Gründe

Die gemäß §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG) Stade vom 15. Februar 2017 ist nicht begründet.

Hinsichtlich des Sachverhalts nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen in Anwendung der Vorschrift des § 142 Abs. 2 Satz 3 SGG auf die Ausführungen des SG Stade in den Gründen des angefochtenen Beschlusses Bezug. Im Ergebnis zutreffend hat es den Antrag der Antragsteller auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abgelehnt.

Der Senat lässt offen, inwieweit hinsichtlich des Antragstellers zu 2. der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, wie das SG meint, wegen Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses abzulehnen war. Dieser ist im Ergebnis nämlich jedenfalls deshalb unzulässig, weil der Entziehungsbescheid vom 25. Oktober 2016 bestandskräftig und damit für die Beteiligten nach § 77 SGG bindend geworden ist. Der Antragsgegner hat dem Antragsteller zu 2. ursprünglich mit Bescheid vom 9. September 2016 aufgrund seines Leistungsantrages vom 26. August 2016 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für den Zeitraum 1. August 2016 bis 31. Januar 2017 bewilligt. Die mit diesem Bescheid gewährten Leistungen hat der Antragsgegner mit solchem vom 25. Oktober 2016 zum 1. November 2016 entzogen. Es ist weder nach Aktenlage ersichtlich noch hat der Antragsteller zu 2. glaubhaft gemacht, dass er gegen den Entziehungsbescheid Widerspruch eingelegt hat. Dessen Bestandskraft steht der Zulässigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung für den Zeitraum ab Dezember 2016 entgegen (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Auflage 2014, § 86b Rn. 26d).

Darüber hinaus ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch unzulässig, weil in der Hauptsache gegen einen Entziehungsbescheid die reine Anfechtungsklage nach § 54 Abs. 1 SGG die statthafte Klageart ist, so dass einstweiliger Rechtsschutz nach § 86b Abs. 1 SGG zu gewähren ist (vgl. dazu: Seewald in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Stand: Dezember 2016, § 66 Rn. 44f.; Keller, a.a.O., § 54 Rn. 38b, § 86a Rn. 14 und § 86b Rn. 26). Ist der Antrag nach § 86b Abs. 1 SGG die statthafte Antragsart, so ist derjenige auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach dem eindeutigen Wortlaut von § 86b Abs. 2 S. 1 SGG ("Soweit ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt") unzulässig. Vorliegend wäre aufgrund des Umstandes, dass die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs und einer Anfechtungsklage gegen einen Entziehungsbescheid nach § 39 Nr. 1 SGB II von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist, letztlich damit der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG statthaft. Ein solcher wiederum wäre jedoch im Ergebnis unzulässig, weil der Antragsteller zu 2. keinen Widerspruch gegen den Entziehungsbescheid eingelegt hat. Dessen Bestandskraft stände ebenfalls der Zulässigkeit des Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung entgegen (vgl. Keller, a.a.O., § 86b Rn. 7).

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung der Antragsteller zu 1. und 3. ist demgegenüber zwar zulässig, aber unbegründet.

Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG kann das Gericht einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Der Erlass einer solchen Regelungsanordnung setzt voraus, dass nach materiellem Recht ein Anspruch auf die begehrte Leistung besteht (Anordnungsanspruch) und dass die Regelungsanordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig ist (Anordnungsgrund). Sowohl der Anordnungsanspruch als auch der Anordnungsgrund sind gemäß § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) i. V. m. § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG glaubhaft zu machen.

Vorliegend fehlt es an einem Anordnungsanspruch, da die Antragsteller zu 1. und 3. von den begehrten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) ausgeschlossen sind. Nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II in der bis zum 28. Dezember 2016 gültigen Fassung bzw. nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 b) SGB II in der Fassung vom 22. Dezember 2016, gültig ab 29. Dezember 2016, sind Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthalt sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, und deren Familienangehörige von Leistungen nach dem SGB II ausgenommen. Nicht ausgeschlossen sind demnach bereits alle EU-Bürger, bei denen ein anderer oder noch ein weiterer Grund nach § 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) oder ein sonstiges Aufenthaltsrecht, insbesondere nach dem begrenzt subsidiär anwendbaren Aufenthaltsgesetz, vorliegen (vgl. Spellbrink/G. Becker in: Eicher, SGB II, 3. Auflage 2013, § 7 Rn. 43; Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 30. Januar 2013 - B 4 AS 54/12 R, Rn. 23 - zitiert nach ).

