I.

Der Auftraggeber hat im Offenen Verfahren gem. § 3a Nr. 1 VOL/A die Sammlung und Beförderung von ca. 54.000 t/a Restabfall, ca. 11.000 t/a Sperrmüll, ca. 25.000 t/a Bioabfall und die Bewirtschaftung von ca. 150.000 Behältern verschiedener Größe in seinem Kreisgebiet ausgeschrieben. In der Bekanntmachung vom 14.09.2000 heißt es:

"9.a
Schlusstermin für Angebotseingang: 24.10.2000 (14.00)."

Mit der Durchführung der Ausschreibung hat der Auftraggeber die Firma xxxxx, xxxxxx, beauftragt, bei der die Unterlagen gem. Ziff. 8 a und b bis zum 13.10.2000 abzufordern waren. Der streitbefangene Auftrag war bereits einmal Gegenstand eines Offenen Verfahrens, dass die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg im Nachprüfungsverfahren Az.: 203-VgK-08/2000 mit Beschluss vom 24.07.2000 aufgehoben hatte.

Die Antragstellerin rügte mit Anwaltsschriftsatz vom 13.10.2000 gegenüber der Firma xxx die ihrer Meinung nach unzulässig kurze Frist von 40 Tagen, gerechnet ab dem Tag der Bekanntmachung. Gemäß § 18 a VOL/A betrage die Angebotsfrist mindestens 52 Tage, gerechnet vom Tage der Absendung der Bekanntmachung. Durch die Verkürzung der Frist werde sie, die Antragstellerin, auch besonders gegenüber anderen Bietern benachteiligt, die sich bereits an dem alten Verfahren beteiligt hätten, da sie nun erstmalig mit der Ausschreibung konfrontiert würde und demzufolge nicht auf die Erfahrungen aus dem alten Verfahren zurückgreifen könne. Ferner rügte die Antragstellerin, dass der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen keine ausführlichen Angaben über die kalkulationsrelevanten Strukturdaten des Landkreises xxxxx gemacht habe. Insbesondere der Hinweis auf bestimmte topographische Daten, die nach Punkt 1.1.15 der Verdingungsunterlagen zu beschaffen seien, sei für sie als nicht ortskundiges Unternehmen überhaupt nicht ausreichend. Nachdem die Firma xxxxxx dieses Schreiben mit Schreiben vom 16.10. dahingehend beantwortete, sie könne die Berechtigung der Rügen nur überprüfen, wenn im Einzelnen nähere Ausführungen zu diesen Rügen gemacht würden, wies der Rechtsanwalt der Antragstellerin mit Schreiben vom 17.10.2000 darauf hin, dass er ohne Konsultation seiner Mandantin nicht in der Lage sei, kurzfristig innerhalb der von der Firma xxxxx gesetzten Frist - 17.10., 16.00 Uhr - die weiteren Fragen der Firma xxxxxxx zu beantworten und bat sich deshalb eine Frist bis zum darauf folgenden Tag, Mittwoch, den 18.10.2000, 18.00 Uhr, aus. Die Firma xxxxx gestand daraufhin mit Telefax vom 17.10.2000 eine Nachfrist bis Mittwoch, den 18.10., 12.00 Uhr, zu. In Reaktion auf ein weiteres Schreiben der Antragstellerin vom 18.10.2000 wies die Firma xxxxxxx die von der Antragstellerin erhobenen Rügen mit Schreiben vom 20.10.2000 zurück. Die Antragstellerin hat daraufhin mit Telefax vom 20.10.2000 die Vergabekammer angerufen.

