Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Urt. v. 31.05.1990, Az.: 7 L 55/89

Erlaubnispflicht; Gewerbe; Adressenvermittlung; Verwaltungsakt; Makler; Wohnungssuche; Immobilien

Bibliographie

Gericht
OVG Niedersachsen
Datum
31.05.1990
Aktenzeichen
7 L 55/89
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1990, 13083
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OVGNI:1990:0531.7L55.89.0A

Verfahrensgang

vorgehend
VG Stade - 02.03.1989 - AZ: 1 VG A 202/86
nachfolgend
BVerwG - 10.10.1990 - AZ: BVerwG 1 B 131.90

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade - 1. Kammer Lüneburg - vom 2. März 1989 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des festgesetzten Kostenerstattungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

1

Der Kläger wendet sich gegen eine gewerbliche Erlaubnispflicht einer von ihm beabsichtigten Adressenvermittlung.

2

Am 23. März 1986 meldete der Kläger bei der Samtgemeinde Bardowick das Gewerbe "Adressenvermittlung" an. Die von ihm ausgeübte Tätigkeit sollte sich nach seiner Werbung folgendermaßen gestalten: Private und gewerbliche Immobilien- und Wohnungsanbieter sollten bei ihm kostenlos ihre Objekte melden können. Diese Angebote wollte der Kläger nach bestimmten Kriterien sortieren, speichern und in regelmäßigen Abständen aktualisieren. Die so gewonnenen Informationen sollten Immobilien- und Wohnungssuchende ihren "individuellen Wünschen" entsprechend - so das Werbematerial - gegen die Zahlung von 5,-- DM abfragen.

3

Mit Schreiben vom 12. Mai 1986 teilte der Beklagte dem Kläger mit, daß er diese Tätigkeit nach § 34 c der Gewerbeordnung - GewO - für erlaubnispflichtig halte. Nach telefonischer Rücksprache mit dem Kläger und nochmaliger Überprüfung bestätigte er diese Auffassung mit Schreiben vom 18. Juni 1986, übersandte ein entsprechendes Antragsformular und machte darauf aufmerksam, daß bis zur Erteilung der Erlaubnis nach § 34 c GewO erlaubnispflichtige Tätigkeiten nicht ausgeübt werden dürften.

4

Der Kläger meldete daraufhin sein Gewerbe ab und legte gegen die "Entscheidungen vom 12. Mai in der Gestalt vom 18. Juni 1986" Widerspruch ein. Diesen Rechtsbehelf wies die Bezirksregierung Lüneburg unter dem 29. Oktober 1986 zurück. Sie führte im wesentlichen aus: Der Widerspruch sei zulässig. Das Schreiben des Beklagten vom 12. Mai 1986 sei ein Verwaltungsakt, mit dem die Erlaubnispflicht für das vom Kläger betriebene Gewerbe nach § 34 c GewO festgestellt werde. Der Rechtsbehelf sei jedoch nicht begründet. Die beabsichtigte Tätigkeit sei eine gewerbsmäßige Vermittlung des Abschlusses von Verträgen im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a GewO.

5

Selbst wenn man dem nicht folge, ergebe sich die Erlaubnispflicht daraus, daß es sich zumindest um den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß entsprechender Verträge handele. Dieser Bescheid wurde am 4. November 1986 zugestellt.

6

Am 1. Dezember 1986 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat weiterhin die Auffassung vertreten, die von ihm nach wie vor beabsichtigte Tätigkeit sei nicht erlaubnispflichtig: Die entgeltliche Mitteilung von Adressen aus dem Immobilien- und Wohnungsmarkt sei keine gewerbsmäßige Vermittlung von Immobilienverträgen. Die Tätigkeit ziele vielmehr auf die schnellere Informationsbeschaffung für Immobilienanbieter und -suchende. Die Informationsbörse habe zwar mittelbar auch eine Wirkung, die zu Immobilienverträgen führen könne, sein gewerbliches Interesse sei jedoch nicht darauf gerichtet. Dies bestehe ausschließlich in der Informationsbeschaffung. Es handele sich bei dem jeweils übersandten Computerausdruck um nichts anderes als ein Anzeigenblatt oder eine Anzeigenliste. Mit der Einführung der Erlaubnispflicht nach § 34 c GewO hätten Maklertätigkeiten der Kontrolle unterworfen werden sollen, nicht aber die Anzeigenwerbung.