Die Antragsteller zu 1. und 3. können sich zunächst nicht auf ein Aufenthaltsrecht aus einem etwaigen Arbeitnehmerstatus der Antragstellerin zu 1. nach § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FreizügG/EU aufgrund einer seit dem 2. Dezember 2016 bei der Firma I., Inhaber J., ausgeübten Tätigkeit als "Imbiss Verkäufer" berufen. Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift ist nur, wer eine auf Entgelt gerichtete Tätigkeit im Wirtschaftsleben für einen anderen ausübt, die nicht als unwesentlich und völlig untergeordnet zu qualifizieren ist (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 16. Oktober 2014, Az. L 15 AS 251/14 B ER unter Berufung auf: EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - C 14/09, "Genc"). Weitere Voraussetzung ist, dass das Arbeitsverhältnis tatsächlich rechtsverbindlich abgeschlossen worden ist und die Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 29. November 2016 - L 15 AS 234/16 B ER).

Ein Arbeitsverhältnis im vorstehenden Sinne ist nicht glaubhaft gemacht, vielmehr liegen deutliche Indizien dafür vor, dass die Antragstellerin zu 1. den Arbeitsvertrag zum Schein abgeschlossen, um ein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmerin zu erlangen, und dementsprechend die Tätigkeit tatsächlich nicht aufgenommen hat.

Gegen die Glaubhaftigkeit eines Vertragsabschlusses sprechen bereits die in hohem Maße widersprüchlichen Angaben der Antragstellerin zu 1. In der eidesstattlichen Versicherung vom 2. Dezember 2016 findet der vermeintlich nur einen Tag zuvor abgeschlossene Arbeitsvertrag keinerlei Erwähnung, obwohl die Antragstellerin zu 1. die seit ihrer Einreise in die Bundesrepublik aufgenommenen Arbeitsverhältnisse ausführlich darlegt. Hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses mit J. gibt sie an, dass sie die Tätigkeit wegen ihrer Erkrankung gar nicht ausüben könnte und sie dementsprechend derzeit keinerlei Einkommen habe. Dies lässt sich nicht mit der in dem am 16. Dezember 2016 bei dem Antragsgegner vorgelegten Arbeitsvertrag vom 1. Dezember 2016 eingegangenen Verpflichtung der Antragstellerin zu 1. vereinbaren, die Arbeit am 2. Dezember 2016, dem Tag der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, aufzunehmen. Wäre der Arbeitsvertrag tatsächlich am 1. Dezember 2016 abgeschlossen worden, hätte er in der am Folgetag abgegebenen eidesstattlichen Versicherung auch Erwähnung finden müssen, da der Antragstellerin zu 1. bewusst war, dass vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ihr Arbeitnehmerstatus und damit ihre Leistungsberechtigung nach dem SGB II abhing.

Vor diesem Hintergrund bestehen durchgreifende Zweifel, dass die Gehaltsabrechnungen für Dezember 2016 und Januar 2017, aus denen sich ergibt, dass die Antragstellerin zu 1. in diesen Monaten eine Vergütung i.H.v. jeweils 340,00 EUR erhalten haben soll, die tatsächlichen Verhältnisse widerspiegeln. Denn aus dem Umstand, dass der nach § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vereinbarte volle Monatslohn i.H.v. 340,00 EUR ausbezahlt worden sein soll, folgte, dass die Antragstellerin zu 1. in den genannten Monaten die vereinbarte Arbeitszeit von 9 Stunden pro Woche (vgl. § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages) vollumfänglich erbracht haben müsste. Ansonsten hätte sie nur Anspruch auf anteilige Auszahlung der Vergütung gehabt. Wie die Antragstellerin zu 1. trotz noch Anfang Dezember 2016 behaupteter Arbeitsunfähigkeit auf unabsehbare Zeit in Dezember 2016 und Januar 2017 offenbar vollständig die vereinbarte Arbeitsleistung erbringen konnte, ist nicht ersichtlich. Es bestehen daher erhebliche Zweifel, dass die Antragstellerin zu 1. die Tätigkeit überhaupt ausübt.

