Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrte den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO, mit der die Antragsgegnerin verpflichtet werden sollte, ihre geltend gemachten Beteiligungsrechte in einem straßenrechtlichen Verwaltungsverfahren auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis an die Beigeladene für eine Außengastronomie vor deren Gaststätte im Rahmen eines nachbarrechtlichen Abwehranspruchs zu sichern. Streitpunkt war insbesondere die Abgrenzung der Außengastronomie durch Pflanzkästen.

Nachdem die Antragsgegnerin der Beigeladenen eine Sondernutzungserlaubnis erteilt hatte und diese der Antragstellerin zur Kenntnis gelangt war, haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

II.

Nachdem die Beteiligten übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen; zugleich entscheidet das Gericht gemäß § 161 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über die Kosten.

Billigem Ermessen entspricht es, wenn die Hauptbeteiligten die Gerichtskosten jeweils zur Hälfte und die Beteiligten ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst tragen. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hätte die Antragstellerin zwar nicht mit dem von ihr geltend gemachten Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Beteiligung an dem streitbefangenen Verwaltungsverfahren obsiegt. Ihr hätte jedoch aller Voraussicht nach ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie (Neu-)Bescheidung über die begehrte Beteiligung zur Seite gestanden.

Eine spezialgesetzliche Grundlage für den Anspruch eines Dritten auf Beteiligung an einem Verwaltungsverfahren auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis besteht - anders als etwa im baurechtlichen Genehmigungsverfahren (§ 68 NBauO) - nicht, sodass sich die Frage der Beteiligung nach den allgemeinen Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes bestimmt. Nach § 28 Abs. 1 VwVfG ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. § 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG verpflichtet die Behörde, einen Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Beteiligte in diesem Sinne sind gemäß § 13 Abs. 1 VwVfG der Antragsteller und Antragsgegner (Nr. 1), diejenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will oder gerichtet hat (Nr. 2), diejenigen, mit denen die Behörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen will oder geschlossen hat (Nr. 3), sowie diejenigen, die nach Abs. 2 von der Behörde zu dem Verfahren hinzugezogen worden sind. Nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift kann die Behörde von Amts wegen oder auf Antrag diejenigen, deren rechtliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden, als Beteiligte hinzuziehen. Hat der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten, so ist dieser auf Antrag als Beteiligter zu dem Verfahren hinzuzuziehen (Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1). Unter die in § 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VwVfG aufgezählten Personengruppen fällt die Antragstellerin nicht, sodass sich eine Beteiligtenstellung lediglich aus der Hinzuziehung als Drittbetroffener nach § 13 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 VwVfG ergeben kann.

Der Zweck der Hinzuziehung Drittbetroffener besteht darin, ihnen ähnlich wie bei der Beiladung nach § 65 VwGO für den Fall ihrer (Dritt-)Betroffenheit bereits im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zum rechtlichen Gehör (vgl. Art. 103 Abs. 1 GG) zu gewähren und einen effektiven - präventiven - (Grund-)Rechtsschutz zu gewährleisten. Zugleich dient die Hinzuziehung dem Zweck, durch Erstreckung der Bindungswirkung einer Behördenentscheidung weitere Verfahren zu vermeiden und möglicherweise einander widersprechende Entscheidungen über denselben Verfahrensgegenstand zu verhindern (Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 13 Rn. 27; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 13 Rn. 27). Zu den „rechtlichen Interessen“ im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG zählen alle Interessen, die durch eine Rechtsnorm des öffentlichen oder privaten Rechts zumindest auch im individuellen Interesse eingeräumt sind. Bloße wirtschaftliche, finanzielle, ideelle oder soziale Interessen, die nicht durch eine Rechtsnorm geschützt sind und bloß faktische Auswirkungen bzw. Reflexe darstellen, reichen dagegen nicht aus (VG Berlin, Urt. v. 10.04.1984 - 16 A 225.83 -, DVBl 1984, 1168, 1188; Ramsauer, a.a.O., Rn. 35; Schmitz, a.a.O., Rn. 32 m.w.N.). Die rechtlichen Interessen können „berührt“ werden, wenn sich die Rechtsposition des Dritten durch die Verwaltungsentscheidung verbessern oder verschlechtern könnte; die konkrete Möglichkeit des Berührtseins genügt (Schmitz, a.a.O., Rn. 36). Die für die notwendige Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG erforderliche rechtsgestaltende Wirkung für den Dritten hat der Ausgang eines Verfahrens, wenn durch die in Betracht kommende Entscheidung zugleich und unmittelbar Rechte des Dritten begründet, aufgehoben oder geändert werden können (Ramsauer, a.a.O., Rn. 39). Liegt diese Voraussetzung vor, ist der Dritte dem Verfahren hinzuziehen; ein Ermessensspielraum steht der Behörde - anders als im Fall der einfachen Hinzuziehung - nicht zu. Nach § 13 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VwVfG hat ein Betroffener Anspruch auf Hinzuziehung nur, wenn er diese beantragt. Der Antrag bedarf keiner bestimmten Form. Es muss nur, notfalls im Wege der Auslegung, erkennbar sein, dass der Antragsteller am Verfahren teilnehmen, insbesondere gehört werden möchte (Ramsauer, a.a.O., Rn. 45).