Sie wiederholt ihre Rügen und beantragt

Ferner beantragt Sie,

Der Auftraggeber hat beantragt,

Er vertritt die Auffassung, dass bereits der Nachprüfungsantrag und damit auch der Eilantrag unzulässig ist, weil die Antragstellerin die von ihr behaupteten Verstöße gegen Vergaberecht gegenüber dem Auftraggeber nicht zuvor gerügt habe, sondern lediglich gegenüber der von ihr beauftragten Firma xxxxxxxxx. Die Rüge sei darüber hinaus auch nicht unverzüglich erfolgt. Die Frist für die Angebotsabgabe sei darüber hinaus auch ausreichend bemessen. Eine Verlängerung der Angebotsfrist würde nach Auffassung des Auftraggebers die weitaus überwiegende Zahl der Bieter benachteiligen, die ohne Beanstandung der Frist rechtzeitig ein Angebot abgegeben haben und die einen Anspruch darauf hätten, dass nicht fristgemäße Angebote ausgeschlossen werden. Auch die Verdingungsunterlagen entsprächen den rechtlichen Anforderungen und seien für eine ordnungsgemäße Angebotskalkulation ausreichend. Sie enthielten alle kalkulationsrelevanten Strukturdaten. Lediglich im Hinblick auf die Sammelkilometer und die daraus resultierenden Gefäßdichten seien keine Angaben gemacht worden. Diese Aufgabe sei in Übereinstimmung mit der Entscheidung der Vergabekammer Lüneburg zu dem vorangegangenen, aufgehobenen Vergabeverfahren zweckmäßigerweise den sich bewerbenden Bieterunternehmenüberlassen worden. Diese seien ohne weiteres in der Lage gewesen, die Sammelkilometer und die daraus resultierende Behälterdichte insbesondere anhand des den Ausschreibungsunterlagen beigefügten "ADAC Städte- und Gemeindeatlas für den Großraum", Maßstab 1 : 20000, selbst zu ermitteln. So habe sich jedes Unternehmen selbst unter Berücksichtigung unternehmensspezifischer Besonderheiten die wirtschaftlichste Sammelstrecke ermitteln können.

Die Vergabekammer hat den Eilantrag der Antragstellerin auf Verfügung einer besonderen vorläufigen Maßnahme gemäß § 115 Abs. 3 GWB mit Beschluss vom 24.10.2000 zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat unstreitig kein Angebot abgegeben.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg im Eilverfahren gem. § 115 Abs. 3 GWB vom 24.10.2000 sowie auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 16.11.2000 verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, weil die Antragstellerin die von ihr geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverstöße nicht unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber gem. § 107 Abs. 3 GWB gerügt hat, nachdem sie diese erkannt hatte.

Bei dem Auftraggeber handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Zwar hat der Gesetzgeber von der Ermächtigungsgrundlage in § 127 Nr. 1 GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung zur Umsetzung der Schwellenwerte für eine EU-weite Ausschreibung bislang keinen Gebrauch gemacht. § 100 GWB ist aber richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Schwellenwerte unmittelbar durch die EG-Richtlinien bestimmt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag, für den gem. § 1 a Nr. 1 VOL/A der für eine Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung maßgebliche Schwellenwert von 200.000 EURO = 391.166 DM gilt. Der voraussichtliche Wert allein des kreisweiten Loses für die Sammlung und Beförderung von Restabfall, Sperrmüll und Bioabfall hat für den ausgeschriebenen vierjährigen Vertragszeitraum ausweislich den der Vergabekammer mit den Vergabeakten vorliegenden Angeboten einen Wert von mindestens 6 Mio. DM jährlich und übersteigt damit den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Das für die Antragsbefugnis vorauszusetzende Interesse am Auftrag ist der Antragstellerin nicht deshalb abzusprechen, weil sie unstreitig kein ordnungsgemäßes Angebot innerhalb der Angebotsfrist abgegeben hat. Zwar ist die Abgabe eines Angebots ohne weiteres Indiz für das Vorliegen eines Interesses am Auftrag. Auch ist erforderlich, dass eine Identität zwischen dem Teilnehmer des Vergabeverfahrens und dem Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens besteht (vgl. VergK Hessen, Beschluss v. 11.08.1999 - VK 1/99). Ein Interesse am Auftrag können jedoch nicht nur die tatsächlichen Bieter und damit Teilnehmer des Vergabeverfahrens haben. Vielmehr kommen auch die potentiellen Bieter in Betracht (vgl. Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg 2000, § 107 Rdnr. 674). Eine Antragsbefugnis kann daher trotz unterlassener Angebotsabgabe dann in Betracht kommen, wenn der Unternehmer geltend macht, durch die behaupteten, vermeintlichen Verfahrensfehler an der Abgabe oder sogar schon an der Erstellung eines ordnungsgemäßen Angebotes gehindert worden zu sein (vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 25.05.2000, Az.: VK 2/99). Die Antragstellerin macht geltend, durch die ihrer Auffassung nach zu knapp bemessene Frist von 41 Tagen an Stelle der in § 18 a VOL/A vorgesehenen Angebotsfrist im offenen Verfahren von mindestens 52 Tagen, gerechnet vom Tage der Absendung der Bekanntmachung an, an der Abgabe eines Angebots im Vergabeverfahren gehindert worden zu sein. Angesichts der Verkürzung der regelmäßigen Angebotsfrist von 52 Tagen um 11 Tage ist die geltend gemachte Behinderung der Angebotsabgabe zumindest schlüssig dargelegt, was für die Darlegung des Interesses am Auftrag trotz fehlender Angebotsabgabe im Rahmen der Prüfung der Klagebefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB nach Auffassung der Kammer genügt. Ob die zur Verfügung stehende Frist von 41 Tagen im streitbefangenen Nachprüfungsverfahren tatsächlich, wie von der Antragstellerin geltend gemacht, zu knapp bemessen war, wäre Gegenstand der materiellenÜberprüfung des Vergabeverfahrens in der Begründetheit (vgl. auch die diesbezüglichen Ausführungen in dem in diesem Nachprüfungsverfahren ergangenen Beschluss der Vergabekammer Lüneburg gem. § 115 Abs. 3 GWB v. 24.10.2000).

Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist weiterhin, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nichtüberspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, a.a.O., Rdnr. 677). Ausreichend ist auch hier, dass nach dem Vortrag des Antragstellers eine Verletzung seiner Rechte möglich erscheint. Eine über die Schlüssigkeit hinausgehende Darlegung ist nicht erforderlich. Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung wäre auch diesbezüglich eine Frage der Begründetheit (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 13.12.1999 - 11/99). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat zumindest schlüssig vorgetragen, dass sie möglicherweise ein konkurrenzfähiges Angebot hätte abgeben können, wenn ihr entweder die Mindestfrist von 52 Tagen gem. § 18 a VOL/A zur Verfügung gestanden hätte oder die von ihr geltend gemachten - vermeintlichen - Mängel der Leistungsbeschreibung (Sammelkilometer, Behälterdichte etc.) nicht bestanden hätten. Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg. 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin hat jedoch die von ihr geltend gemachten Verstöße gegen das Vergaberecht im streitbefangenen Vergabeverfahren nicht unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt:

Dabei steht der ordnungsgemäßen Rüge im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass Adressat des streitbefangenen Rügeschreibens vom 13.10.2000 nicht der Landkreis , sondern die von ihm mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragte Firma xxxxxxx war und sich auch die darauf folgende Korrespondenz bis zu einem Rundschreiben des Landkreises xxxxxxxxx vom 20.10.2000, das an alle Bieter gerichtet war, ausschließlich auf diese beiden Firmen beschränkte. Zwar muss die Rüge nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Satz 1 ausdrücklich gegenüber dem Auftraggeber erfolgen. Sinn und Zweck der Rüge ist, dass dem Auftraggeber Gelegenheit gegeben wird, den Vergabefehler im laufenden Vergabeverfahren zu korrigieren, ohne dass die Anrufung der Vergabekammer erforderlich wird (vgl. amtliche Begründung, BT-Drucksache 13/9340 v. 03.12.1997, S. 50). Die Frage, ob auch dann von einer Rüge gegenüber dem Adressaten "Auftraggeber" gesprochen werden kann, wenn sie unstreitig nicht gegenüber diesem, sondern gegenüber einem vom Auftraggeber beauftragten Dritten ausgesprochen wurde, hängt nach Auffassung der Vergabekammer entscheidend davon ab, ob ein fachkundiges Bieterunternehmen aus der Bekanntmachung, den Ausschreibungsunterlagen und/oder den sonstigen Umständen entnehmen durfte, dass die vom Auftraggeber eingeräumte Vertretungsvollmacht des Dritten auch die Entgegennahme einer etwaigen, für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens unabdingbare vorprozessuale Rüge umfasste. Demgegenüber hat der Vergabesenat des Thüringer OLG in einem Beschluss vom 05.07.2000 - 6 Verg. 3/00 - ohne nähere Begründung oder Einschränkung entschieden, dass eine Rüge, die der Antragsteller bei dem vom Auftraggeber mit der Durchführung der Ausschreibung beauftragten Architekturbüro erhebt, die Rügefrist nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB wahrt. Nach Auffassung der Vergabekammer darf ein Antragsteller jedoch zumindest dann nicht davon ausgehen, dass der beauftragte Dritte zur Entgegennahme der Rüge befugt ist, wenn die Rüge die Beauftragung des Dritten mit der Durchführung des Vergabeverfahrens selbst betrifft, weil der Bieter in diesen Fällen nicht sicher sein kann, dass der Dritte diese Rüge auch an den Auftraggeber weitergibt. Betrifft die Rüge jedoch wie im vorliegenden Fall nicht die Einschaltung des Dritten an sich, ist nach Auffassung der Vergabekammer auf den Einzelfall abzustellen.