Weiterhin wecken Unstimmigkeiten in dem Arbeitsvertrag Zweifel an dem Bestehen eines ernsthaft gewollten Arbeitsverhältnisses. Die in dem Vertrag unter § 2 Abs. 1 angegebene Tätigkeit als "Imbiss Verkäufer" stimmt nicht mit dem Vortrag der Antragstellerin zu 1. überein, dass sie als Küchenhilfe eingestellt worden und mithin weitestgehend nicht im Kundenbereich tätig sei. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum in dem Arbeitsvertrag nicht die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit benannt wird. Es drängt sich der Eindruck auf, dass das Vorbringen zu dem vermeintlichen Arbeitsverhältnis den Erfordernissen des vorliegenden Verfahrens angepasst wird, zumal die Behauptung, als Küchenhilfe beschäftigt zu sein, erstmals im Beschwerdeverfahren aufgestellt worden ist, nachdem das SG in seinem Beschluss darauf aufmerksam gemacht hatte, dass für die Tätigkeit als Imbissverkäuferin deutsche Sprachkenntnisse erforderlich seien, über die die Antragstellerin erklärtermaßen nicht verfüge. Des Weiteren hat ausweislich der vorliegenden Abschrift des Arbeitsvertrages die Antragstellerin zu 1. diesen in der Zeile "(Unterschrift, Arbeitgeber)" unterschrieben, während der Arbeitgeber in der Zeile "(Unterschrift, Arbeitnehmer") unterzeichnet hat. Es ist anzunehmen, dass die Arbeitsvertragsparteien bei einem rechtsverbindlich gewollten Arbeitsvertrag größere Sorgfalt aufgewandt hätten.

Letztlich weckt auch die in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vereinbarte Barauszahlung des Gehalts gewisse Zweifel an der Echtheit des Arbeitsverhältnisses. Zunächst ist die Barauszahlung von Gehältern in der Bundesrepublik Deutschland mittlerweile eher unüblich. Da die Antragstellerin zu 1. nach Aktenlage über ein Girokonto verfügt, ist wenig plausibel, weshalb das Gehalt in bar ausgezahlt wird. Denn die Barauszahlung geht mit einem Aufwand einher, den ohne vernünftigen Grund aller Wahrscheinlichkeit nach keine Arbeitsvertragspartei auf sich nehmen würde. Im Zweifel ist nämlich der Arbeitgeber zunächst gezwungen das Gehalt von seinem Geschäftskonto abheben, um es anschließend der Antragstellerin zu 1. zu übergeben. Zwecks Nachweises, dass er deren Vergütungsanspruch erfüllt hat, sollte der Arbeitgeber sich jede Auszahlung quittieren lassen. Die Antragstellerin zu 1. muss sodann ihr Gehalt entweder auf ihr Girokonto einzahlen oder für den restlichen Monat zuhause aufbewahren. Dass die Antragstellerin zu 1. ihr Gehalt in den Monaten Dezember 2016 und Januar 2017 tatsächlich in bar ausgezahlt worden ist, hat sie im übrigen nicht glaubhaft gemacht.

Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin zu 1. über eine Bescheinigung der Freien und Hansestadt Hamburg nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 des Infektionsschutzgesetzes vom 1. März 2016 verfügt, folgt nicht, dass sie die Tätigkeit bei J. tatsächlich ausübt. Denn diese Bescheinigung war ausweislich § 6 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 1. März 2016 bereits zur Aufnahme der Tätigkeit bei der Firma K. erforderlich.