Gemessen daran hätte der Antragstellerin zwar kein (gebundener) Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Beteiligung an dem streitbefangenen Verwaltungsverfahren, aber aller Voraussicht nach ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie (Neu-)Bescheidung zur Seite gestanden.

Die Antragstellerin hat die Hinzuziehung im Sinne des § 13 Abs. 2 VwVfG beantragt. Mit anwaltlichen Schreiben vom 10. Dezember 2018 und vom 25. Januar 2019 hat sie die Antragsgegnerin aufgefordert, sie bei einem zu erwartenden Antrag der Beigeladenen auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zu beteiligen, insbesondere sie anzuhören und ihr eine etwaige Erlaubnis bekanntzugeben. Diese (wiederholte) Aufforderung musste die Antragsgegnerin - auch ohne Benennung der (richtigen) Rechtsgrundlage - als Antrag auf Hinzuziehung zu dem streitbefangenen Verwaltungsverfahren verstehen.

Ein Anspruch auf Hinzuziehung stand der Antragstellerin nicht zu. Dass die der Beigeladenen mit Bescheid vom 27. März 2019 erteilte Sondernutzungserlaubnis unmittelbare Rechte der Antragstellerin begründen, ändern oder aufheben würde, ist nicht ersichtlich und war auch nicht zu erwarten, sodass es an der für die notwendige Hinzuziehung erforderlichen rechtsgestaltenden Wirkung fehlte.

Die Antragstellerin hätte jedoch aller Voraussicht nach eine ermessensfehlerfreie (Neu-) Bescheidung ihres Antrages auf Hinzuziehung verlangen können. Zwar dürfte es sich bei den von ihr geltend gemachten Umsatzrückgängen um bloße wirtschaftliche bzw. finanzielle Interessen handeln, die für eine Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG nicht genügen. Ein rechtliches Interesse der Antragstellerin könnte sich jedoch aus § 10 Abs. 4 UAbs. 3 der Satzung über die Sondernutzung an Gemeindestraßen und Ortsdurchfahrten in der Stadt Hildesheim - Sondernutzungssatzung - vom 30. Mai 1994 in der Fassung vom 1. Oktober 2012 ergeben. Nach dieser Vorschrift sind Einfriedungen von Außenbestuhlungen unzulässig. In Abhängigkeit von den örtlichen Gegebenheiten können ausnahmsweise Pflanzkästen mit Begrünung als Einfriedung zugelassen werden. Es spricht einiges dafür, dass der in der Regelung enthaltene Verweis auf die örtlichen Gegebenheiten geeignet ist, nachbarlichen Drittschutz zu vermitteln. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass es sich bei einer Sondernutzungserlaubnis nach § 18 NStrG grundsätzlich nicht um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung handelt. Eine Ausnahme wird jedoch dann angenommen, wenn die Erteilung gleichzeitig und zwangsläufig eine grundsätzlich zur Nutzung des Straßenraums berechtigende subjektive Rechtsposition eines Dritten betrifft (VG Göttingen, Urt. v. 26.06.2014 - 1 A 126/13 -, juris). Zwar sind nach dem letztlich ergangenen Bescheid vom 27. März 2019 „Windschutz oder Einfriedungen […] nicht Bestandteil [der] Erlaubnis.“ Für die einfache Hinzuziehung reicht jedoch - wie dargelegt - die Möglichkeit einer Interessenberührung aus. Diese Möglichkeit dürfte mit dem Antrag der Beigeladenen vom 25. Februar 2019 auf Erteilung einer Erlaubnis (unter anderem) für die „Abgrenzung durch mobile Pflanzkästen“ im Raum gestanden haben, zumal die Antragsgegnerin in ihrer bisherigen Verwaltungspraxis (vgl. den an die Beigeladene gerichteten Bescheid vom 2. März 2018) neben Windschutz und Einfriedungen auch Pflanzkästen - ohne weitere Differenzierung - den Einschränkungen des § 10 Abs. 4 UAbs. 3 Sondernutzungssatzung unterworfen hatte und Pflanzkästen nach der Systematik der Sondernutzungssatzung entweder als Windschutz (UAbs. 2) oder als Einfriedung (UAbs. 3) genehmigt werden können. Hiermit hat sich die Antragsgegnerin im Verwaltungsverfahren nicht hinreichend auseinandergesetzt. Im Ergebnis spricht vieles dafür, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf (Neu-)Bescheidung ihres Antrages auf Hinzuziehung gehabt hätte, sodass es billigem Ermessen entspricht, dass die Antragsgegnerin die Gerichtskosten zur Hälfte trägt.

