Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Soweit die Klage schon entscheidungsreif ist, ist sie bis auf einen Teil der Zinsforderung, das Auskunftsbegehren und die auf die Mietzinsforderung gestützte Hilfsaufrechnung begründet; ausgeklammert bleiben der auf die Büromiete entfallende Mehrwertsteueranteil in Höhe von 5.265 DM und die im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachte behauptete Abschlagszahlung an den Programmierer M. in Höhe von 10.000 DM. Die Widerklage, deren Antrag (1c des Berufungsantrages) eine durch Auslegung zu korrigierende klar erkennbare Vertauschung der Parteirollen enthält, ist weitgehend unbegründet.

I.

Klage

1.

Zahlung der Stammeinlage

Das Vorbehaltsurteil des Amtsgerichts Achim ist im Haupttenor aufrechtzuerhalten, weil die Forderung begründet ist; eine Tilgung durch Aufrechnung scheitert am Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG. Der Beklagte akzeptiert den Zahlungsanspruch einschließlich des aus § 20 GmbHG folgenden Anspruchs auf Verzugszinsen nunmehr auch und bestreitet nur noch die Höhe der geltend gemachten Verzugszinsen. Die in der Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Zinsbescheinigungen, zu denen der Beklagte in Ausnutzung der ihm eingeräumten Schriftsatzfrist Stellung nehmen konnte, decken den im Vorbehaltsurteil in Höhe von 9,25 % ausgeurteilten Zinssatz nur teilweise. Im übrigen ist nur der gesetzliche Zinssatz von 4 % (§ 288 BGB) geschuldet, sodass die weiter gehende Zinsforderung abzuweisen war.

Nach der undatierten Bankbescheinigung der Volksbank Oyten eG hat die Klägerin ein Darlehen über 8.500 DM nur in der Zeit vom 1. August 1994 bis zum 23. Juni 1995 in Anspruch genommen. Die bescheinigten Zinsen in Höhe von 12 % reichen über den Klageantrag hinaus.

Das Darlehen, das unter dem Datum des 23. Juni 1995 zeitgenau anschließend zwischen der Klägerin und ihrer Steuerberatersozietät N. und A. abgeschlossen sein soll, ist nach dem unkommentiert vorgelegten Vertragstext nicht wirksam vereinbart. Die Steuerberatungssozietät hatte die Gesellschaftsform einer BGB-Gesellschaft. Nach der gesetzlichen Regelung der §§ 709 Abs. 1, 714 BGB können die Gesellschafter Verträge nur gemeinschaftlich handelnd schließen. Davon hat die Rechtsprechung beim Vertragsschluss von Freiberuflern mit ihren Mandanten bzw. Patienten zwar in Bezug auf die Erbringung der freiberuflichen Leistung eine Ausnahme zu Gunsten der Einzelvertretung gemacht (vgl. BGHZ 56, 357 [BGH 06.07.1971 - VI ZR 94/69];  83, 330 [BGH 21.04.1982 - IVa ZR 291/80];  97, 277 [BGH 25.03.1986 - VI ZR 90/85]; BGH WM 1990, 191 [BGH 17.10.1989 - XI ZR 158/88]), jedoch diese Abweichung von der gesetzlichen Regelung aus der Verkehrsauffassung entnommen. Eine entsprechende Verkehrsauffassung besteht nicht für sonstige Vertragsschlüsse wie z. B. Darlehensverträge, die mit der beruflichen Betätigung nicht einmal indirekt etwas zu tun haben. Den Vertrag vom 23. Juni 1995 hat für die Steuerberatersozietät allein deren Gesellschafter A. unterzeichnet. Der weitere Gesellschafter V. hat für die Klägerin gehandelt. Wäre er gleichzeitig für die Steuerberatersozietät aufgetreten, wäre der Vertrag nach § 181 BGB unwirksam. Es mag dahinstehen, ob der Vertrag nicht auch wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB unwirksam ist, weil die Gewährung von Darlehen eines Freiberuflers an seinen Mandanten die berufliche Unabhängigkeit, zu deren Wahrung der Freiberufler auch gegenüber dem Mandanten verpflichtet ist (vgl. dazu für Rechtsanwälte A., Anwaltsrecht, 1996, Rz. 221 ff.), nachhaltig beeinträchtigt.

