Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen
Urt. v. 24.09.2014, Az.: L 1 KR 351/12

Bemessung der Sozialversicherungsbeiträge für eine als GbR strukturierte Physiotherapiepraxis

Bibliographie

Gericht
LSG Niedersachsen-Bremen
Datum
24.09.2014
Aktenzeichen
L 1 KR 351/12
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2014, 27308
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:LSGNIHB:2014:0924.L1KR351.12.0A

Verfahrensgang

nachfolgend
BSG - 24.03.2016 - AZ: B 12 KR 20/14 R

Fundstelle

  • DStR 2015, 1261

Tenor:

Das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 2. Mai 2012 und der Bescheid der Beklagten vom 12. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 11. Mai 2009 werden abgeändert.

Soweit die Beklagte Säumniszuschläge von 6.656,50 Euro erhoben hat, wird der Bescheid der Beklagten aufgehoben. Insoweit wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin und die Beigeladene zu 1) tragen die Kosten des Rechtsstreits zu 4/5, die Beklagte zu 1/5.

Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird auf 27.262,63 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Beklagte begehrt von der Klägerin Beiträge zur Sozialversicherung für die Beigeladene zu 1) in Höhe von 27.262,63 EUR inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 6.656,50 EUR für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007. Die Klägerin ist eine Praxis für Physiotherapie in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die Massagen und Krankengymnastik anbietet. Gesellschafter der Klägerin sind Frau K. und Herr L ... Diese sind ausgebildete Physiotherapeuten und waren in dem streitigen Zeitraum jeweils in Teilzeit in ihrer Praxis tätig. Die Praxis der Klägerin war ca. 470 qm groß, bestehend aus acht Behandlungsräumen, jeweils ausgestattet mit einer Behandlungsliege, zwei Stühlen und einem Regal und verschiedenen Geräten. Die Klägerin beschäftigte drei Vollzeitkräfte à 38,75 Stunden pro Woche sowie zwei Teilzeitkräfte à 20 Stunden. Zudem waren zwei Mitarbeiter an der Anmeldung beschäftigt. Die am 4. November 1956 geborene Beigeladene zu 1) ist ausgebildete Krankengymnastin und Physiotherapeutin mit der Qualifikation als Heilpraktikerin für Psychotherapie (seit 2008). Sie ist seit 2001 als Krankengymnastin tätig und besaß in dem hier streitigen Zeitraum von Januar 2004 bis Dezember 2007 keine eigene Krankenkassenzulassung. Sie verfügte nicht über eigene Geschäftsräume und Behandlungsräume und beschäftigte keine Arbeitnehmer. Sie war freiwillig in der beigeladenen Techniker Krankenkasse krankenversichert und entrichtete Beiträge zur Berufshaftpflichtversicherung. Neben der Tätigkeit bei der Klägerin war die Beigeladene zu 1) auch für das Therapiezentrum M. tätig. Die Beklagte führte im August 2008 bei der Klägerin eine Betriebsprüfung über den Prüfzeitraum vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 durch. Mit Schreiben vom 27. November 2008 hörte sie die Klägerin dazu an, dass beabsichtigt sei, für die Beigeladene zu 1) Beiträge zur Sozialversicherung in Höhe von 28.263,24 EUR nach zu erheben. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 30. Dezember 2008. Sie vertrat die Auffassung, dass die Beigeladene zu 1) selbstständig tätig sei. Im Rahmen ihrer Selbstständigkeit sei sie auch für das Therapiezentrum M. als Physiotherapeutin tätig und verfüge dort etwa über die gleichen Umsätze. Da sie mit einem etwa gleichen Zeitaufwand für einen Mitbewerber tätig sei, sei widerlegt, dass sie im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig sein könne. Eine Tätigkeit bei einem direkten Konkurrenten im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sei regelmäßig arbeitsvertraglich ausgeschlossen. Zulässig sei die Tätigkeit für einen Konkurrenten allein bei einem Selbstständigen. Die freiberufliche Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) im Therapiezentrum M. sei im Rahmen einer Betriebsprüfung im Jahre 2004 bis 2007 nicht beanstandet worden. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, warum die Tätigkeit bei der Klägerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses erfolgen solle. Die Beigeladene zu 1) verfüge über eigenes Arbeitsmaterial, einen eigenen Pkw, mit dem sie die Fahrten zu den Patienten durchführe. Die Kosten für den Betrieb (Steuern, Versicherungen, Kraftstoff) und die Unterhaltung (Reparaturen, Wartungen) trage die Beigeladene zu 1) selbst. Ihre Bekleidung befinde sich in ihrem Eigentum, über weiteres Arbeitsmaterial verfüge sie nicht. Es bestehe ein eigenes unternehmerisches Risiko. Zwar besitze die Beigeladene zu 1) keinen eigenen Betriebssitz im Sinne einer eigenen Praxis. Eine solche sei allerdings auch nicht erforderlich, da die Beigeladene zu 1) im Wesentlichen die Patienten zuhause behandele; etwa 80 % der Tätigkeiten erbringe sie im Rahmen von Hausbesuchen, lediglich 20 % in den Räumlichkeiten der Klägerin. Die Vergütung erfolge nicht auf der Basis eines erfolgsunabhängigen Zeithonorars, sondern ausschließlich erfolgsorientiert im Verhältnis zu den gegenüber der Krankenversicherung abrechenbaren Leistungen. Sie erhalte lediglich den Betrag als Vergütung, den die Klägerin ihrerseits gegenüber den Krankenkassen bzw. Versicherungsträgern in Rechnung stellen könne. Zur Abgeltung des der Klägerin entstehenden Aufwandes werde der jeweilige Zahlbetrag um 15 % reduziert. Die Höhe der Vergütung werde allein durch den Erfolg der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bestimmt. Hieraus erklärten sich auch die starken Schwankungen in der Höhe der monatlichen Vergütung. Soweit viele Patienten eine Behandlung nachfragten, erziele sie eine hohe Vergütung, gehe die Nachfrage zurück oder entscheide sich