Diesen Anspruch auf Neubescheidung konnte die Antragstellerin auch im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend machen. Nach überzeugender Auffassung kann, um dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gerecht zu werden, das Recht auf eine ermessensfehlerfreie (Neu-)Bescheidung trotz der damit verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache durch eine Regelung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO gesichert werden, wenn ein berechtigtes Interesse daran besteht, dass die Behörde möglichst frühzeitig eine (erneue) Ermessensentscheidung trifft und damit keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden (Sächsisches OVG, Beschl. v. 11.09.2002 - 4 BS 228/02 -, juris Rn. 22; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 21.02.1997 - 10 S 3346/96 -, juris; a.A. BVerwG, Beschl. v. 16.08.1978 - 1 WB 112/78 -, juris Rn. 16; Bayerischer VGH, Beschl. v. 03.06.2002 - 7 CE 02.637 -, juris Rn. 22; offen gelassen bei Nds. OVG, Beschl. v. 03.11.2004 - 8 ME 80/04 -, juris Rn. 4; zum Meinungsstand: Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 209-214). So lag der Fall hier. Im Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht bestand ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin vor Abschluss des streitbefangenen Verwaltungsverfahrens über die beantragte Hinzuziehung (neu) entscheidet, da andernfalls der Zweck der Hinzuziehung vereitelt worden wäre.

Schließlich stand § 44a Satz 1 VwGO, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, der begehrten Anordnung nicht entgegen. Zwar stellt die Entscheidung über die Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 VwVfG eine behördliche Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a Satz 1 VwGO dar. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch ein Rechtsbehelf im Sinne der Vorschrift (BVerwG, Beschl. v. 29.07.1998 - 11 VR 5/98 -, juris Rn. 12; VG Schleswig, Beschl. v. 09.03.2018 - 1 B 202/17 -, juris Rn. 25). Nach § 44a Satz 2 Alt. 2 VwGO greift der Ausschluss jedoch nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen gegen einen Nichtbeteiligten ergehen. Lehnt die Behörde - wie hier - die Hinzuziehung ab, so ist der Betreffende weiter Nichtbeteiligter und kann gegen die Ablehnung grundsätzlich isoliert im Wege der Verpflichtungsklage bzw. gegebenenfalls eines Antrages nach § 123 VwGO vorgehen (VG Dresden, Beschl. v. 19.11.2018 - 12 L 690/18 -, juris Rn. 32; VG Berlin, Urt. v. 10.04.1984 - 16 A 225.83 -, DVBl 1984, 1168; Gerstner-Heck, in: BeckOK VwVfG, 43. Edition, Stand: 01.04.2019, § 13 Rn. 25; Ramsauer, a.a.O., Rn. 53b; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 44a Rn. 11; a.A. Schmitz, a.a.O., Rn. 39). Der Auffassung, der Antragsteller sei bereits dann im Sinne des § 44a Satz 2 Alt. 2 VwGO beteiligt, wenn er schriftliche Einwendungen in dem Verfahren erhoben habe (vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 19.05.1987 - 7 C 1/87 -, NVwZ 1988, 76, für immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren), folgt das Gericht nicht.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Billigkeitsgründen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO). Die Beigeladene hat das Verfahren auch nicht maßgeblich gefördert (vgl. Bayerischer VGH, Beschl. v. 16.01.1990 - 4 C 87.1304 -, NVwZ-RR 1990, 665, 666; Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 135), sodass sich auch insoweit kein Grund ergibt, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Die Höhe des Streitwertes folgt aus § 52 Abs. 2 GKG und orientiert sich an Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11 [www.bundesverwaltungsgericht.de]). Das Gericht hat ½ des Auffangwertes angesetzt.