Die Antragsteller zu 1. und 3. können des Weiteren kein etwaiges Aufenthaltsrecht aus einer Tätigkeit der Antragstellerin zu 1. bei der Firma I. in dem Monat Juli 2016 herleiten. Zwar bleibt nach § 2 Abs. 3 S. 2 FreizügG/EU bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung das Recht auf Einreise und Aufenthalt während der Dauer von sechs Monaten unberührt. Die Bescheinigung der Agentur für Arbeit über die Unfreiwilligkeit der eingetretenen Arbeitslosigkeit liegt nicht vor. Diese ist ausweislich des eindeutigen Wortlautes von § 2 Abs. 3 S. 2 FreizügG/EU jedoch Voraussetzung für die Anerkennung des dort geregelten Aufenthaltsrechts (vgl. dazu: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 15. Januar 2016 - L 15 AS 226/15 B ER und Beschluss vom 10. Januar 2014 - L 15 AS 289/14 B ER). Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass auch das Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 3 S. 2 FreizügG/EU voraussetzt, dass das Arbeitsverhältnis verbindlich abgeschlossen und tatsächlich ausgeübt worden ist. Zwar hatte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, wie oben bereits ausgeführt, bei der Bundesknappschaft Bahn-See sogar angemeldet. Allerdings ist nicht ersichtlich, weshalb einerseits nach § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 2016 die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit 9 Stunden und die dafür nach § 4 Abs. 1 vereinbarte monatliche Vergütung 340,00 EUR beträgt, andererseits die Antragstellerin zu 1. ausweislich der Bescheinigung des Arbeitgebers, die am 23. August 2016 bei dem Antragsgegner eingereicht worden ist, für lediglich 20 Stunden, also knapp mehr als die Hälfte der vereinbarten Arbeitszeit in dem Monat Juli 2016, die volle vereinbarte Vergütung i.H.v. 340,00 EUR bar ausgezahlt erhalten haben soll. Es ist davon auszugehen, dass ein Arbeitgeber lediglich für die vollständig erbrachte Arbeitszeit den vereinbarten Monatslohn auszahlen würde. Dies war nach der Bestätigung allerdings nicht der Fall. Weitere Unstimmigkeiten kommen hinzu, so findet die bereits zum 31. Juli 2016 ausgesprochene Kündigung (Kündigungsschreiben vom 14. Juli 2016) in der am 23. August 2016 eingereichten Bestätigung des Arbeitgebers keine Erwähnung, vielmehr heißt es darin, die Antragstellerin zu 1. "arbeitet 20 Stunden im Monat und bekommt 340 EUR". Auch ist in der unter dem 11. August 2016 erstellten Lohnabrechnung für Juli 2016 kein Austrittsdatum vermerkt. Nach alledem ist fraglich, ob seitens der Antragstellerin zu 1. überhaupt eine Arbeitsleistung erbracht worden ist, die zu vergüten gewesen wäre.

Zudem ist auch hinsichtlich der im Juli 2016 vermeintlich ausgeübten Tätigkeit nicht nachvollziehbar, warum eine Auszahlung des Gehaltes in bar vereinbart worden ist, obwohl die Antragstellerin zu 1. bereits damals über ein Girokonto verfügte. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen.

Hinsichtlich der vom 24. März 2016 bis 30. Juni 2016 bei der Firma L. Restaurant ausgeübten Tätigkeit fehlt ebenfalls die nach § 2 Abs. 3 S. 2 FreizügG/EU erforderliche Bescheinigung der zuständigen Agentur für Arbeit hinsichtlich der Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit. Weiterhin ist die Arbeitslosigkeit nach der letztgenannten Tätigkeit ausweislich des Kündigungsschreibens vom 23. Juni 2016 nicht unfreiwillig eingetreten. Danach wollte die Antragstellerin zu 1. gekündigt werden, um sich nach M. zu begeben. Diesen Vorgang hat sie in ihrer persönlichen Vorsprache bei dem Antragsgegner am 28. Juni 2016 bestätigt (während sie in der eidesstattlichen Versicherung vom 2. Dezember 2016 insoweit einen anderen Sachverhalt behauptet).

Der Senat kann vorliegend offen lassen, inwieweit zu der bis zum 28. Dezember 2016 geltenden Rechtslage ein Aufenthaltsrecht aus einem etwaigen Schulbesuch des Antragstellers zu 3. für diesen und die Antragstellerin zu 1. aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 folgen könnte. Denn auch wenn sich ein solches Aufenthaltsrecht ergäbe, folgte daraus keine Leistungsberechtigung nach dem SGB II (vgl. dazu ausführlich: Senatsbeschluss vom 13. Oktober 2016 - L 13 AS 247/16 B ER). Seit dem 29. Dezember 2016 sind die Antragsteller zu 1. und 3. ohnehin nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 c) SGB II für den Fall, dass sie ein Aufenthaltsrecht nach Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 besitzen, von Leistungen nach dem SGB II ausgenommen.

