor allem darauf ausgerichtet, ob „angesichts der beim Kläger bestehenden HIV-Infektion“ aktuelle Polizeidiensttauglichkeit besteht und wie die diesbezügliche Prognose ist. … Ich bleibe deshalb bei meiner Einschätzung, dass eine körperliche Untersuchung des Klägers mit Blick auf die HIV-Infektion weniger als drei Monate nach seiner letzten Vorstellung am UKE in A-Stadt zum Zeitpunkt meiner Gutachtenerstellung in Anbetracht der konkreten Fragestellung an mich nicht erforderlich war.

…

Auf Seite 23, Absatz 1 meines Gutachtens erläutere ich, dass ich das Transmissionsrisiko, dass vom Kläger für alle in der Frage 5 beschrieben Szenarien ausgeht, für unbedeutend bzw. im Bereich des abstrakten Lebensrisiko halte. Die Szenarien der Frage 5 umschreiben meiner Ansicht nach Ereignisse aus anlassbezogenen und nicht planbaren oder vorhersagbaren Einsätzen. Auch auf die von Frau ….n aufgeführten „Präventivmaßnahmen, die nicht gleichermaßen zuverlässig umgesetzt werden können“ gehe ich in der Fußnote 40 meines Gutachtens ein. Dort begründe ich nochmals, dass eine präventive Maßnahme, wie z.B. eine Postexpositionsprophylaxe (PEP) im Falle des Klägers relativ einfach bereit stehen würde. Eine PEP vorzuhalten ist aber nicht erforderlich. Ich halte deshalb nochmals fest, dass außer der effektiven antiretroviralen Therapie keine weiteren präventiven Maßnahmen erforderlich sind.

Frau Petersen weist nochmal darauf hin, dass ich die Gefährdung von Menschen mit einer „Schwächung des Immunsystems, die z.B. unter immunsuppressiver Behandlung bei Autoimmunerkrankungen bei Rheuma, Kolitis ulcerosa, Chemotherapie u.ä.m. eintritt, und damit von einer Vielzahl von Menschen“ unberücksichtigt gelassen hätte. Richtig ist, dass ich auf Seite 4, Fußnote 3 meines Gutachtens vom Dezember 2018 auf diesen Aspekt eingegangen bin. Dort habe ich meine Einschätzung geäußert, dass der Kläger niemanden anderes gefährdet, weil er an keiner infektiösen opportunistischen Erkrankung leidet. Es besteht auch keine Gefährdung durch den Kläger für Personen mit den von Frau …. genannten gesundheitlichen Einschränkungen. Ich ging davon aus, dass Frau …. die Immunschwäche von Menschen als einen Risikofaktor für die Übertragung von z.B. opportunistischen Infektionen des Klägers ansieht, weil mir nur dieser Aspekt plausibel erschien.“

Dies ist überzeugend. Das Gericht folgt dem Sachverständigengutachter. Zwar können weder die Beteiligten, noch der Gutachter oder das Gericht in die Zukunft schauen. Der Gutachter hat aber überzeugend dargelegt, dass zum jetzigen Zeitpunkt das vom Kläger ausgehende Risiko nicht über dem eines „normalen“ anderen Polizeibeamten liegt. Da zukünftige Erkrankungen oder Verschlechterungen des körperlichen Zustandes bei keinem Menschen schlechterdings für die Zukunft ausgeschlossen werden können, dürfte bei dem Maßstab, den offenbar die Beklagte anlegt, grundsätzlich niemand mehr in das Beamtenverhältnis eingestellt werden.

Im Übrigen hat der Gutachter Aussagen allein zu dem speziellen Fall des Klägers getroffen. Eine Verallgemeinerung dieser Erkenntnisse auf alle Fälle von HIV-infizierten Bewerbern – wie sie offenbar die Beklagte befürchtet – ist danach schon nicht möglich.

Nach alledem ist der Kläger allein aufgrund seiner HIV-Infektion nicht polizeidienstunfähig und eine vorzeitige Polizeidienstunfähigkeit aufgrund dieser Infektion auch nicht zu erwarten. Insoweit war dem Klageantrag zu 1.) stattzugeben.

Soweit der Kläger Schadenersatz- und Entschädigungsansprüche nach dem AGG geltend macht (Klageanträge zu 2.) und 3.), hat die Klage indes keinen Erfolg.

Soweit der Kläger eine angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG begehrt – besteht schon kein Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger sich sogleich an das Gericht gewandt hat, ohne zuvor überhaupt bei der Beklagten eine Entschädigung zu beantragen (a.A.: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl., Vorb. 40 Rnr. 51). Vor Anrufung eines Gerichts ist zu erwarten, dass erst einmal bei dem Klagegegner ein entsprechender Antrag gestellt wird. Letztendlich kommt es darauf aber auch nicht an.

Nach § 15 Abs. 4 AGG ist ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 der Vorschrift innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend zu machen.