die Beigeladene zu 1), Behandlungen nicht zu übernehmen, falle die Vergütung geringer aus. Krankheit oder Urlaub würde nicht vergütet. Die Abrechnung über die Klägerin sei allein dem Umstand geschuldet, dass die Beigeladene zu 1) keine eigene Krankenkassenzulassung besitze. Das Bundessozialgericht (BSG) habe entschieden, dass Physiotherapeuten auch dann nicht abhängig beschäftigt seien, wenn sie wegen fehlender Zulassung nicht zur direkten Abrechnung der erbrachten Leistungen mit den Krankenkassen berechtigt seien (Urteile vom 14. September 1989 - 12 RK 64/87 und 12 RK 2/88). Aus der erzielten Vergütung müsse die Beigeladene zu 1) ihre entstehenden Kosten begleichen. Hierzu zählten neben den Kosten für den Pkw auch die Beiträge zur Berufshaftpflichtversicherung. Da die Vergütung ausschließlich erfolgsabhängig ausgestaltet sei und zugleich unabhängig vom Ausmaß der Tätigkeit fixe Kosten entstünden, trage die Beigeladene zu 1) ein unternehmerisches Risiko. Dieses könne auch zu einem wirtschaftlichen Verlust führen, nämlich dann, wenn sich die Beigeladene zu 1) entschließen würde, keine Patienten mehr zu behandeln, z.B. wenn sie aus Krankheitsgründen außerstande sei, weiterhin Behandlungen zu übernehmen oder eine Behandlung durch die Patienten nicht mehr nachgefragt werde. Dass mit einer freiberuflichen Tätigkeit als Physiotherapeut kein Materialeinsatz verbunden sei und die Fixkosten vergleichsweise gering ausfielen, sei bei vielen freien Berufen (Rechtsanwälte, Steuerberater) der Fall und habe keine Auswirkungen auf eine gleichwohl bestehende Selbstständigkeit. Beschränke sich die Tätigkeit auf die reine Dienstleistung seien Investitionen und damit ein Kapitaleinsatz nicht erforderlich. Dies gelte insbesondere im Bereich der freien Berufe, wo eine Tätigkeit lediglich eine entsprechende Zulassung voraussetze. Die Beigeladene zu 1) sei nicht in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingebunden, es stehe ihr frei, angetragene Patienten zu behandeln oder die Behandlung ohne nähere Begründung abzulehnen. Allerdings seien bestimmte Absprachen selbstverständlich, bereits zum Zwecke der Abrechnung gegenüber den Krankenkassen benötige die Klägerin Informationen über die durchgeführten Behandlungen. Behandlungen in Räumen der Klägerin müssten vorab abgestimmt werden, damit sichergestellt sei, dass entsprechende Räume frei seien. Eine Abmeldung im Krankheitsfall erfolge vorrangig gegenüber den Patienten. Dann würden Behandlungen durch die Klägerin offeriert, dies bedeute jedoch nicht, dass im Krankheits- oder Urlaubsfall Patienten zwangsläufig von der Klägerin behandelt würden. Der Beigeladenen zu 1) sei es auch ohne weiteres möglich, einen fachkundigen und zuverlässigen Dritten an ihrer Stelle mit der Behandlung zu beauftragen. Sie vereinbare Termine für Behandlungen selbstständig. Die Berücksichtigung von Kundenwünschen bei der Gestaltung der Terminvergabe sei ein wesentliches Merkmal der Selbstständigkeit. Angesichts des hohen Anteils von Hausbesuchen sei die Nutzung von eigenen Räumen nicht rentabel. Die fehlende Außenwirkung der Selbstständigkeit resultiere allein aus der fehlenden Zulassung und dem Umstand, dass die Behandlungen über die Klägerin abgerechnet werden müssten. Dieses begründe jedoch nach der Rechtsprechung des BSG kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Die Klägerin legte Abrechnungen der Beigeladenen zu 1) für die Zeit von Januar 2004 bis Dezember 2007, Rechnungen über die Berufshaftpflichtversicherung und Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Berufsgenossenschaft für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege vor. Mit Bescheid vom 12. Januar 2009 forderte die Beklagte von der Klägerin Beiträge in Höhe von 27.262,63 EUR (inklusive Säumniszuschlägen in Höhe von 6.656,50 EUR) nach. Grundlage der Nachberechnung sei die fehlerhafte sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses der Beigeladenen zu 1) gewesen. Bei der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) überwögen die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung. Dies seien im Einzelnen: Vorgabe des Beschäftigungsortes (hier: Arbeiten überwiegend in den Praxisräumen/Wahrnehmung von Außenterminen), keine eigene Betriebsstätte, kein Einsatz von eigenen Arbeitsmitteln, kein Einsatz von eigenem Kapital, kein eigenes Unternehmerrisiko, d.h. ein wirtschaftlicher Verlust könne nicht entstehen, kein unternehmerisches Auftreten am Markt, keine Teilhabe am wirtschaftlichen Erfolg der Praxis, Leistungserbringung nur in eigener Person, keine Vertretung im Verhinderungsfall durch eigene Mitarbeiter der Honorarkraft, nicht erledigte Aufträge würden zurückgegeben, entsprechende Tätigkeiten würden regelmäßig auch von fest angestellten Mitarbeitern ausgeübt, keine eigene Werbung, Pflicht zur Abmeldung im Verhinderungsfall, Abrechnung mit den Krankenkassen erfolge nur über die Praxis. Nach dem Gesamtbild sei die Beigeladene zu 1) in die Arbeitsorganisation des Betriebes eingegliedert, die Betätigung sei allein fremdbestimmt für die Zwecke des Betriebes und diene nicht der unternehmerischen Betätigung in einem eigenen Betrieb. Die Beigeladene zu 1) verfüge über keine eigene Arbeits- oder Betriebsstätte, sondern stelle ihre Dienste ausschließlich in den Räumen des Betriebes oder für Außentermine zur Verfügung. Die inhaltliche Weisungsfreiheit stehe der Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen, gerade bei Diensten höherer Art sei die eigenverantwortliche Tätigkeit die Folge der besonderen Qualifikation. Selbst wenn angegeben werde, dass die Tätigkeit in weitem Umfange selbst organisiert und Termine mit den Kunden selbst festgelegt würden, ändere dies jedoch nichts daran, dass