Die Antragsteller zu 1. und 3. haben des Weiteren ab dem 29. Dezember 2016 keinen Anspruch auf Gewährung vorläufiger Leistungen aufgrund einer direkten oder entsprechenden Anwendung von § 41a Abs. 7 SGB II (vgl. hierzu LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 16. Februar 2017 - L 8 SO 344/16 B ER). Nach dieser Vorschrift kann über die Erbringung von Geld- und Sachleistungen vorläufig entschieden werden, wenn 1. die Vereinbarkeit einer Vorschrift dieses Buches, von der die Entscheidung über den Antrag abhängt, mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens bei dem Bundesverfassungsgericht oder dem Gerichtshof der Europäischen Union ist oder 2. eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung Gegenstand eines Verfahrens beim Bundessozialgericht ist. Aus dem Wortlaut der Vorschrift (sog. "Kann-Vorschrift) folgt, dass zumindest die Entscheidung, ob Leistungen vorläufig erbracht werden, im Ermessen des Leistungsträgers steht (vgl. Conradis in: LPK-SGB II, 6. Auflage 2017, § 41a Rn. 3). Dies bedeutet, dass dessen Verpflichtung zur Leistungsgewährung, insbesondere in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, nur dann in Betracht kommt, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, also das Ermessen nur in einem bestimmten Sinne ausgeübt werden kann und jede andere Entscheidung fehlerhaft wäre (vgl. Keller, a.a.O., § 54 Rn. 29 und § 86b Rn. 30a).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Insbesondere folgt aus einer etwaig drohenden Verletzung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums durch den Ausschluss von unterhaltssichernden Leistungen nach dem SGB II und dem SGB XII keine Ermessensreduzierung auf Null (so aber: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 16. Februar 2017, a.a.O.; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. November 2015 - L 6 AS 1480/15 B ER, L 6 AS 1481/15 B). Das nach § 41a Abs. 7 SGB II eingeräumte Ermessen ist nicht allein aufgrund des existenzsichernden Charakters der Leistungen nach dem SGB II stets "auf Null" reduziert. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber § 41a Abs. 7 SGB II als Ermessensvorschrift ausgestaltet hat, obwohl ihm der Umstand bewusst gewesen sein dürfte, dass es sich bei den Leistungen nach dem SGB II um solche handelt, die das Existenzminimum sichern, folgt, dass zu diesem Aspekt weitere Umstände hinzutreten müssen, um eine Ermessensreduzierung auf Null zu begründen (vgl. insoweit bereits zu § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II a.F. i.V.m. § 328 Abs. 1 Nr. 1 SGB III: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 26. März 2014 - L 15 AS 16/14 B ER und Beschluss vom 24. Juli 2014 - L 15 AS 202/14 B ER; so offenbar auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. August 2014 - L 10 AS 1593/14 B - Rn. 6; vgl. zur Ermessensausübung im Rahmen des § 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2 SGB III auch Düe in: Brand, SGB III, 7. Aufl. 2015, § 328 Rn. 18). Ansonsten wäre es folgerichtig gewesen, die Vorschrift von Anfang an als gebundene Entscheidung auszugestalten, da im Rahmen des SGB II in jedem Fall existenzsichernde Leistungen betroffen sind. Als im Rahmen der Ermessensausübung nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II a.F. i.V.m. § 328 Abs. 1 Nr. 1 SGB III sachgerechte Entscheidungskriterien sind insbesondere anerkannt worden die Wahrscheinlichkeit, mit der sich als Ergebnis rechtlicher Klärung in einem beim EuGH, dem BVerfG oder dem BSG anhängigen Verfahren ein Leistungsanspruch als gegeben erweisen wird, die Möglichkeit der Deckung des Existenzminimums durch andere Leistungen, z.B. Nothilfeleistungen nach dem SGB XII (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, a.a.O.), sowie die Autorität des Gerichts, welches einen Vorlagebeschluss beim BVerfG erlassen bzw. ein Vorabentscheidungsersuchen beim EuGH initiiert hat (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, a. a. O.). Es sind keine Gründe ersichtlich, diese Erwägungen nicht auch der Ermessensausübung in § 41a Abs. 7 SGB II zugrunde zu legen.