Im vorliegenden Fall durfte die Antragstellerin darauf vertrauen, dass die Rüge auch dann im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gegenüber "dem Auftraggeber" ausgesprochen wurde, wenn sie nicht an den Landkreis xxxxx unmittelbar, sondern an die von diesem mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragte Firma xxxxxxxxxxxxxx adressiert wurde. Dies ergibt sich zwar nicht bereits aus der Bekanntmachung vom 14.09.2000. Denn hieraus ging lediglich gem. Ziff. 8 a und Ziff. 9 b hervor, dass die Verdingungsunterlagen bei der Fa. xxxxxxxxxxxxxxxx anzufordern und das Angebot dort einzureichen war. Von einer umfassenden Vollmacht musste ein fachkundiges Bieterunternehmen jedoch angesichts der Ausführungen in den Verdingungsunterlagen ausgehen. So heißt es unter Ziff. 1.1.9:

"Das Ausschreibungsverfahren wird durchgeführt und unterstützt durch xxxxxxxxxxxxx. Auskünfte werden erteilt von: xxxxxxxx..."

Noch deutlicher wird es unter Ziff. 1.2.4 "Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen". Dort heißt es:

"Enthalten die Verdingungsunterlagen nach Auffassung des Bieters Unklarheiten, die die Preisermittlung beeinflussen können, so hat der Bieter den Auftraggeber vor Angebotsabgabe schriftlich oder per Telefax darauf hinzuweisen, auch wenn er den Hinweis schon vorher in anderer Form gegeben hat.

Der Bieter hat den Auftraggeber auf evtl. Widersprüche in den Verdingungsunterlagen und auf Vollständigkeit der ausgeschriebenen Lieferungen und Leistungen unverzüglich schriftlich aufmerksam zu machen.

Vorgenannte Hinweise hat der Bieter direkt zu richten an xxxxxxxx ..."

Angesichts dieser Ausführungen in den Verdingungsunterlagen musste ein fachkundiges Bieterunternehmen geradezu davon ausgehen, dass die Firma xxxxxxxxx zur Entgegennahme auch von vorprozessualen Rügen befugt war. Zumindest nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht musste der Landkreis xxxxxxxxxx die Tatsache der Rüge an sich daher gegen sich gelten lassen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Firma xxxxxxxx im Innenverhältnis tatsächlich zur Entgegennahme der vorprozessualen Rüge bevollmächtigt war. Hinzu kommt, dass die Firma xxxxxxxxx unstreitig nicht nur auf die Rüge unmittelbar reagiert hat, sondern dass auch der Landkreis xxxxxxxxx mit Schreiben vom 20.10.2000 alle etwaigen Bevollmächtigungsmängel jedenfalls durch nachträgliche Genehmigung geheilt hat, indem sie mitteilte:

... "In vorbezeichneter Angelegenheit nehmen wir Bezug auf das Schreiben der Firma xxxxxx vom 17.10.2000 und teilen Ihnen nunmehr mit, dass das Verfahren unverändert fortgeführt wird. Die Angebotsfrist wird nicht verlängert."

Dem steht nicht entgegen, dass dieses Schreiben nicht nur an die Antragstellerin, sondern an alle Bieter versandt wurde.