7

Er hat beantragt,

8

die Bescheide des Beklagten vom 12. Mai und 18. Juni 1986 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Lüneburg vom 29. Oktober 1986 aufzuheben.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Er hat die angegriffenen Bescheide verteidigt und sich auf den Standpunkt gestellt, das Erstellen und Verschicken von Listen unter Berücksichtigung der individuellen Wünsche der Kunden sei dem Anzeigenteil einer Zeitung nicht vergleichbar. Die Tätigkeit diene zumindest dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen im Sinne des § 34 c GewO.

12

Mit Urteil vom 2. März 1989 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat im wesentlichen ausgeführt: Die Tätigkeit des Klägers sei zwar keine Vermittlung des Abschlusses von Verträgen im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a GewO; denn er beschränke sich darauf, Angebote zu sortieren und sie den Kunden zu übersenden. Diesen bleibe es überlassen, ob sie sich mit einem Anbieter in Verbindung setzten. Darin liege allerdings ein Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen im Sinne der genannten Vorschrift. Nach Nr. 1.1.2 des Runderlasses des Ministers für Wirtschaft und Verkehr vom 13. Juli 1976 (Nds. MBl S. 1305) bestehe ein solcher Nachweis darin, daß der Gewerbetreibende dem Auftraggeber einen bisher unbekannten Interessenten oder ein Objekt und den künftigen Vertragspartner benenne, so daß der Auftraggeber von sich aus Vertragsverhandlungen aufnehmen könne. Wenn der Kläger seinen Kunden Angebote von privaten Anbietern weitergebe, bezeichne er exakt das Objekt und den künftigen Vertragspartner. Nichts anderes gelte dann, wenn er seine Kunden unter Bezeichnung eines konkreten Objekts an einen Makler verweise. Dem stehe nicht entgegen, daß er seinen Kunden eine Liste mit einer Vielzahl allgemeiner Objekte gleicher Gattung zusenden wolle. Darin liege nicht nur der Hinweis auf eine bloße Ermittlungsmöglichkeit; denn die Listen seien bereits entsprechend den Wünschen des Kunden zusammengestellt. Gerade das solle den besonderen Service des Unternehmens ausmachen.

13

Gegen dieses am 9. März 1989 zugestellte Urteil hat der Kläger am 5. April 1989 Berufung eingelegt.

14

Er beanstandet, daß es für den angefochtenen feststellenden Verwaltungsakt keine Rechtsgrundlage gebe. In der materiellen Grundlage des Verwaltungshandelns liege nicht die Ermächtigung, unaufgefordert und ohne sein Einverständnis im Wege eines feststellenden Verwaltungsakts vorzugehen. Im übrigen wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen und betont, daß er entgegen der Ansicht des Beklagten und den Feststellungen des Verwaltungsgerichts keine Einzelinteressen bedienen wolle, sondern die Werbung für den Anzeigenden durch typisierte Druckwerke typischen Käuferschichten nahebringen wolle. Die Listen seien nicht entsprechend den Wünschen der Kunden zusammengestellt. Sie würden lediglich nach Lage und Beschaffenheit typisiert. Daran gingen die Ausführungen des angegriffenen Urteils vorbei.