Die Rechtsprechung des BSG hinsichtlich der Ermessensreduzierung auf Null im Rahmen von § 23 SGB XII (vgl. Urteil vom 3. Dezember 2015 - B 4 AS 44/15 R) ist demgegenüber nicht auf § 41a Abs. 7 SGB II übertragbar (a.A.: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 16. Februar 2017, a.a.O.). Der Senat hat bereits zu der der zitierten Entscheidung des BSG zugrunde liegenden Rechtslage entschieden, dass er dieser Rechtsprechung nicht folgt und weiterhin eine Ermessensausübung im Rahmen von § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII erforderlich hält. Nach seiner Auffassung hatte das BSG mit seiner Rechtsprechung die Reichweite der gesetzlichen Ermächtigung in § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII überschritten. Zugleich entstand ein Widerspruch zu dem Anspruchsausschluss des § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII, da entgegen dessen grundsätzlicher Wertung die Reichweite der vom BSG angenommenen Ermessensreduzierung den von § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII allenfalls vorgesehenen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Einzelfall zu einem regelhaften Leistungsanspruch aller EU-Bürger vom siebten Monat ihres Aufenthalts an verdichtete (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Oktober 2016 - L 13 AS 247/16 B ER). Ebenso wie bei § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII würde die gesetzliche Ermächtigung zur Gewährung von vorläufigen Leistungen nach § 41a Abs. 7 SGB II überschritten, wenn regelmäßig eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen würde, weil existenzsichernde Leistungen streitig sind. Wie bereits soeben dargelegt, sind im Rahmen von § 41a Abs. 7 SGB II im Einzelfall andere Umstände als die denkbare Versagung von existenzsichernden Leistungen im Rahmen der Ermessensprüfung zu berücksichtigen. Die Einführung eines regelhaft zu gewährenden vorläufigen Leistungsanspruches über § 41a Abs. 7 SGB II liefe zudem dem gesetzgeberischen Willen zuwider, (EU-)Ausländer, die einem der in § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II bzw. § 23 Abs. 3 SGB XII geregelten Leistungsausschlüsse unterfallen, bis zur Ausreise auf Härtefallleistungen zu beschränken (vgl. Bundestagdrucksache [BT-Drucks.] Nr. 18/10211, S. 15f.).

Die Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null im Rahmen des § 41a Abs. 7 SGB II bedarf daher nach Auffassung des Senats einer sorgfältigen Prüfung. Soweit sich dabei die vorstehend aufgeführten Entscheidungskriterien als sachgerecht erweisen, wird der Grundsicherungsträger im Rahmen seines Entschließungsermessens berücksichtigen dürfen, dass eine höchstrichterliche Vorlage zum BVerfG derzeit ebenso wenig vorliegt wie ein höchstrichterliches Vorabentscheidungsersuchen zum EuGH und sich zudem in Rechtsprechung und Literatur ein Konsens oder auch nur ein überwiegende Meinung dahingehend, dass der Leistungsausschluss für arbeitsuchende EU-Bürger nach altem und/oder neuen Recht verfassungswidrig ist, keineswegs herausgebildet hat. Ferner wird der Grundsicherungsträger berücksichtigen dürfen, dass das Existenzminimum der Antragsteller vorerst dadurch sichergestellt ist, dass bis zu einer etwaigen Ausreise aus dem Bundesgebiet Überbrückungsleistungen nach § 23 Abs. 3 S. 3, 4 SGB XII (in der Fassung vom 22. Dezember 2016, gültig ab 29. Dezember 2016), bei Vorliegen unzumutbarer Härten nach § 23 Abs. 3 S. 5 SGB XII auch für einen Zeitraum von mehr als einem Monat, gewährt werden können. Für die Bewilligung von vorläufigen Leistungen nach § 41a Abs. 7 SGB XII besteht daher im Ergebnis kein Bedarf (vgl. bereits unter Berücksichtigung der Nothilfeleistungen nach dem SGB XII: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 26. März 2014, a.a.O.).

Dies gilt insbesondere für EU-Ausländer, die ohne weiteres grundsätzlich auf die Möglichkeit einer Ausreise aus dem Bundesgebiet zulässiger- und zumutbarerweise verwiesen werden können. Denn diese halten sich unter Inanspruchnahme der Möglichkeit der Freizügigkeit innerhalb des Gebietes der Europäischen Union aufgrund einer autonomen Entscheidung in der Bundesrepublik Deutschland auf. Diese Entscheidung können sie, gerade wegen der herrschenden Freizügigkeit, jederzeit rückgängig machen (ähnlich: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 17. März 2016 - L 9 AS 1580/15 B ER - Rn. 81; a.A. wohl: BSG, Urteil vom 20. Januar 2016 - B 14 AS 15/15 R, Rn. 32 - ). Eine Ausreise scheitert insbesondere nicht an fehlenden finanziellen Mitteln, da nach § 23 Abs. 3a SGB XII die Kosten einer Rückreise (darlehensweise) übernommen werden können.