Der Darlehensvertrag vom 31. Januar 1997, der zwischen Frau W. und der Klägerin geschlossen worden sein soll, und dessen ungewöhnliche Formulierung hinsichtlich der Sicherheitsleistungen auffallend ist, lässt nicht erkennen, dass das Darlehen überhaupt valutiert. Daher ist nicht ersichtlich, dass bzw. für welche Zeiträume der vereinbarte Zins geschuldet ist.

2.

Nutzungsvergütung für EDV-Geräte

Der Anspruch ergibt sich aus dem - nur einseitig unterzeichneten - Vertrag GA Bl. I 126 und ist bei einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 1995 in Höhe der errechneten 44.158,19 DM begründet.

a)

Der Anspruch ist nicht gem. § 196 Abs. 1 Nr. 6 BGB verjährt. Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit ist in gleicher Weise zu interpretieren wie im Handelsrecht. Danach müsste die Vermietung auf Dauer angelegt, nämlich für eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften geplant, und von der Absicht getragen sein, aus derartigen Vermietungsvorgängen Einnahmen zu erzielen. Daran fehlt es bei einem Gelegenheitsgeschäft, wie es im Streitfall gegeben ist; eine Vermietung ist nur wegen der besonderen Konstellation der eigenwirtschaftlichen Mitnutzung durch den Beklagten als damaligem Geschäftsführer der Klägerin erfolgt. Unerheblich ist, dass die Klägerin als Kapitalgesellschaft unter die Formkaufleute fällt und damit einen Gewerbebetrieb unterhält, sodass Leistungen, die ihr gegenüber erbracht werden, im Sinne der Verjährungsvorschrift des § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB als Leistungen gegenüber dem Gewerbebetrieb eines Zahlungspflichtigen Schuldners anzusehen wären.

b)

Schuldner der Nutzungsvergütung ist der Beklagte; er kann die Klägerin nicht an die E. GmbH verweisen. Das Landgericht hat dies zutreffend den Aussagen der Zeugen N. und V. entnommen. Dieses Beweisergebnis steht in Einklang mit der Lebenserfahrung, dass ein Schuldner im Geschäftsleben nicht ohne besonderen Grund im Wege befreiender Schuldübernahme aus der Haftung für Verbindlichkeiten entlassen wird. Die vom Beklagten in zweiter Instanz vorgelegte Unterlagen (Mahnbescheid der Klägerin gegen die E. GmbH und entsprechende Rechnung) lassen sich ohne weiteres mit einer Schuldmitübernahme erklären, ohne dass der Senat über die etwaige Mitschuld der E. GmbH zu befinden braucht. Der Umstand, dass der Beklagte erstinstanzlich ein Schriftstück auf Briefkopfpapier der Klägerin vorgelegt hat (GA Bl. I 158), wonach die E. GmbH dem Beklagten als Schuldübernehmerin folgen sollte, dieses Schriftstück aber nicht unterzeichnet worden ist, spricht mit besonderem Gewicht gegen die Behauptung des Beklagten, er sei im Wege befreiender Schuldübernahme aus seiner Haftung entlassen worden.

c)