15

Er beantragt,

16

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade - 1. Kammer Lüneburg - von 2. März 1989 abzuändern sowie die Bescheide des Beklagten vom 12. Mai und 18. Juni 1986 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Lüneburg vom 29. Oktober 1986 aufzuheben.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Er verteidigt das angegriffene Urteil und macht zusätzlich geltend: Der feststellende Verwaltungsakt finde seine Rechtsgrundlage in § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a GewO. Zwar sei dort der Erlaß eines solches Verwaltungsakts nicht wörtlich vorgesehen, aus dem Zweck des Erlaubniserfordernisses sowie aus dem Zusammenhang der möglichen Erlaubnisgestaltung ergebe sich jedoch, daß die zuständige Behörde befugt und gehalten sei, verbindlich darüber zu entscheiden, ob eine Tätigkeit erlaubnispflichtig sei oder nicht. Ein Erfordernis zum Erlaß eines solches Verwaltungsakts sei bereits mit der Anzeige des Gewerbes der "Adressenvermittlung" durch den Kläger gegeben gewesen. Zu diesem Zeitpunkt habe davon ausgegangen werden können, daß der Kläger im Sinne der Anzeige tätig werden würde. Auch um Schaden von ihm selbst bei der Betriebsgründung und -führung abzuwenden, sei eine baldmögliche Feststellung erforderlich gewesen. Diese sei auch der Sache nach rechtmäßig. Soweit der Kläger seinen Kunden Angebote von privaten Anbietern weitergebe, bezeichne er das Objekt und den künftigen Vertragspartner und weise ihm dadurch die Gelegenheit zum Vertragsabschluß nach. Gegenstand des feststellenden Verwaltungsakts sei die vom Kläger angezeigte Tätigkeit gewesen. Die Beschreibung in der Berufungsschrift weiche hiervon teilweise ab, wenn er nunmehr behaupte, keine Einzelinteressen zu bedienen. Da die Kunden jedoch auch danach auf ihre Interessen abgestellte Objekte nachgewiesen bekommen sollten, sei auch diese Tätigkeit erlaubnispflichtig.

20

Für das weitere Vorbringen wird auf den schriftlichen Vortrag der Beteiligten verwiesen. Die Verwaltungsvorgänge, auf deren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird, haben dem Gericht zur Einsicht vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

21

Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen; denn der Beklagte war formell (1.) und materiell (2.) berechtigt, die angegriffene Regelung zu treffen.

22

1. Der Beklagte durfte über die Erlaubnispflicht der vom Kläger beabsichtigten "Adressenvermittlung" verbindlich entscheiden.

23

Zwar kann man daran zweifeln, ob die Schreiben des Beklagten vom 12. Mai und 18. Juni 1986 ursprünglich überhaupt Regelungscharakter im Sinne des § 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - hatten. Diesen Zweifeln ist aber mit der dem Streitgegenstand endgültige Gestalt verleihenden Widerspruchsentscheidung die Grundlage entzogen worden, in der die Bezirksregierung klargestellt hat, daß bereits das Schreiben vom 12. Mai 1986 als feststellender Verwaltungsakt anzusehen sei. Daß der Beklagte zu einer solchen Regelung befugt war, hat der Senat schon in seinem Prozeßkostenhilfe-Beschluß vom 31. Juli 1989 dargelegt. Das dagegen gerichtete Vorbringen des Klägers gibt keinen Anlaß zu einer Änderung dieser Auffassung. Dabei braucht nach wie vor nicht abschließend geklärt zu werden, ob der Erlaß eines feststellenden Verwaltungsakts in jedem Fall eine besondere gesetzliche Ermächtigung voraussetzt oder ob der rechtsstaatliche Vorbehalt des Gesetzes sich nur auf den sachlichen Gehalt der Regelung bezieht, die im Wege des Verwaltungsakts durchzusetzen der hoheitlichen Gewalt immanent ist. Denn selbst wenn man sich mit dem 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf den Standpunkt stellt, ein feststellender Verwaltungsakt bedürfe jedenfalls dann einer gesetzlichen Grundlage, wenn sein Inhalt etwas als Rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen nicht für Rechtens halte (BVerwGE 72, 265), war hier die notwendige Ermächtigung vorhanden. Wie schon in dem erwähnten Prozeßkostenhilfe-Beschluß ausgeführt wurde, kann sie im Wege der Auslegung dem Gesetz entnommen werden. Wenn die Gewerbeordnung eine Erlaubnispflicht für bestimmte Gewerbearten statuiert, gestattet sie der zuständigen Behörde zugleich, den Gewerbetreibenden zur Einholung einer solchen Erlaubnis aufzufordern, wenn dieser von sich aus keinen Antrag stellt. Diese Befugnis umfaßt zwangsläufig das Recht, im Streitfall verbindlich zu klären, ob eine Genehmigungspflicht besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 22. 6. 1979 - BVerwG 4 C 40.75 -, Buchholz 442.40, Nr. 11 zu § 6 LuftVG).

24

Entgegen der Auffassung des Klägers hatte der Beklagte auch Anlaß, in dieser Richtung gegen ihn tätig zu werden; denn er hatte in seiner Anmeldung mitgeteilt, das Gewerbe am 1. April 1986 aufnehmen zu wollen. Die Klärung der Erlaubnispflichtigkeit war daher dringend geboten.

