Die Parteien haben übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Senat hatte deshalb nur noch über die Kosten des Rechtsstreits gem. § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

Danach entspricht es billigem Ermessen, der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen aufzuerlegen.

Der Senat kann offen lassen, ob der Bauvertrag dem AGBG unterliegt, die Beklagte Verwenderin war und aus diesen Gründen die darin vereinbarte Stellung der Bürgschaft unwirksam ist. Denn die in dem Bauvertrag vom 19. Oktober 1995 vereinbarte Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Sicherung der Vergütungsansprüche der Beklagten verstößt gegen § 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Inanspruchnahme der Bürgschaft durch die Beklagte wäre und war damit rechtsmissbräuchlich.

Dies hat das OLG Düsseldorf kürzlich in einem vergleichbaren Fall (MDR 2000, 328) entschieden, worauf die Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden sind. Der Senat schließt sich dieser Entscheidung an.

§ 648 a BGB ist zwingendes Recht, wie sich aus dessen Abs. 7 ergibt. Die Vorschriften des § 648 a BGB sind auch anwendbar, denn die Ausnahmeregelung nach Abs. 6 liegt nicht vor. Zwar ist der Kläger als Auftraggeber eine natürliche Person; die Bauarbeiten dienten aber nicht zur Herstellung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung, sondern zur Herstellung eines Doppelhauses.

Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei dem in Rede stehenden Vertrag auch um einen Werkvertrag, nicht etwa um einen Kauf- oder Werklieferungsvertrag. Gegenstand des Vertrages war Lieferung und Montage eines Hauses ab OK Kellerdecke. Die Beklagte schuldete damit nicht nur die Lieferung, sondern die Errichtung des Hauses. Dementsprechend hat der BGH (NJW 1983, 1489 m. w. N. ) auch den Vertrag über Lieferung und Einrichtung eines Fertighauses als reinen Werkvertrag angesehen. Dies gilt auch im hier vorliegenden Fall. Auf die Bezeichnung des Vertrages als 'Kaufvertrag' kommt es nicht an, denn die Begriffswahl hat keinen Einfluss auf die Rechtsnatur des Vertrages. Um einen Werklieferungsvertrag handelt es sich auch schon deshalb nicht, weil im Verhältnis zu dem vom Unternehmer geschuldeten Material das Grundstück des Bestellers stets als Hauptsache anzusehen, sodass nach § 651 Abs. 2 BGB allein Werkvertragsrecht gilt (BGH a. a. O. ).

Die Beklagte durfte aus der vereinbarten und ihr ausgehändigten Bürgschaft nicht vorgehen, denn die Bürgschaft auf erstes Anfordern verstößt gegen § 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB. Danach darf ein Kreditinstitut (wie hier die Sparkasse) oder ein Kreditversicherer aufgrund der Bürgschaft Zahlungen nur leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt ist und die Voraussetzungen für den Beginn der Zwangsvollstreckung vorliegen. Aus dieser zwingenden gesetzlichen Regelung folgt, dass im Falle der Sicherung durch ein Kreditinstitut oder einen Kreditversicherer eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ausscheidet (ebenso Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl. , B § 16 Exkurs Rn. 429). Der Sinn dieser gesetzlichen Regelung besteht darin, den Besteller davor zu schützen, dass die nur zur Sicherung der Vergütungsansprüche gegebene Bürgschaft trotz bestehender Mängel (wie hier) oder nicht erbrachter Leistungen ausgezahlt wird und der Besteller dadurch praktisch sein Zurückbehaltungsrecht verliert. Auf der anderen Seite soll auch die Bank keine Zahlungen leisten müssen, solange um die Vergütungsforderung des Unternehmers gestritten wird. Die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft soll lediglich der Sicherung des Unternehmers dienen, nicht aber zur raschen Liquiditätszuführung.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung hätte deshalb Erfolg haben müssen.