Die Höhe der Abschreibungsbeträge ist nicht zu beanstanden. Sie sind in der Aufstellung genannt, die im Schriftsatz der Klägerin GA Bl. I 119 enthalten ist und die für 1994 und 1995 einen AfA-Anteil von jeweils 15.603,78 DM angibt. Das Bestreiten dieser Beträge bezieht sich auf die erfassten Abschreibungsobjekte. Es ist insoweit nicht hinreichend substantiiert, weil es dem Beklagten angesichts seines eigenen Wissens und der Aufklärungsschwierigkeiten der Klägerin zuzumuten war, zum Umfang seiner tatsächlichen Nutzung näher vorzutragen. Der Beklagte hat sein Bestreiten erstinstanzlich auf eine angeblich in seinem Besitz befindliche Liste gestützt, die er jedoch nicht vorgelegt hat. Auch wenn man das Bestreiten bis zur Berufungsbegründung wegen mangelnder erstinstanzlicher Substantiierung des Klägervortrags noch als ausreichend ansehen wollte, war der Beklagte doch zu einer näheren Spezifizierung der tatsächlich genutzten Gegenstände genötigt, nachdem die Klägerin mit der Berufungsbeantwortung eine spezifizierte Liste (GA Bl. II 166 ff.) vorgelegt hatte. Der Beklagte hat sich darauf beschränkt, in seinem Schriftsatz vom 15. März 2000 unter Berufung auf das Zeugnis seiner Ehefrau die Objekte aus der Liste der Klägerin zu benennen, die er weder selbst noch über die E. GmbH genutzt haben will. Da er alleiniger Geschäftsführer der Klägerin war, kontrollierte er damit für die Klägerin, welche Bürogegenstände der Klägerin er außerhalb seiner dienstvertraglichen Verpflichtungen eigenwirtschaftlich nutzte. Die nunmehrigen Geschäftsführer der Klägerin können den Umfang dieser Nutzung zum Zwecke des Prozessvortrags nur aus schriftlichen Unterlagen rekonstruieren. Mit der Zurückhaltung seines positiven Wissens und der bei ihm vorhandenen Unterlagen behindert der Beklagte in gegen § 138 Abs. 2 ZPO verstoßender Weise die Beschaffung des Prozessstoffes.

3.

Büromiete

a)

Auch hinsichtlich des Büromietzinses in Höhe von restlichen 40.365 DM greift der Einwand des Beklagten, Schuldnerin sei die ESC GmbH geworden, nicht durch. Die angegebenen Indizien (Forderungsaufstellung des Gesellschafters V. GA Bl. I 161 f. und Mahnbescheid gegen die E. GmbH) sprechen nicht für eine den Beklagten befreiende Vertragsübernahme, während die Nichtunterzeichnung des Vertragsentwurfs GA Bl. I 158 als deutliches Gegenindiz anzusehen ist.

b)

Der Ansatz von Umsatzsteuer ist gerechtfertigt, wenn die Klägerin für die Zahlung von Umsatzsteuer optiert hat. Die entsprechende Behauptung der Klägerin hat der Beklagte erst in seinem Schriftsatz vom 15. März 2000 bestritten Die Klägerin hat noch Gelegenheit, dazu schriftliche Unterlagen vorzulegen, die die Einholung der beantragten Auskunft des zuständigen Finanzamtes erübrigen. Insoweit ist die Klage in Höhe von 5.265 DM (= 15 % aus brutto 40.365 DM, GA Bl. I 120) noch nicht entscheidungsreif.

4.

Scheck t.-r.