die Tätigkeit unter der Überwachung des Auftraggebers gestanden habe, der diese nach außen zu verantworten habe. Die Beigeladene zu 1) habe in ihrer Tätigkeit in der Praxis des Auftraggebers nicht im Mittelpunkt eines eigenen Unternehmens gestanden, sondern sei Glied eines fremden Betriebes gewesen und habe dort ohne eigenen Kapitaleinsatz bei erfolgsunabhängiger Vergütung eine Beschäftigung ausgeführt. Bei dem Urteil des BSG vom 17. September 1989 handele es sich um eine Einzelfallentscheidung, die über den Einzelfall hinaus keine Bedeutung habe. Es sei nicht ungewöhnlich, dass ein Arbeitnehmer mehrere Auftraggeber habe. Die Bezahlung erfolge nach den gegenüber den Krankenkassen abrechenbaren Sätzen abzüglich Erstattung der gegenüber den Krankenkassen abrechenbaren Kilometerkosten. Es sei für die Entscheidung nicht relevant, ob es sich um eine erfolgsorientierte Bezahlung gehandelt habe. Es sei lediglich wichtig, dass keine Gefahr bestanden habe, dass die Beigeladene zu 1) für ihre Tätigkeit nicht bezahlt worden sei. Es habe eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorgelegen. Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie Umlagebeiträge würden nacherhoben. Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Januar 2009 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 2009 zurückwies. Die Beklagte setzte die Vollziehung des Beitragsbescheides zunächst aus (Bescheid vom 30. Januar 2009). Gegen den Widerspruchsbescheid der Beklagten hat die Klägerin am 14. Mai 2009 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Hannover erhoben. Sie hat im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem Anhörungsverfahren wiederholt. Eine selbstständige Tätigkeit erfordere nicht zwingend einen Kapitaleinsatz. Zudem sei ein Kapitaleinsatz vorhanden, nämlich in Bezug auf das eigene Kfz. Aufgrund des Umstandes, dass die Beigeladene zu 1) keine fixe Vergütung, sondern lediglich die tatsächlich erzielten Kassenleistungen abzüglich eines 15-%igen Zuschlages erhalten habe, sei sie einem Verlustrisiko ausgesetzt. Behandele sie keine Patienten, erziele sie keine Einkünfte und müsse gleichwohl die laufenden Ausgaben bestreiten. Sie hafte für sämtliche ihrer Verbindlichkeiten persönlich, ggf. auch für etwaige Schadensersatzansprüche von Patienten im Falle von Behandlungsfehlern. Für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung sei unschädlich, dass sie keine Kassenzulassung besitze. Zudem habe sie weitere Auftraggeber. Die Beigeladene zu 1) hat die Auffassung vertreten, dass sie selbstständig erwerbstätig gewesen sei. Als weiteres Arbeitsmittel habe sie über einen PC zum Erstellen von Rechnungen verfügt. Weitere spezifische Arbeitsgeräte seien für die Ausübung ihrer Tätigkeit nicht erforderlich. Sie zahle eigene Beiträge zur Berufshaftpflichtversicherung. Das SG hat Auskünfte der Beigeladenen zu 2) und der Klägerin über die vertraglichen Regelungen, die Abführung von Lohnsteuer, den Umgang mit den Patienten, zu Werbung und dem Abrechnungsverfahren eingeholt und die Gesellschafter der Klägerin, Frau N. und Herrn O. sowie die Beigeladene zu 1) in der öffentlichen Sitzung vom 2. Mai 2012 gehört. Mit Urteil vom selben Tag hat das SG den Bescheid der Beklagten vom 12. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Mai 2009 aufgehoben und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1) in ihrer Tätigkeit als Physiotherapeutin und Krankengymnastin seit dem 1. Januar 2004 nicht in einer abhängigen Beschäftigung bei der Klägerin gestanden habe. Das SG hat zur Begründung ausgeführt, die Klage sei als Feststellungsklage gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig sei. Die Klägerin habe ein rechtliches Interesse, die Rechtslage gegenüber den Verfahrensbeteiligten verbindlich geklärt zu erhalten und sei nicht darauf beschränkt, nur den ihrem Standpunkt entgegenstehenden Bescheid aufheben zu lassen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten seien rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten. Die Beigeladene zu 1) sei in ihrer Tätigkeit als Physiotherapeutin und Krankengymnastin für die Klägerin seit dem 1. Januar 2004 nicht aufgrund einer abhängigen Beschäftigung sozialversicherungspflichtig. Sie habe ab dem 1. Januar 2004 nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) gestanden. Es überwögen die Merkmale, die für eine Selbstständigkeit der Beigeladenen zu 1) sprächen. Die Tatsache, dass eine Krankengymnastin nicht zu den Krankenkassen zugelassen, also nicht berechtigt sei, die von ihr gegenüber Kassenpatienten erbrachten Leistungen selbst bei den Krankenkassen abzurechnen, schließe eine freie Mitarbeit in einer Praxis nicht aus. Richtig sei, dass Tätigkeiten, wie sie die Beigeladene zu 1) ausübe, durchaus auch von angestellten Mitarbeitern einer Physiotherapeutenpraxis ausgeübt würden, ausgeschlossen sei eine selbstständige Wahrnehmung der Aufgaben dadurch jedoch nicht. Aus Sicht der Kammer spreche mehr dafür, dass die Beigeladene zu 1) selbstständig als freie Mitarbeiterin tätig gewesen sei. Daran ändere nichts, dass bei Diensten höherer Art wie denen einer ausgebildeten Krankengymnastin ins Einzelne gehende Anweisungen eines Dritten, die sich auf den Inhalt der Dienstleistung bezögen, nach der Natur der Sache kaum in Betracht kämen. Ausgangspunkt sei zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergebe und aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lasse. Die Beigeladene zu 1) und die Klägerin hätten vereinbart, dass das Verhältnis der Beigeladenen zu 1) zur Klägerin während der streitigen Zeit das einer selbstständigen freien Mitarbeiterin und nicht einer versicherungspflichtig beschäftigte Arbeitnehmerin sein solle. Schriftliche