25

2. Die vom Kläger geplante "Adressenvermittlung" ist ein Gewerbe im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a GewO, das erlaubnispflichtig ist.

26

Zwar erfüllt die Tätigkeit nicht die Voraussetzungen der ersten Alternative dieser Vorschrift, weil der Kläger nicht gewerbsmäßig den Abschluß von Verträgen über Grundstücke oder Wohnungen vermittelt. Zu Recht bejaht das Verwaltungsgericht aber die Voraussetzungen der zweiten Alternative; denn seine Tätigkeit zielt darauf ab, gewerbsmäßig Gelegenheiten zum Abschluß solcher Verträge nachzuweisen. Insoweit macht sich der Senat zunächst die Gründe der angegriffenen Entscheidung zu eigen und sieht von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (Art. 2 § 6 EntlG).

27

Zu dem Berufungsvorbringen ist noch auf folgendes hinzuweisen: Wenn der Kläger beanstandet, die Ausführungen des angegriffenen Urteils gingen an der tatsächlichen Ausgestaltung seines Gewerbes vorbei, ist ihm zweierlei entgegenzuhalten. Zum einen steht sein jetziger - in der Berufungsverhandlung allerdings wieder relativierter - Vortrag, er beabsichtige nicht speziell auf die Wünsche seiner Kunden einzugehen, im Widerspruch zu seinem eigenen Werbematerial. Dort hatte er sortierte Angebote nach den individuellen Wünschen der Kunden versprochen; die von ihm so beschriebene Tätigkeit ist Gegenstand der feststellenden Verwaltungsentscheidung. Zum anderen würde aber auch die bloße Übermittlung von Anzeigenlisten der vom Kläger nunmehr beschriebenen Art an der Erlaubnispflicht nichts ändern; denn es würde sich nach wie vor um den gewerbsmäßigen Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluß einschlägiger Verträge handeln. Der Unterschied zu dem Anzeigenteil einer Zeitung oder einem Anzeigenblatt bleibt bestehen, weil der Kläger es zu seiner Aufgabe machen will, Angebote zu sammeln, eine Vorsortierung vorzunehmen und sie auf spezielle Anforderung hin seinen Kunden gegen Entgelt zu übermitteln.

28

Auch der weitere Einwand des Klägers, der Gesetzgeber habe eine solche Tätigkeit nicht der Erlaubnispflicht unterwerfen wollen, sondern nur typische Maklertätigkeiten, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, daß das Gesetz Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit Grundstücks- und Wohnungsvermittlungen begegnen wollte (vgl. BT-Drs. VI/3535, Bericht des Abgeordneten Dr. Frerichs, Abschn. II). Hierzu zählt aber gerade die Tätigkeit des Klägers, der die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen (sog. Nachweismakler - § 652 BGB) und sich nicht mit dem Hinweis auf eine bloße Ermittlungsmöglichkeit beschränken will (vgl. Palandt/Thomas, Anm. 3 a zu § 652 BGB m.w.Nachw.). Dabei kann offenbleiben, ob sich an der Beurteilung der Erlaubnispflicht etwas ändern würde, beabsichtigte der Kläger ausschließlich, Angebote von Maklern weiterzuleiten und nicht solche von Mietern oder Vermietern unmittelbar (vgl. zur Abgrenzung zwischen indirektem Nachweis und Nachweismakelei: Münchener Kommentar - Schwerdtner, RdNr. 58 f zu § 652 BGB). Wie er in der mündlichen Verhandlung im Einklang mit seinen Werbungsunterlagen erklärt hat, will er zwar mit Maklern "zusammenarbeiten", sich aber nicht darauf beschränken, nur für sie tätig zu werden. Vielmehr hat er ausdrücklich klargestellt, sein Nachweisgeschäft auf alle ihm gemeldeten Angebote und Nachfragen erstrecken zu wollen, gleichgültig, ob es sich um Interessenten handelt, die selbst als Vertragspartner in Betracht kommen, oder um solche, die im Auftrage von Dritten handeln.

29

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO iVm den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

30

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) sind nicht gegeben.

31

Czajka

32

Kalz

33

Kley