Angesichts dieser Sachlage kann im konkreten Fall der Auffassung des Auftraggebers nicht gefolgt werden, dass die Firma xxxxxxxx nicht vom Auftraggeber zur Entgegennahme von Rügen bevollmächtigt war und sich die Entgegennahme einer Rüge ganz wesentlich von der Entgegennahme eines bloßen Hinweises im Sinne der Ziff. 1.2.4 der Verdingungsunterlagen unterscheidet. Obwohl der Rüge wegen der Präklusionswirkung unstreitig eine herausragende Wirkung zukommt, ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Rüge nach dem Willen des Gesetzgebers ausdrücklich formlos möglich ist, was angesichts des wegen der Forderung nach einer möglichst zügigen Abwicklung eines Vergabeverfahrens zweckmäßigen, vom Gesetzgeber gewollten Zeitdrucks, der ja auch in der Forderung der Unverzüglichkeit der Rüge zum Ausdruck kommt, zwingend erforderlich ist.

Die Rüge erfolgte jedoch nicht "unverzüglich" im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Ein Anbieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt positive Kenntnis vor (vgl. Byok/Jaeger, a.a.O., § 107 Rdnr. 681).

Die Antragstellerin hatte, wie alle anderen Bieter des streitbefangenen Vergabeverfahrens auch, unstreitig bereits auf Grund der Bekanntmachung vom 14.09.2000 Kenntnis davon, dass hier lediglich eine Frist von 40 Tagen, gerechnet vom Tag der Bekanntmachung an, für die Angebotsabgabe zur Verfügung stand. Dies folgte deutlich aus Ziff. 9 a der Bekanntmachung. Dort heißt es: "Schlusstermin für den Angebotseingang: 24.10.2000 (14.00)." Selbst wenn man der Antragstellerin darin folgt, dass sie zu diesem Zeitpunkt noch davon ausgegangen ist, dass die Frist auch für ihre Kalkulation und ihre Angebotserstellung und Einreichung ausreichen würde, obwohl die Antragstellerin lediglich einen Mitarbeiter für diesen Wettbewerb freistellte, wie der Mitarbeiter der Antragstellerin, Herr xxxxx, in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2000 erklärt hat, hatte die Antragstellerin spätestens am 03.10.2000 Kenntnis von den vermeintlichen, von ihr geltend gemachten Vergabefehlern. Die Antragstellerin hat unstreitig am 02.10.2000 die Verdingungsunterlagen selbst durch ihren Mitarbeiter, Herrn xxxxxxxxxx, bei der Firma xxxxx abgeholt. Herr xxxxx hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2000 erklärt, er habe sich unverzüglich mit den Ausschreibungsunterlagen befasst. Er habe bei der Durcharbeitung auch gleich gemerkt, "dass da etwas fehle". Aus den Verdingungsunterlagen seien wesentliche, für die Angebotskalkulation erforderliche Strukturdaten, insbesondere die Sammelkilometer und Angaben zur Behälterdichte nicht hervorgegangen. Stattdessen wurde in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich lediglich auf Kartenmaterial verwiesen.

Hinzu kam, dass den Verdingungsunterlagen ein ADAC-Straßenatlas über den Großraum xxxxxxxxxxxx im Maßstab 1 : 20 000 beigefügt war, wodurch sich deutlich ergab, dass der Auftraggeber von den Bietern erwartete, dass sie die für sie günstigste Sammelstrecke selbst ermittelten. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2000 eingeräumt, dass die Bereitstellung eines derartigen Straßenatlas über die sonst bei Ausschreibungen zur Verfügung gestellten Unterlagen hinausgehe. Gleichwohl sei ein derartiger Atlas für sie wenig hilfreich gewesen, da sie sich zum einen an Aufträgen dieser Größenordnung bislang nur in ihrem Heimatland xxxxx beworben habe, wo sie über detailliertere Kenntnisse über Straßennetz und die sonstigen relevanten Strukturdaten verfüge. Zum anderen habe Herr xxxxxx sich am Wochenende 06. - 08.10.2000 selbst vor Ort ein Bild über das Straßennetz einiger Ortschaften im Landkreis xxxxx verschafft und dabei festgestellt, dass zum Beispiel in der Gemeinde xxxxxxx eine Straße, die im ADAC-Atlas als uneingeschränkt befahrbar dargestellt wurde, von ihrer Fahrbahngründung wie auch von ihrer Breite her nicht für ein Müllfahrzeug geeignet sei. Unabhängig davon, dass der Auftraggeber dies in der mündlichen Verhandlung auf Grund der Ortskenntnis eines dort anwesenden Vertreters, Herrn Ersten Kreisrat xxxxxxxxx, in Abrede gestellt hat, ist zu berücksichtigen, dass selbstverständlich auch ein detailliertes, umfangreiches Kartenwerk nie eine umfassende Garantie für die Durchfahrbarkeit einer Straße bietet. Insbesondere können auch kurzfristige Hindernisse wie etwa Baustellen eine Durchfahrt unmöglich machen. Aus dem Vortrag des Herrn xxxxxxxxxx ergibt sich aber, dass er, wenn nicht schon unmittelbar nach erster Durchsicht der Verdingungsunterlagen am 02./03.10., so doch spätestens bei der Ortsbesichtigung wusste, dass er Schwierigkeiten haben würde, innerhalb der auf 40 Tage verminderten Frist ein Angebot zu kalkulieren und vollständig einzureichen.