Vereinbarungen hätten nicht bestanden. Mündlich hätten die Beteiligten vereinbart, dass die Beigeladene zu 1) in eigener Verantwortung vornehmlich Hausbesuche vornehmen solle, ihr aber auch die Praxisräume zur Verfügung gestanden hätten. In der Ausübung ihrer Tätigkeit sollte die Beigeladene zu 1) frei sein. Feste Arbeitszeiten seien nicht vereinbart worden. Eine Vertretungsregelung mit Mitarbeitern der Klägerin nicht getroffen. Für die Nutzung der Praxisräume, Geräte und die Durchführung der Abrechnungen gegenüber den Krankenkassen sollte die Beigeladene zu 1) eine Pauschale an die Klägerin zahlen. Die Beziehungen der Beteiligten seien entsprechend der getroffenen mündlichen Abreden gestaltet worden. Für eine nichtabhängige Beschäftigung spreche insoweit, dass die Beigeladene zu 1) in ihrer Berufsausübung frei gewesen sei. Eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin sei nicht erfolgt. Weisungen hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seien gegenüber der Beigeladenen zu 1) nicht erteilt worden. Diese habe selbst Patienten angenommen und ihre Arbeitszeit nach eigenem Ermessen eingeteilt. Eine Zuweisung von Patienten sei nicht erfolgt. Die Beigeladene zu 1) sei berechtigt gewesen, Patienten abzulehnen. Anwesenheitspflichten in der Praxis hätten nicht bestanden. Terminvereinbarungen, Verlegungen und Absagen hätte die Beigeladene zu 1) in eigener Regie und über ihr Telefon organisiert. Eine Rückmeldung darüber an die Klägerin und gegenseitige Vertretungen seien nicht erfolgt. Die Patienten hätten - bis auf einen erstmaligen Anmeldeanruf bei der Klägerin - ausschließlich Kontakt zur Beigeladenen zu 1) gehalten, wenn sie deren Patienten waren. Beide Seiten hätten wirtschaftliche Vorteile aus der Vereinbarung gezogen, ohne in einem abhängigen Weisungsverhältnis zueinander zu stehen. Die Klägerin habe das Angebot der Beigeladenen zu 1) genutzt, um die für sie aus organisatorischen Gründen unattraktiven Hausbesuche abdecken zu können. Ein Zwang zur Auftragsübernahme habe für die Beigeladene zu 1) nicht bestanden. Umgekehrt habe auch die Beigeladene zu 1) die Klägerin in Anspruch genommen. Diese habe als Erstaufnahmestelle der Beigeladenen zu 1) fungiert, ohne dass ihre Dienste über eine simple Verweisung der Patienten an die Beigeladene zu 1) hinausgingen. Für die Kammer stelle sich dies als bloßer "Telefonauftragsdienst" dar. Eine engere Verknüpfung habe nicht bestanden. Zudem habe die Beigeladene zu 1) die Klägerin als Verrechnungsstelle gegenüber den Krankenkassen genutzt sowie die Praxisräume der Klägerin. Dafür habe sie in Abhängigkeit zu ihrem erarbeiteten Honorar gezahlt. Die Beigeladene zu 1) habe freie Mitarbeiterin sein wollen und sei auch entsprechend tätig gewesen. Karteikarten über die Patienten seien von der Klägerin nicht kontrolliert worden. Dass beispielsweise bei verstorbenen Patienten deren Karteikarten durch die Klägerin archiviert worden seien, habe haftungsrechtliche Gründe, sei jedoch kein Zeichen für eine abhängige Beschäftigung. Eine feste monatliche Vergütung habe die Beigeladene zu 1) nicht erhalten. Insbesondere sei keine arbeitnehmertypische Bezahlung auf Stundenbasis erfolgt. Vielmehr habe sie einen prozentualen Anteil am Honoraraufkommen der von ihr behandelten Patienten erhalten. Dieser habe 70 % bei Behandlungen in den Praxisräumen der Klägerin und 85 % bei Hausbesuchen betragen. Habe sie ihre Tätigkeit nicht ausgeübt, habe sie keine Vergütung erhalten. Eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Urlaubsgeld habe es nicht gegeben. Darin habe auch gleichzeitig das unternehmerische Risiko der Beigeladenen zu 1) gelegen. Sie habe zwar für jeden übernommenen Auftrag einen festgelegten Anteil an der vertragsärztlichen Vergütung erhalten, entscheidend sei jedoch, dass sie nur dann eine Vergütung erhalten habe, wenn sie Aufträge gehabt habe. Die Beigeladene zu 1) habe, wenn auch nur im geringen Umfange, eigene Betriebsmittel eingesetzt, wie Pkw, PC, Telefon oder Faxgerät. Dass die Beigeladene zu 1) nicht über eigene Betriebsräume, Arbeitsmittel, Arbeitsgeräte, Massageliegen, Handtücher, Bestuhlung für die Wartezeit etc. verfügte, spreche unter Berücksichtigung der Besonderheiten dieses Falles nicht für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Zu berücksichtigen sei, dass der Bedarf der Beigeladenen zu 1) an einem eigenen Betriebsraum sehr gering gewesen sei (zunächst 2004 20 %, jetzt ca. 2 %). Für die Erstellung der Abrechnungen habe die Beigeladene zu 1) ihr heimisches Arbeitszimmer, ihren PC sowie Drucker benutzt. Für die Nutzung der Betriebsräume habe sie eine Nutzungsgebühr bezahlt. Bei Behandlungen in den Praxisräumen der Klägerin seien 30 % der abgerechneten Gesamtsummen in Abzug gebracht worden. Dabei habe sich die Klägerin nicht an konkreten tatsächlichen Kosten orientiert. Die Bestimmung der Pauschalen habe sich an den der Klägerin bekannten Vereinbarungen von Freiberuflern in anderen Physiotherapeutenpraxen angelehnt. Dass diese nicht konkreter bestimmt worden seien, sei der langjährigen Bekanntschaft zwischen der Beigeladenen zu 1) und den Gesellschaftern der Klägerin geschuldet. Hausbesuche erforderten nur sehr eingeschränkt Arbeitsmittel. Der Verzicht der Beigeladenen zu 1) auf Eigenwerbung vermöge eine abhängige Beschäftigung nicht zu begründen, da der zulässige Spielraum für entsprechende Werbung gesetzlich stark eingeschränkt sei. Als Kontaktperson sei nur sie gegenüber den Patienten aufgetreten, was gegen eine abhängige Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) spreche. Gegen das am 15. Juni 2012 eingegangene Urteil hat die Beklagte am 6. Juli 2012 Berufung vor dem Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen erhoben. Sie hat vorgetragen, dass sie sich den Argumenten des SG nicht anzuschließen vermöge. Nach der Rechtsprechung setze eine Beschäftigung eine persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber voraus. Indizien für eine abhängige Beschäftigung seien eine Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers und ein Weisungsrecht des Arbeitgebers zu Zeit, Dauer, Ort und Art der Beschäftigung. Eine selbstständige Tätigkeit sei demgegenüber in erster Linie durch das eigene unternehmerische Risiko sowie die dazu gehörende unternehmerische Chance, durch eigenes Auftreten am Markt die persönlichen Einnahmen zu maximieren, gekennzeichnet. Das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit seien als Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit zu werten. Die Beigeladene zu 1) sei nicht Gesellschafterin der GbR. Sie realisiere ihre Einnahmen aus den von der GbR zugewiesenen Patienten. Diese weise der Arbeitnehmerin die Patienten zu, die sich bei der GbR als zu behandelnde Patienten gemeldet hätten. Die Terminierung der Behandlung erfolge auch bei abhängig beschäftigten Arbeitnehmern nach den zeitlichen, persönlichen und räumlichen Kapazitäten des Unternehmens. Die Beigeladene zu 1) habe nach Rücksprache mit den Patienten die Behandlungstermine und den Behandlungsort vereinbart. Ein maßgebliches Abweichen vom Beschäftigungsbild eines abhängig beschäftigten Physiotherapeuten sei nicht erkennbar. Die Beigeladene zu 1) habe keinen eigenen Betriebssitz unterhalten, sondern sei auf die Nutzung der Therapieräume der Klägerin angewiesen gewesen. Eine Integration in den Betrieb der Klägerin ergebe sich schon vor dem Hintergrund, dass diese die Kontrolle über die Betriebsräume ausübe und eine Nutzung durch die Beigeladene zu 1) nur nach Rücksprache möglich gewesen sei, um Terminkollisionen und Doppelbelegung der Therapieräume zu vermeiden. Auch die Zahlung einer Nutzungsgebühr könne hier zu keiner anderen Beurteilung führen. Die Dauer und die Art der Behandlung könne nicht vom Leistungsanbieter frei bestimmt werden, sondern sei vielmehr von den ärztlichen Verordnungen der Patienten vorgegeben. Die Übernahme eines Unternehmerrisikos sei nicht erkennbar. Mit einer unternehmerischen Tätigkeit sei die Chance auf die Maximierung der persönlichen Einnahmen verbunden. Hierfür sei die Werbung für die eigenen Leistungen und die Gewinnung eines eigenen Kundenstammes erforderlich. Die Beigeladene zu 1) habe im Prüfungszeitraum keine eigene Werbung für sich betrieben, die Gewinnung von Kunden sei von ihr nicht aktiv betrieben worden, sondern sie sei auf die Zuweisung von Patienten durch die Klägerin angewiesen gewesen. Ein eigenes Auftreten am Markt sei daher auszuschließen. Die Beigeladene zu 1) sei für die Patienten nicht wahrnehmbar als Unternehmerin aufgetreten. Es fehle an der typischen Unternehmerchance. Das Argument, dass sie nur als Kontaktperson aufgetreten sei, vermöge nicht zu überzeugen. Auch abhängig beschäftigte Physiotherapeuten träten als Behandler als alleinige Kontaktperson gegenüber den Patienten auf. Der Praxisinhaber sei den Patienten meist unbekannt. Die Klägerin habe auch die gesamte Abrechnung der Leistungen der Arbeitnehmerin vorgenommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 2. Mai 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung rechtfertigten keine andere Bewertung der Sach- und Rechtslage. Die Klägerin habe der Beigeladenen zu 1) keine Patienten zugewiesen. Die Klägerin habe frei entscheiden können, ob sie Patienten an die Beigeladene zu 1) vermittele und diese habe ebenso frei entscheiden können, ob sie den angetragenen Patienten behandeln möchte. Es sei nicht nachvollziehbar, dass es keine Abweichungen zwischen den abhängig beschäftigten Mitarbeitern und der Beigeladenen zu 1) gebe. Die abhängig beschäftigten Mitarbeiter hätten eine feste Arbeitszeit von 38,75 bzw. 20 Stunden während der Öffnungszeiten der Klägerin von 8.30 Uhr bis 20.00 Uhr. Die Beigeladene zu 1) vereinbare die Behandlungstermine direkt mit den Patienten und habe insoweit die freie Auswahl, wann sie die Behandlung durchführen möchte. Sie sei weder an Öffnungszeiten noch an Anwesenheitszeiten gebunden. Sie könne die Behandlungen in der Nachtzeit oder an Sonn- und Feiertagen durchführen. Die Notwendigkeit der Absprache der Nutzung von Therapieräumen und Flächen sei kein Zeichen für die Integration der Beigeladenen zu 1) in den Betrieb. Die Beigeladene zu 1) habe kein Recht, spezielle Zeiten zu reservieren. Sie müsse die Zeiten nehmen, die frei seien, die Klägerin und ihre Mitarbeiter hätten Vorrang. Da die Krankenkassen pro Behandlung lediglich 15 Minuten vergüteten, hätten die Mitarbeiter der Klägerin die Anweisung, dass eine Behandlungsdauer von 20 Minuten nicht überschritten werden solle. Diese Anweisung habe jedoch nicht für die Beigeladene zu 1) gegolten. Diese habe ihre Behandlungsdauer ausweiten können. Davon habe sie auch regelmäßig Gebrauch gemacht, da sie sich nicht in ein starres Korsett habe einbinden lassen wollen, das von ihr bestimmte Behandlungszeiten abverlange. Sie habe ein unternehmerisches Risiko getragen. Bei allen Selbstständigen im Bereich der Heilberufe könne eine Erhöhung des Umsatzes und des Gewinnes nur dadurch erreicht werden, dass mehr Patienten behandelt würden. Bei Physiotherapeuten sei die Weiterempfehlung durch vorhandene Patienten von besonderer Bedeutung. Die Patienten sähen allein die Beigeladene zu 1) als ihre Therapeutin an, die Verbindung zur Klägerin trete demgegenüber völlig in den Hintergrund. Werbung sei Physiotherapeuten nach ihrer Berufsordnung gesetzlich verboten.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil des SG für zutreffend.

Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte der Beklagten und der Gerichtsakte Bezug genommen. Diese haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung geworden.

Entscheidungsgründe

Die gemäß §§ 143 f. Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht erhobene Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist auch teilweise begründet. Das Urteil des SG Hannover vom 02. Mai 2012 ist insoweit aufzuheben, als es die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen betrifft. Soweit es die Forderung von Säumniszuschlägen betrifft, ist die Berufung der Beklagten nicht begründet und war zurückzuweisen.

Der Bescheid der Beklagten vom 16. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Mai 2009 ist, soweit darin Gesamtsozialversicherungsbeiträge von der Klägerin nachgefordert worden sind, nicht rechtswidrig. Die Beklagte hat zutreffend festgestellt, dass die Beigeladene zu 1.) in der Zeit vom 01. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 bei der Klägerin in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stand, in diesem Zeitraum der Sozialversicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlag und entsprechende Beiträge nachzuentrichten hat.

Gemäß § 28 p Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen. Sie erlassen gemäß § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV im Rahmen der Prüfung bei den Arbeitgebern Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege-, und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Inhalt der Betriebsprüfungen ist insbesondere die Beurteilung von Beschäftigungsverhältnissen.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- und Beitragspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - SGB V -, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - SGB XI -, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - SGB VI -, § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - SGB III -). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (ständige Rechtsprechung des BSG, z.B. Urteile vom 22. Juni 2005 - B 12 KR 28/03 R - Rdnr. 20; 28. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 R - Rdnr. 15; 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 - Rdnr. 15 jeweils m.w.N.).

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus der Vertragsgestaltung der Beteiligten, so wie sie im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen ist (BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 R - Rdnr. 17 m.w.N.; BSG, Urteil vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 - m.w.N.).

Ausgangspunkt der Prüfung ist nach ständiger Rechtsprechung des BSG zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten wie es sich aus den von ihnen geschlossenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich daraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, wenn sie von den Vereinbarungen abweicht. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung danach so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Rechtssinne gehört unabhängig von ihrer Ausübung, auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteil vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 -; BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 R - Rdnr. 17; BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/08 R - Rdnr. 17).

Nach Auffassung des Senats hat die Beklagte zutreffend entschieden, dass im Falle der Beigeladenen zu 1.) hier die typusbildenden Merkmale überwiegen, die für eine abhängige, sozialversicherungspflichtige Beschäftigung sprechen. Dies sind insbesondere die rechtliche Ausgestaltung des Verhältnisses, die Eingliederung in den Betrieb der Klägerin, die fehlende Betriebsstätte und das fehlende Unternehmerrisiko.

Physiotherapeuten, die ihre Leistungen in einer fremden, zur Leistungserbringung nach § 124 SGB V zugelassenen Praxis erbringen, sind in der Regel abhängig beschäftigt (vgl. so auch Bayrisches LSG, Beschluss vom 13. Februar 2014 - L 5 R 1180/13 B ER; zum abhängigen Beschäftigungsverhältnis eines Physiotherapeuten auch Bayrisches LSG, Urteil vom 24. Januar 2006 - L 5 KR 185/04 - Nichtzulassungsbeschwerde verworfen: BSG, Beschluss vom 21. September 2006 - B 12 KR 24/06 B-; Bayr. LSG, Urteil vom 11. August 2008 - L 5 R 210/09; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 18. Juli 2012 - L 2 R 115/12).

Im Falle der Beigeladenen zu 1) liegen zwar auch zahlreiche Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit vor, die Gesamtwürdigung spricht jedoch für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

Ein schriftlicher, die Rechtsbeziehungen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) regelnder Vertrag, ist von ihnen nicht geschlossen worden. Wie sich aus dem Vorbringen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) vor dem SG ergibt, sollte das Verhältnis der Beigeladenen zu 1) zur Klägerin nach den mündlich getroffenen Vereinbarungen im Rahmen einer selbstständigen, freien Mitarbeit durchgeführt werden. Die Beigeladene zu 1.) sollte in der Ausübung ihrer Tätigkeit frei sein, feste Arbeitszeiten wurden nicht vereinbart, Vertretungsregelungen nicht getroffen, eine Bindung an Öffnungszeiten oder eine Anwesenheitspflicht der Beigeladenen zu 1) bestand nicht. Terminvereinbarungen mit den Patienten, Terminverlegungen- und absagen organisierte die Beigeladene zu 1.) selbst. Sie benutze zur Durchführung ihrer überwiegenden Tätigkeit in Form von Hausbesuchen einen eigenen Pkw und brachte dessen Kosten für Betrieb und Unterhaltung selbst auf. Ein fester Stundensatz oder ein monatliches Arbeitsentgelt war nicht vereinbart, vielmehr erhielt die Beigeladene zu 1) eine prozentuale Vergütung abhängig von der Anzahl der von ihr behandelten Patienten.