Dem Beklagten steht die von ihm eingezogene Scheckforderung über 15.657,03 DM gegen die t.-r. International GmbH nicht zu, da die zu Grunde liegenden Leistungen, die im Schreiben der t.-r. vom 23. Juni 1995 erläutert sind (GA Bl. I 200, Rechnungen 201 ff.), von der Klägerin erbracht worden sind und die Abgrenzungsvereinbarung der Parteien keine anderweitige Zuordnung getroffen hat. Die beiderseits unterzeichnete Vereinbarung vom 1. Oktober 1993 (GA Bl. I 163) spricht davon, dass der Beklagte die Betreuung zum 1. November 1993 übernehme. Das ist eine zukunftsgerichtete Formulierung. Nach Nr. 2 der Vereinbarung sollten die "daraus resultierenden Umsätze" dem Beklagten zugeordnet werden. Dies spricht bei normativer Auslegung des Willens der Parteien gegen einen Rückbeziehungswillen. Gegenindiz ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, dass er die Gewährleistung für Leistungen aus der Zeit vor dem 1. November 1993 übernommen haben will, da er Anlass hatte, die betreffenden Kunden ungeachtet mangelnder eigener Rechtsverpflichtung zur Erhaltung einer andauernden Kundenbeziehung zufrieden zu stellen. Die Erbringung von Gewährleistungen für Programmfehler würde im übrigen - wirtschaftlich bewertet - im Innenverhältnis zur Klägerin nicht zum Einbehalt der vollen Schecksumme berechtigen. Dass die Parteien ein wirtschaftlich derart unsinniges Ergebnis vertraglich vereinbart haben sollten, ist fern liegend und spricht gegen die Auslegung, die der Beklagte der Vereinbarung geben will. Zwar wäre das Ergebnis normativer Vertragsauslegung durch einen entgegenstehenden übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien zu überwinden. Eine Beweisaufnahme zur Feststellung dieses vom Beklagten behaupteten Willens kommt jedoch nicht in Betracht. Angesichts der zuvor genannten Gegenindizien war der Beklagte zu einem substantiierten Prozessvortrag gezwungen, bei welcher Gelegenheit und aus welchen wirtschaftlichen Überlegungen die Vertragsparteien diesen angeblichen Willen gebildet und erklärt haben sollen und weshalb sie zu dessen verständlicher schriftlicher Fixierung angesichts ihrer beruflichen Vertrautheit mit der deutschen Sprache und mit der Bedeutung von Urkunden nicht imstande waren; mangels entsprechenden Vortrags ist die Behauptung ins Blaue hinein aufgestellt.

5.

Auskunftsbegehren

Der Auskunftsanspruch ist nicht gegeben, worüber durch Versäumnisurteil zu entscheiden war, weil die Klägerin insoweit keinen Berufungsgegenantrag gestellt hat. Über die Geltendmachung des Anspruchs liegt kein Beschluss der Gesellschafterversammlung vor. Im übrigen scheitert der Anspruch als vorbereitender Hilfsanspruch auch daran, dass der zugehörige Hauptanspruch, nämlich Schadensersatzforderungen gegen den Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin, weder aktiv noch im Wege der Aufrechnung durchsetzbar ist. Der Hauptanspruch ist mangels Rechtshängigkeit nach § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt und daher aktiv nicht mehr zu verfolgen. Beachtlich sein könnte zwar die Aufrechnungsmöglichkeit gegen den vom Beklagten behaupteten Darlehensanspruch, der aus Sicht der Klägerin erst künftig, nämlich nach Wegfall des eigenkapitalersetzenden Charakters des Darlehens, fällig werden soll. Indes ist ein derartiger Darlehensrückzahlungsanspruch nicht gegeben, weil der Beklagte darauf in der Rahmenvereinbarung vom 7. September 1994 (GA Bl. I 82 f., Nr. 13) wirksam verzichtet hat.

Die Rahmenvereinbarung ist trotz der Position Nr. 6 über die Abgabe der GmbH-Anteil zum Preise von 15.000 DM als wirksam anzusehen. Es handelt sich bei diesem Text, obwohl er im Gegensatz zu anderen maschinenschriftlich verfassten Texten über die Abwicklung des Ausscheidens des Beklagten nur handschriftlich formuliert ist, nicht bloß um eine vorbereitende Arbeitsskizze. Dass eine Verbindlichkeit gewollt war, ist der Unterschrift aller drei Gesellschafter und der Datierung gleich beider Blätter der zweiseitigen Urkunde zu entnehmen.