Insoweit besteht nach Auffassung des Senates zwischen EU-Ausländern und Auszubildenden, die nach § 7 Abs. 5 SGB II von Leistungen ausgeschlossen sind, weil ihr Ausbildungsgang nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) dem Grunde nach förderfähig ist, eine vergleichbare Ausgangssituation. Letztere haben für den Fall, dass sie dem Leistungsausschluss unterfallen und die Härtefallregelung des § 27 Abs. 3 SGB II nicht einschlägig ist, lediglich die Wahl ihren Lebensunterhalt z.B. durch Aufnahme einer Beschäftigung zu bestreiten oder das Studium abzubrechen und damit Leistungen nach dem SGB II zu erhalten. Der Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 5 SGB II ist nach dem BSG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Urteil vom 28. März 2013 - B 4 AS 59/12 R, vom 30. September 2008 - B 4 AS 28/07 R sowie die Urteile vom 6. September 2007 - B 14 AS/7b AS 36/06 R und B 14/7b AS 28/06 R; a.A.: SG Mainz, Beschluss vom 18. April 2016, a.a.O.). Es ist nicht ersichtlich, warum Auszubildenden eine Rücknahme ihrer Entscheidung, eine Ausbildung durchzuführen, oder eine bedarfsdeckende Tätigkeit zu dessen Finanzierung aufzunehmen, in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise grundsätzlich zugemutet werden kann, jedoch nicht EU-Ausländern eine Ausreise oder die Aufnahme einer (nicht-)selbständigen Tätigkeit, die ein nicht dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II unterfallendes Aufenthaltsrecht begründet. Insbesondere die Begründung des Arbeitnehmerstatus stellt einen EU-Ausländer nicht vor unüberwindbare Hindernisse, da die Grenze, oberhalb derer von einem nicht völlig unwesentlichen und untergeordneten Arbeitsverhältnis gesprochen werden kann, bereits bei einem sog. Minijob mit einem monatlichen Einkommen von höchstens 450,00 EUR bestehen kann (vgl. dazu die Rechtsprechungsübersicht in: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 24. Juli 2014, a.a.O.). Die aufzunehmende Tätigkeit muss insbesondere nicht das Existenzminimum abdecken (vgl. BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 - B 14 AS 23/10 R, Rn. 18 - ).

Nach alledem vermag der Senat nicht zu erkennen, dass das Entschließungsermessen des Grundsicherungsträgers im Rahmen des § 41a Abs. 7 SGB II im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null gebunden sein könnte.

Eine Beiladung des zuständigen Sozialhilfeträgers nach § 75 SGG zu dem vorliegenden Eilverfahren kommt nicht in Betracht.

Mit dem Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch vom 22. Dezember 2016 (Bundesgesetzblatt 2016 Nr. 65 S. 3155 - 3158) hat der Gesetzgeber zum 29. Dezember 2016 die Leistungsberechtigung von Ausländern im SGB II und SGB XII neu geregelt. Nach seinem Willen soll durch das Gesetz klargestellt werden, dass Personen ohne materielles Freizügigkeitsrecht oder Aufenthaltsrecht ebenso wie Personen, die sich mit einem Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche oder nach Artikel 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 in Deutschland aufhalten, von den Leistungen nach dem SGB XII ausgeschlossen sind (vgl. BT-Drucks. Nr. 18/10211, S. 15f.). Mit § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII n.F. soll zudem klargestellt sein, dass den ausgeschlossenen Personen weder ein Anspruch auf Leistungen nach § 23 Abs. 1 SGB XII zusteht noch dass ihnen Leistungen im Ermessenswege gewährt werden (S. 16). Dadurch ist die Rechtsprechung des BSG, wonach gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossene EU-Ausländer nach verfestigtem Aufenthalt einen Anspruch auf Gewährung von Leistungen nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII haben (vgl. u.a. BSG, Urteil vom 3. Dezember 2015 - B 4 AS 44/15 R - , Rn. 36 ff; dem folgend der 14. Senat des BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 - B 14 AS 15/14 R), überholt. Die Korrektur dieser Rechtsprechung ist Anlass der Neuregelung gewesen (vgl. dazu BT-Drucks. Nr. 18/10211, S. 2 und 15).