Demgegenüber überwiegen bei der Gesamtwürdigung die Merkmale, die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechen. So erbrachte die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit in einer fremden, zur Leistungserbringung nach § 124 SGB V zugelassenen Praxis. Nur die Klägerin trat nach außen hin als verantwortliche Praxisbetreiberin und gegenüber den Patienten als Heilmittelerbringende der jeweiligen Krankenkassen auf und rechneten mit der jeweiligen gesetzlichen Krankenkasse ab.

Zwar hat der 3. Senat des BSG in seinem Urteil vom 29. November 2011 - 3 RK 33/94 = SozR 3-2500 § 124 Nr. 1 ausgeführt, dass die Abgabe von Heilmitteln durch freie Mitarbeiter eines zugelassenen Leistungserbringers zulässig ist. Dieses Urteil betraf jedoch die Befugnis eines zugelassenen Leistungserbringers, Leistungen abzurechnen, die von einer freien Mitarbeiterin in der Praxis erbracht wurden, und nicht die hier streitige Frage, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis besteht oder nicht. In seiner Entscheidung vom 14. September 1989 - 12 RK 64/87 = SozR 2200 § 165 Nr. 96), in der das BSG ausgeführt hat, dass die Tatsache, dass eine Krankengymnastin noch nicht zu den Krankenkassen zugelassen war und nicht berechtigt war, die von ihr gegenüber Kassenpatienten erbrachten Leistungen selbst bei den Krankenkassen abzurechnen, eine freie Mitarbeit in einer Praxis nicht ausschließt, hat es allerdings bereits darauf hingewiesen, dass die rechtlichen Bindungen, die nach dem Zulassungsrecht zu beachten sind, ein Indiz dafür sein können, wie die Beziehungen zu den in der Praxis tätigen Mitarbeitern zu regeln sind. Sie sollen danach nur dann keine Bedeutung haben, wenn die geschlossenen Verträge und ihre tatsächliche Abwicklung keinen Zweifel über die gewollte Gestaltung der Beziehung zuließen (BSG, Urteil vom 14. September - 1989 - B 12 RK 64/87 Rdnr. 26).

Die Vorgaben des Leistungserbringerrechts können nach Auffassung des Senates zur Beurteilung des Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses im vorliegenden Fall aber nicht außer Acht gelassen werden, denn nach der neueren Rechtsprechung des BSG gehören zu den tatsächlichen Verhältnissen, die eine wertende Zuordnung zum Typus des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses erlauben, eben auch die rechtlich relevanten Umstände.

Nach § 124 Abs. 1 SGB V dürfen Heilmittel, die als Dienstleistungen abgegeben werden, insbesondere Leistungen der physikalischen Therapie, der Sprachtherapie oder der Ergotherapie, an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden. Zuzulassen ist gemäß § 124 Abs. 2 SGB V, wer die erforderliche Berufsausbildung, die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung besitzt, über eine entsprechende Praxisausstattung verfügt, die eine zweckmäßige und wirtschaftliche Leistungserbringung gewährleistet und die für die Versicherten geltenden Vereinbarungen anerkennt. Die gemäß § 124 SGB V zugelassenen Leistungserbringer bzw. Praxisinhaber treten gegenüber den Patienten als Heilmittelerbringende der jeweiligen Krankenkasse auf, sie rechnen die erbrachten Heilmittel im Sinne der §§ 11 Abs. 1 Nr. 4, 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 32 SGB V gegenüber der jeweiligen gesetzlichen Krankenkasse ab und treten nach außen als verantwortliche Praxisbetreiber auf. Sie tragen das Risiko des wirtschaftlichen Praxisbetriebes. Die Zulassung als Leistungserbringer verlangt die erforderliche Qualifikation, die nötige Erlaubnis sowie die Ausstattung für eine zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten. Einzelheiten dazu regeln die Rahmenempfehlungen und Verträge nach § 125 SGB V. Insbesondere werden in den Rahmenempfehlungen der Inhalt, Umfang und die Häufigkeit der einzelnen Heilmittel, ihre Anwendung im Regelfall, der Inhalt und Umfang der Zusammenarbeit mit dem verordnenden Vertragsarzt sowie Maßnahmen der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung geregelt (§ 125 Abs. 4 Nr. 1, 3, 4 SGB V).

Der Klägerin sind aufgrund dieser Regelungen die Verantwortung und Entscheidung für alle physiotherapeutischen Leistungen, die in ihrer Praxis erbracht werden und die über sie abgerechnet werden, zuzurechnen. Die rechtliche Ausgestaltung der Beziehung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) ist hier durch die zwingenden Vorgaben des Leistungserbringerrechts definiert, das der Klägerin als dem zugelassenen Leistungserbringer die Verantwortung für die von ihr abgerechneten Leistungen zuweist. Dementsprechend kommt der Klägerin auch eine entscheidende Weisungs- und Entscheidungsbefugnis zu und die Beigeladene zu 1) war dadurch in die von der Klägerin vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert.

Im vorliegenden Fall verfügte die Beigeladene zu 1.) zudem nicht über eigene Betriebsräume bzw. über eine eigene Betriebsstätte. Die Übernahme von Behandlungen in den Räumen der Klägerin bedurfte demnach Absprachen, wenngleich diese auch nach dem Vorbringen der Beteiligten reibungslos erfolgten. Arbeitsmittel wie Massageliegen, Handtücher, Bestuhlung für die Wartezeit und Ähnliches wurden der Beigeladenen zu 1) von der Klägerin zur Verfügung gestellt. Zwar war ihr Bedarf für eigene Betriebsräume zuletzt sehr gering, jedoch erfolgte auch die Übernahme von Hausbesuchen im Interesse der Klägerin und wurde von ihr gegenüber den Krankenkassen abgerechnet. Wenn Therapieräume genutzt werden mussten, stellte die Klägerin diese und die Ausstattung zur Verfügung, die Nutzung musste abgesprochen werden. Die Klägerin fungierte zudem als Erstaufnahmestelle für die Beigeladene zu 1.), der Erstkontakt mit den Patienten erfolgte über die Klägerin. Die Zuweisung von Patienten, die sich zur Behandlung angemeldet haben, erfolgte somit über die Klägerin. Entgegen der Auffassung des SG ist dies nicht als reiner "Telefonauftragsdienst" anzusehen, da die Klägerin als Verantwortliche gegenüber den Krankenkassen auftrat und abrechnete. Die Dauer und Art der Behandlung ist nicht vom Leistungsanbieter frei zu bestimmen, sondern ergibt sich aus den ärztlichen Verordnungen für die Patienten. Mit dieser konkretisiert der verordnende Vertragsarzt das sich aus § 27 Abs. 2 Nr. 3, § 32 SGB V ergebende Rahmenrecht des Versicherten auf Heilmittelversorgung als Sachleistung der gesetzlichen Krankenversicherung. Zudem können auch abhängige Beschäftigungsverhältnisse so ausgestaltet sein, dass der Arbeitgeber betreffend Zeit, Ort und Dauer seiner Arbeitsleistung weitgehend weisungsfrei agieren kann (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2001 - B 12 KR 10/01 R = SozR 3-2400 § 7 Nr. 20).