Ein Wirksamkeitshindernis ist nicht in der Dissensvermutungsregel des § 154 Abs. 1 BGB zu sehen. Nr. 6 der Vereinbarung ist allerdings offenkundig unvollständig, weil nur die Höhe des Kaufpreises festgelegt worden ist, nicht aber die Person des Erwerbers bzw. der Erwerber und deren Anteilshöhe. Als bloße Teilregelung kann es sich insoweit nur um einen Vorvertrag gehandelt haben. Das Ergebnis der Auslegungsregel wird durch den Willen der Vertragsparteien überwunden, die Teilabreden bereits isoliert als, verbindlich in Geltung zu setzen. Dafür spricht, dass es sich um disparate Trennungsregelungen handelt, die im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Beklagten als Geschäftsführer notwendig getroffen werden mussten. Sie sind, wie der Wortlaut der Überschrift "Rahmenvereinbarung" zeigt, nur äußerlich zusammengefasst worden. Das ließe zwar theoretisch die Möglichkeit bestehen, durch Offenhaltung des Verpflichtungscharakters Abschlussdruck im Hinblick auf das Zustandebringen einer Gesamtvereinbarung zu erzeugen, statt für abgeschichtete Teilregelungen vorzeitig eine rechtsgeschäftliche Verbindlichkeit vorzusehen. Jedoch wäre es dann überflüssig gewesen, die Teilregelungen der handschriftlichen Vereinbarung durch die Angabe von Abschlussort und Abschlussdatum auf jeder Seite sowie durch die Unterschriften mit Urkundscharakt er auszustatten.

Die Wirksamkeit der Rahmenvereinbarung scheitert auch nicht an dem Formerfordernis des § 15 Abs. 4 GmbHG in Verb. mit § 125 BGB. Der Vorvertrag über die Verpflichtung zur Übertragung des GmbH-Anteils war zwar seinerseits formbedürftig (vgl. nur Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rz. 14). Die Formunwirksamkeit der Regelung in Nr. 6 der Rahmenvereinbarung erstreckt sich entgegen der Auslegungsregel des § 139 BGB aber nicht auf die weiteren Punkte der Vereinbarung, weil die Parteien diese Teilregelungen aus den schon zu § 154 Abs. 1 BGB angeführten Gründen isoliert gelten lassen wollten.

6.

Hilfsaufrechnung des Beklagten

a)

Der Anspruch auf Mietzins aus der Vereinbarung vom 1. Januar 1990/15. Juni 1992 (GA Bl. II 123 f.) für die Monate November 1991 bis Dezember 1992 in Höhe von gesamt 7.296 DM, der für die Zeit ab 1. Januar 1993 Gegenstand der Widerklage ist, wird von der Klägerin nicht bestritten und ist zur Aufrechnung geeignet.

b)

Das Rückzahlungsverlangen über das behauptete Darlehen, das am 24. August 1990 in Höhe von 30.000 DM gewährt worden sein Soll, scheitert an dem Verzicht, der in Position 13 der Rahmenvereinbarung vom 7. September 1994 enthalten ist und zu dem vorstehend bereits Stellung genommen wurde. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob das Darlehen über 30.000 DM in dem Gesamtdarlehen über 150.000 DM enthalten ist. Die Aufrechnungsforderung besteht somit nicht.

c)

Ob der Beklagte einen Anspruch auf Erstattung einer Abschlagszahlung in Höhe von 10.000 DM besitzt, die er nach seiner zweitinstanzlich erstmals aufgestellten Behauptung an den Programmierer M. aus eigenen Mitteln geleistet haben will, ist durch Beweisaufnahme zu klären. Insoweit ist die Klage noch nicht entscheidungsreif.

7.

Zinsen

Die vorstehend zuerkannten entscheidungsreifen Teile der Klageforderung (ohne Vorbehaltsurteilssumme) belaufen sich auf 86.514,61 DM (109.075,61 DM abzüglich 5.265 DM Mehrwertsteuer, abzüglich 7.296 DM aufgerechneter Mietzins, abzüglich 10.000 DM Abschlagszahlung M.). Sie sind in der gesetzlichen Höhe (§ 288 BGB) mit 4 % pro Jahr ab Zustellung des Schriftsatzes vom 18. September 1997 (29. September 1997, GA Bl. I 138) zu verzinsen. Ein höherer Zinssatz ist nicht dargetan (vgl. oben zu I 1).

II.

Widerklage

1.

Mietzinsforderung ab Januar 1993

Der vom Beklagten geltend gemachte Mietzinsanspruch ist dem Grunde und der Höhe nach (10.580 DM) unstreitig. Er ist jedoch bis auf einen Betrag von 0,02 DM durch Aufrechnung der Klägerin mit ihr zustehenden Forderungen getilgt. Unstreitig kann die Klägerin 900 DM Umsatzsteuer für den Mazda verlangen, ferner 2.636 DM Finanzierungskosten sowie 2.213,98 DM Personalkosten für den Mitarbeiter M. aus einem Gesamtbetrag von 5861,18 DM, dessen Rest bereits in der Klage berücksichtigt ist. Daraus ergibt sich ein Aufrechnungsbetrag von 5.749,98 DM. Begründet ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch die Aufrechnung der Klägerin mit dem Vergütungsanspruch für Programmierleistungen in Höhe von 4.830 DM, der aus der wirksamen Rahmenvereinbarung vom 7. September 1994 (Position Nr. 5) folgt.

2.

Darlehensforderung über 81.864,24 DM

Der Darlehensanspruch ist wegen des in der Rahmenvereinbarung erklärten Verzichts nicht gegeben; wegen der Wirksamkeit der Vereinbarung wird auf die Ausführungen zur Klage Bezug genommen. Auf die etwaige Fortdauer des eigenkapitalersetzenden Charakters des Darlehens und die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast kommt es somit für die Entscheidung nicht an.

3.

Gehaltsforderung

Der Beklagte kann noch einen Betrag von 5.034,14 DM Gehalt für 1992 beanspruchen; im übrigen ist die Forderung unbegründet. Aus dem über zwei Instanzen hinweg verworrenen Vortrag der Parteien entnimmt der Senat folgenden Sachstand:

Die Gehaltsforderung ist von der Klägerin in Höhe von 2.921,80 DM zugestanden worden (GA Bl. I 198). Ob weitere Beträge geschuldet sind, ist streitig. Der Beklagte hat zugestanden (GA Bl. I 157), dass sein Gehaltsanspruch für 1992 auf Grund einer nicht näher vorgetragenen Reduzierung 46.187,48 DM betragen habe; von diesem Betrag geht er auch in der Berufungsinstanz aus. Die neun Zahlungen, die im Jahre 1992 (vom 6. Februar 1992 bis zum 19. November 1992) erbracht worden sind und die in der tabellarischen Aufstellung der Klägerin GA Bl. I 198 genannt werden, ergeben eine Summe von 41.153,34 DM. In der dortigen Aufstellung hat die Klägerin wegen eines Zuordnungsfehlers der Zahlung vom 21. Januar 1993 mit einer Zahlung von 43.433,98 DM für 1992 gerechnet. Die geschuldete Differenz, die die Klägerin offenbar anzuerkennen bereit war, hätte sich bei richtiger Rechnung von 2.921,80 DM auf 5.034,14 DM erhöht. In diesem Umfang ist der Gehaltsanspruch ohne Beweisaufnahme begründet.

Ob dem Beklagten weitere 5.143,34 DM zustehen, oder ob eine durch Kontoauszug belegte (GA Bl. II 172) Barauszahlung in dieser Höhe vom 18. August 1992 auf Gehaltsforderungen geleistet worden ist, ist streitig. Aus dem handschriftlichen Buchungsvermerk "Ehrecke" auf dem Bankkontoauszug, der möglicherweise für Buchführungszwecke die Sachkontobuchung anzeigen sollte, lässt sich der Verwendungszweck nicht entnehmen. Es bleibt also offen, ob der Beklagte damit Gehalt an sich selbst auszahlen wollte oder ob der Betrag zur Erstattung privat geleisteter unternehmensbezogener Auslagen bestimmt war. Als Geschäftsführer war der Beklagte verpflichtet, der Klägerin über Vermögens entnahmen Rechnung zu legen. Er hätte daher zu diesem Posten im vorliegenden Verfahren substantiiert Stellung nehmen müssen, was jedoch unterblieben ist. Zu einer Vernehmung seiner Person als Partei bestand daher kein Anlass.

0,02 DM aus der durch Aufrechnung nicht getilgten Mietzinsforderung und 5.034,14 DM restliches Gehalt für 1992 ergeben den zugesprochenen Widerklagebetrag. Er ist zum gesetzlichen Zinssatz von 4 % antragsgemäß zu verzinsen.

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.