Dies musste sich ihm umso mehr aufdrängen, da er wusste, dass er von seinem Arbeitgeber allein mit der Erstellung dieses Angebots betraut worden war, was angesichts eines Auftrages von dieser Größenordnung ohnehin einen ungewöhnlich knapp bemessenen Personaleinsatz darstellt. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt, dass bei einer vorangegangenen Ausschreibung ähnlicher Größenordnung neben dem vollen Einsatz des Herrn xxxxxxxx zwei weitere Mitarbeiter abgestellt worden waren, die, wenn auch nicht in Vollzeit, so doch wenigstens unterstützend für die Angebotserstellung zur Verfügung standen. Es bleibt der Organisation und damit der Risikosphäre eines Bieters überlassen, mit welchem Engagement und Personaleinsatz er sich an einer Ausschreibung beteiligt. Er kann aber umgekehrt einen zu knappen Personaleinsatz nicht dem Auftraggeber entgegenhalten, indem er geltend macht, eine Angebotsfrist sei zu knapp bemessen.

Gleiches gilt für den Vortrag der Antragstellerin, sie habe außerhalb des Bundeslandes xxxxxxxxxx noch keine Erfahrungen mit Ausschreibungen dieser Größenordnung. Die Antragstellerin war grundsätzlich in der Lage, wie auch etwa potentielle Bieter aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat wie etwa Portugal oder Frankreich, anhand des zur Verfügung gestellten Kartenmaterials die Sammelkilometer zu ermitteln. Zumindest aber musste sie, wenn sie dies als Vergabefehler empfand, sich umgehend mit dem Auftraggeber in Verbindung setzen. Eine natürliche Reaktion eines fachkundigen Bieters in dieser Situation wäre es gewesen, entweder den Auftraggeber anzurufen oder ihm per Telefax mitzuteilen, dass die Frist zur Angebotsabgabe angesichts der vermeintlich lückenhaften Strukturdaten nicht ausreichen würde. Der durch das Vergaberechtsänderungsgesetz dem Bieter erstmals gewährte Primärrechtsschutz im Vergabeverfahren setzt auf der anderen Seite voraus, dass sich der Bieter seinerseits stets gebührend um seinen Rechtsschutz bemüht. Dazu gehört gerade auch die vorprozessuale Rüge. Für die Kenntnis des konkreten, von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes bedurfte es für ein fachkundiges Bieterunternehmen nicht der vorherigen Konsultation eines Rechtsanwaltes. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Verfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2000, Az.: Verg. 9/00). Angesichts des hier streitbefangenen, von der Antragstellerin konkret geltend gemachten, von ihr schon aus der ersten Durchsicht der Verdingungsunterlagen erkannten vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes war die mit Anwaltsschriftsatz vom 13.10.2000 erhobene Rüge nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Das Merkmal der Unverzüglichkeit wird in Anlehnung an § 121 Abs. 1 BGB ausgelegt. Danach muss die Rüge sobald erklärt werden, als es den Antragsteller nach den Umständen möglich und zumutbar ist (vgl. Byok/Jaeger, a.a.O., Rdnr. 682). In der Rechtsprechung wird allgemein als äußerster Zeitraum für eine unverzügliche Rüge eine Frist von 2 Wochen anerkannt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999 - Verg. 1/99; BayObLG, Beschluss v. 21.05.1999 - Verg. 1/99. Das heißt jedoch nicht, dass ein Bieter diese Frist in jedem Fall ausschöpfen kann. Die Vergabekammer vertritt die Auffassung, dass einerseits in den Fällen, denen sich ein vermeintlicher Vergaberechtsfehler erst aus umfangreichen Kenntnissen und Studium der Rechtsgrundlagen ableiten lässt, auch dann noch rechtzeitig gerügt werden kann, wenn diese Frist von 2 Wochen deutlich überschritten wird. Betrifft der gerügte Sachverhalt aber wie im vorliegenden Fall eine aus den Verdingungsunterlagen ersichtliche, für ein fachkundiges Unternehmen ohne weiteres erkennbare Tatsache, ist eine Rügefrist von maximal 5 Tagen absolut ausreichend und zumutbar.

Die Antragstellerin hätte daher, um dem Erfordernis der Unverzüglich der Rüge gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB Genüge zu tun, zumindest parallel zu der von ihr gewählten Einschaltung des Rechtsanwaltes vorab die angesichts offener Strukturdaten ihrer Meinung nach zu knappe Frist von 40 Tagen für die Abgabe des Angebotes gegenüber dem Auftraggeber zumindest parallel telefonisch rügen müssen. Da sie dies nicht getan hat, ist ihre Rüge für ein Nachprüfungsverfahren gem. § 107 ff. GWB präkludiert. Da ihr Nachprüfungsantrag somit unzulässig ist, erübrigt sich eine weiter gehende, über die Prüfung im Rahmen des Eiltantrages hinaus vorzunehmende Erörterung, warum die Verkürzung der regelmäßigen Frist für die Abgabe eines Angebotes gem. § 18 a VOL/A von 52 Tagen, gerechnet vom Tage der Absendung der Bekanntmachung, im konkreten Fall gerechtfertigt war. Insoweit wird auf die Ausführungen der erkennenden Vergabekammer in ihrem im Rahmen dieses Nachprüfungsverfahrens ergangenen Beschluss vom 24.10.2000 gem. § 115 Abs. 3 GWB verwiesen. Auf Grund der Tatsache, dass der Auftraggeber bereits am 27.01.2000 eine Vorinformation über die beabsichtigte Vergabe des streitbefangenen Auftrages im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht hatte, war die Verkürzung der Frist von § 18 a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A gedeckt.

Nach alledem war der Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Es wird eine Gebühr in Höhe von 8600,00 DM bzw. 4397,11 EURO gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der Auftragswert für die 3 Fachlose beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung mindestens rd. 6,00 Mio.DM p.a.; hochgerechnet auf die Vertragsdauer von 4 Jahren = 24,0 Mio. DM (netto)

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999. Hiernach wird der Mindestgebühr von 5.000,- DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 2 Mio. DM (Schwellenwert von 1 Mio. EURO; ca. 2 Mio. DM)zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 300 Mio. DM (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 24 Mio. DM ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 8. 600,00 DM.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Basisgebühr = 8.600,- DM

Abzüglich Vorauszahlung = 5.000,- DM

Restbetrag = 3.600,- DM

Die Antragstellerin wird gebeten, den Restbetrag in Höhe von 3.600,00 DM bzw. 1.840,65 EURO unter Angabe des Kassenzeichens

XXXXXX

auf folgendes Konto zu überweisen:

XXXXXX

IV.

Gem. § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG war auf Antrag des Auftraggebers festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Auftraggeber im konkreten Verfahren erforderlich war. Des anwaltlichen Beistandes bedurfte der Auftraggeber spätestens auf Grund der Tatsache, dass mit dem Nachprüfungsantrag vom 20.10.(Freitag) 2000 gleichzeitig ein Eilantrag gestellt wurde, der die gemäß Bekanntmachung auf den darauf folgenden Dienstag, 24.10.2000, 14.00 Uhr datierte Angebotsfrist betraf. Auch wenn man von einem öffentlichen Auftraggeber wie dem Landkreis xxxxxxxx grundsätzlich verlangen darf, dass er über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen rechtlichen Grundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügt, bedurfte er für eine angemessene Reaktion in einer auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation wie das prozessuale Eilverfahren gem. § 115 Abs. 3 GWB besonderen rechtskundigen Beistandes. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber hinsichtlich der Erteilung des streitbefangenen Auftrages sich inzwischen unter einem erheblichen Zeitdruck befindet, da dieser Auftrag bereits einmal Gegenstand eines Vergabeverfahrens war, das durch Beschluss der erkennenden Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren 203-VgK-8/2000 vom 24.07.2000 aufgehoben wurde.