Ein besonderes Unternehmerrisiko ist nicht ersichtlich. Wesentliches Kriterium für ein Unternehmerrisiko ist, ob eigenen Kapital auch unter Gefahr eines Verlustes eingesetzt wird, so dass der Erfolg des Einsatzes der sächlichen und persönlichen Mittel ungewiss ist (BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 Rdnr 27). Ein echtes unternehmerisches Risiko lag hier nicht vor. Die Beigeladene zu 1) war weder selbst Gesellschafterin der GbR noch war sie am Umsatz der GbR beteiligt, sondern erhielt ihre Vergütung nach den von ihr abgerechneten Rezepten, deren Abrechnung ausschließlich über die Klägerin erfolgte. Die Beigeladene zu 1) musste kein eigenes Wagniskapital einsetzten, war am wirtschaftlichen Erfolg der Praxis nicht beteiligt und es bestand nicht die Gefahr, dass sie für die von ihr geleistete Arbeit nicht bezahlt wurde. Gegen die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) spricht auch das Fehlen eines eigenen Auftritts am Markt. Nach außen hin waren die von der Beigeladenen zu 1) in der Praxis der Klägerin erbrachten Leistungen im Namen der Klägerin erbracht und von dieser abgerechnet worden. Es war für die Patienten nicht wahrnehmbar, dass die Beigeladene zu 1) selbst Unternehmerin gewesen sein soll. Die Beigeladene zu 1) erbrachte ihre Leistung nur in eigener Person und ließ sich nicht durch eigene Mitarbeiter vertreten. Auch abhängig beschäftigte Physiotherapeuten treten gegenüber den Patienten als alleinige Kontaktperson auf.

Ohne Belang für das hier zu beurteilende Verhältnis ist, dass die Beigeladene zu 1.) auch für andere Auftraggeber (z.B. Therapiezentrum Langenhagen) Physiotherapieleistungen erbracht hat. Zu beurteilen ist hier nämlich die konkrete Tätigkeit für die Klägerin. Auch die Archivierung abgeschlossener Behandlungskontakte erfolgte ausschließlich über die Klägerin.

Dem Umstand, dass Entgeltvorzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld nicht vereinbart ist, kommt kein entscheidendes Gewicht zu. Es ist typisch für Vertragsgestaltungen, in denen von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen wird, dass solche Arbeitnehmerschutzrechte nicht vereinbart werden und das Risiko des Arbeitnehmers einseitig besteht.

Die Berufung der Beklagten war nicht begründet soweit sie die Erhebung von Säumniszuschlägen in Höhe von 6.656,50 EUR betraf. Insoweit war der Bescheid der Beklagten vom 2. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Mai 2009 abzuändern.

Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sind für Beiträge, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, Säumniszuschläge zu erheben. Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist nach § 24 Abs. 2 SGB IV ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Betragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hat.

Die Berechtigung, auch rückwirkend Säumniszuschläge zu erheben, beruht auf der vom Gesetzgeber implizit angestellten Vermutung, dass der Beitragsverpflichtete die Entstehung und Fälligkeit seiner konkreten Beitragspflicht kennt und deshalb für die Rückstände verantwortlich ist (vgl. Seewald, Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Band 1, § 24 SGB IV Rdnr. 13). Die Tatsache, dass der Beitragspflichtige unverschuldet keine Kenntnis von der Beitragspflicht hat, ist dann glaubhaft gemacht, wenn ihr Vorliegen überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. § 23 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (-SGB X-). Gutgläubigkeit kann dann anzunehmen sein, wenn das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses rechtlich zweifelhaft ist (Seewald, aaO, Rdnr. 14).

Die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 SGB IV sind hier erfüllt. Die Beklagte hat mit Bescheid vom 2. Mai 2009 eine Beitragsforderung für die Vergangenheit, nämlich für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007, festgestellt. In Hinblick auf die Rechtsprechung des BSG im Urteil vom 14. September 1989 - 12 RK 64/87 zur Versicherungspflicht einer freien Mitarbeiterin in einer krankengymnastischen Praxis hat die Klägerin hier glaubhaft gemacht, dass sie unverschuldet von ihrer Beitragspflichtpflicht keine Kenntnis hatte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 63, 52 Gerichtskostengesetz. Bei der Berechnung des Streitwertes sind auch die angefallenen Säumniszuschläge zu berücksichtigen (BSG, Beschluss vom 10. Juni 2010 - B 2 U 4/10 B Rdnr. 16 mwN), so dass der Streitwert hier auf 27.262,63 EUR (inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 6.656, 50 EUR) festzusetzen war. Daneben ist ein höhere Streitwert in Höhe von weiteren 5000 EUR nicht festzusetzen. Insoweit ist die Streitwertfestsetzung durch das Urteil des SG zu ändern (§ 63 Abs. 3 GKG).

Die Revision wird gemäß § 160 Abs. 2 SGG im Hinblick auf die Urteile des BSG vom 14. September 1989 - 12 RK 64/87 - und - 12 RK 2/88 - zugelassen.