Zu der bis zum 28. Dezember 2016 geltenden Rechtslage hat der Senat bereits entschieden, dass von einer Beiladung des Sozialhilfeträgers aufgrund etwaiger Ansprüche der Antragsteller gegen diesen nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII abzusehen ist. Denn dieser Anspruch ist wegen seines Ausnahmecharakters, namentlich der Abhängigkeit einer auf den Einzelfall bezogenen Ermessensentscheidung beim Sozialhilfeträger unter Vorbringen besonderer Umstände, die der Ausreise ggf. auch längerfristig entgegenstehen, gesondert geltend zu machen (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Oktober 2016, a.a.O.).

An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch hinsichtlich der seit dem 29. Dezember 2016 geltenden Rechtslage fest. Aus Wortlaut und Sinn sowie Zweck der nunmehr für (EU-)Ausländer geltenden Regelungen nach § 23 SGB XII folgt, dass die Leistungsgewährung an (EU-)Ausländer weiterhin einen Ausnahmecharakter besitzt, so dass diese Leistungen gesondert bei dem Sozialhilfeträger geltend zu machen sind und somit dessen Beiladung nicht in Betracht kommt.

(EU-)Ausländer, die einem der in § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 bis 4 SGB XII geregelten Ausschlusstatbestände unterfallen, erhalten seit dem 29. Dezember 2016 keine Leistungen der Sozialhilfe mehr und sind auf Überbrückungsleistungen nach § 23 Abs. 3 S. 3 SGB XII beschränkt. Danach werden hilfebedürftigen Ausländern, die § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII unterfallen, bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken. Ebenso wie der Anspruch auf Leistungen nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII rechtlich ein aliud zu den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II darstellte (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 7. März 2016 - L 15 AS 185/17 B ER), gilt dies auch für den Anspruch auf Überbrückungsleistungen nach § 23 Abs. 3 S. 3 SGB XII. Denn anders als Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II, die zwar auf einen Zeitraum von nunmehr höchstens 12 Monaten begrenzt bewilligt, grundsätzlich aber unbegrenzt gewährt werden können, ist der Bezug der Überbrückungsleistungen nach § 23 Abs. 3 S. 3 SGB XII im Regelfall auf höchstens einen Monat beschränkt und dient der Vorbereitung der Ausreise aus dem Bundesgebiet (vgl. BT-Drucks. Nr. 18/10211, S. 16). Zudem folgt aus der Vorschrift, dass in dem jeweiligen Einzelfall zu prüfen ist, wie lange konkret Überbrückungsleistungen bis zu einer Ausreise zu gewähren sind. Diese gesonderte Prüfung obliegt zunächst dem Sozialhilfeträger.

Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass der Sozialhilfeträger ggf. zu prüfen hat, ob und in welchem Umfang über den nach § 23 Abs. 3 S. 3 SGB XII längstmöglichen Leistungszeitraum von einem Monat und über die nach § 23 Abs. 3 S. 5 SGB XII im Regelfall zu gewährenden Leistungen eine Gewährung weiterer Leistungen nach § 23 Abs. 3 S. 6 SGB XII in Betracht kommt. Danach gilt: Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Der Wortlaut dieser Vorschrift verdeutlicht durch die Tatbestandsvoraussetzungen "im Einzelfall", "auf Grund besonderer Umstände" "zur Überwindung einer besonderen Härte" und der Beschränkung auf die "Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage" den ausgeprägten Ausnahmecharakter dieser Leistungen. Diese Formulierungen verdeutlichen den Sinn und Zweck der Vorschrift, nur besondere, unzumutbare Härten für begrenzte Zeiträume abzuwenden, nicht jedoch einen dauerhaften Leistungsbezug zu ermöglichen (vgl. BT-Drucks. Nr. 18/10211, S. 16f.) und damit den Unterschied zu den seitens der Antragstellerin zu 1. begehrten, bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen unbegrenzt zu gewährenden unterhaltssichernden Leistungen nach dem SGB II. Das Vorliegen der strengen Tatbestandsvoraussetzungen des § 23 Abs. 3 S. 3ff. SGB XIII n.F. ist ebenso wie bei § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII gegenüber dem Sozialhilfeträger gesondert darzulegen, so dass eine Beiladung zumindest im einstweiligen Rechtsschutz nicht zu erfolgen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).