Im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist mit Zugang der Ablehnung (VG Göttingen, Urteil vom 18. März 2014 – 1 A 247/12 –, Rn. 17, juris). Die Ablehnung erfolgte jedoch bereits mit Schreiben vom 15. Dezember 2016. Unabhängig davon, dass der Kläger dagegen Widerspruch eingelegt hat, hätte er zur Fristwahrung innerhalb von zwei Monaten auch etwaige Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG geltend machen müssen. Dies hat er nicht getan. Erstmals machte er seine Ansprüche nach dem AGG mit der Klage geltend.

Nur ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass auch in der Sache die Ansprüche nicht begründet wären.

Nach § 15 Abs. 1 AGG iVm. § 24 AGG ist bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot der Dienstherr verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen.

Gemäß § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 24 AGG kann zwar wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden. Indes liegt kein Pflichtenverstoß der Beklagten vor, der die Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung rechtfertigen könnte.

Der Anspruch sowohl auf Entschädigung als auch ggf. auf Schadensersatz setzt zunächst einen „Verstoß“ gegen das Benachteiligungsverbot voraus. § 15 Abs. 1 AGG enthält damit eine Rechtsgrundverweisung auf § 7 Abs. 1 AGG, der zwar kaum eigene Tatbestandsmerkmale enthält, aufgrund dessen Verklammerungswirkung aber die in §§ 1, 2, 3 und 6 AGG enthaltenen Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen (§ 7 AGG Rn 4). Die Benachteiligung darf ferner nicht nach §§ 5, 8 bis 10 AGG gerechtfertigt sein (Staudinger/Serr (2018) AGG § 15, Rn. 7).

§ 15 AGG verlangt über § 7 Abs. 1 AGG, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vorliegt. Dies betrifft die haftungsbegründende Kausalität. Nur Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes sind „Pflichtverletzungen“ iSd § 15 AGG. Hierfür trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Geschädigte - also der Beschäftigte - die Darlegungs- und Beweislast. Über § 22 AGG erfährt er jedoch Erleichterungen, als es genügt, dass er Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, um dem Arbeitgeber die Beweislast dafür zu übertragen, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gegeben ist (Staudinger/Serr, a.a.O., Rn. 9).

Die Beklagte hat den Kläger nicht aus Gründen iSd. § 1 AGG wegen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt.

Selbst wenn eine HIV-Infektion als Behinderung iSd AGG eingestuft werden sollte (so das vom Kläger zitierte BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, juris, Rn. 56), so liegt hier jedoch keine Benachteiligung iSd. AGG vor.

Auch ein behinderter Bewerber muss die Einstellungsvoraussetzungen erfüllen. Dazu gehört auch die gesundheitliche Eignung für das angestrebte Amt.

Zwar wird bei behinderten Menschen nur das Mindestmaß körperlicher Eignung vorausgesetzt. Zu prüfen ist aber gleichwohl, ob die körperliche Eignung ausreicht, um dem Bewerber irgendeine amtsangemessene Beschäftigung zuweisen zu können, die mit den dienstlichen Bedürfnissen in Einklang steht (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 - BVerfGK 14, 492 <496 f.> = juris Rn. 12; BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 28; Zängl, in: GKÖD, Stand August 2013, K § 8 Rn. 82a; Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand August 2012, BLV 2009 § 5 Rn. 8). Kann ein schwerbehinderter Bewerber auch diese Anforderungen nicht erfüllen, scheidet eine Übernahme in das Beamtenverhältnis aus. Dies gilt auch in Ansehung der Gewährleistung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, weil die Ungleichbehandlung dann auf zwingenden Gründen beruht. Fehlen einer Person gerade aufgrund ihrer Behinderung bestimmte geistige oder körperliche Fähigkeiten, die unerlässliche Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Rechts sind, liegt in der Verweigerung dieses Rechts kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 –, BVerwGE 147, 244-261, Rn. 36 – 37 mit Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 19. Januar 1999 - 1 BvR 2161/94 - BVerfGE 99, 341 <357>; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 Rn. 20 zu § 7 Abs. 1 AGG).

Mit der Prüfung seiner gesundheitlichen Eignung und der Verneinung hat die Beklagte mithin noch keine Benachteiligung iSd AGG vorgenommen. Zwar schätzt das Gericht die gesundheitliche Eignung des Klägers anders ein als die Beklagte. Dies jedoch erst aufgrund eines eingeholten Sachverständigengutachtens. Die Beklagte hat jedenfalls nicht die Anforderungen verkannt, die an die gesundheitliche Eignung zu stellen sind, noch sie etwa im Hinblick auf die HIV-Infektion des Klägers bei ihm willkürlich verschärft. Allein eine möglicherweise im Ergebnis falsche Einschätzung zur Tatbestandsvoraussetzung der gesundheitlichen Eignung führt noch nicht zu einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Letztendlich kommt es darauf aber ebenfalls im Hinblick auf die Fristversäumnis nicht an.

Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124a Abs.1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO.