I.

Die Auftraggeberin hat in einem europaweiten, Offenen Verfahren für den Neubau Eckbebauung/Umbau West-/Nordflügel ihres Gebäudes xxxxxxxxxx die Ausführung der sanitären Installationen ausgeschrieben. Der Wert des Neubauauftrags insgesamt beträgt ca. 41 Mio. DM. 16 Firmen gaben daraufhin ein Angebot auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses dieses Loses ab. Eröffnungs- und Einreichungstermin war laut Angebotsaufforderung der 27.10.1999, 11.30 Uhr. Mit der Durchführung der Ausschreibung hatte die Auftraggeberin die Architektengruppe xxxxxxxxx, beauftragt, in deren Bauleitungsbüro, xxxxxxx , die Angebotseröffnung stattfand. Nachdem der Verhandlungsleiter der Architektengruppe, Herr xxxxxx , den Submissionstermin unstreitig zumindest verbal eröffnet hatte, erschien der Mitarbeiter der Beigeladenen, Herr xxxxxxxxxx , und übergab das Angebot der Beigeladenen. Der Angebotsumschlag der Beigeladenen wurde daraufhin mit dem handschriftlichen Vermerk "Verspätet eingegangen" versehen. Die Niederschrift zur Verdingungsverhandlung vom 27.10.1999 enthält unter lfd. Nr. 16 zum Angebot der Beigeladenen unter der Rubrik "Bemerkungen, Begründung, verspäteter Eingang" den handschriftlichen Vermerk "Verspätet, aber noch vor Beginn der Eröffnung". Der Vergabevorschlag des mit der Angebotswertung beauftragten Ingenieurbüros xxxxxxxxxx , vom 11.11.1999 enthält die Empfehlung, der Beigeladenen als günstigstem Bieter mit einer geprüften Angebotssumme von 1.412.116,96 DM den Zuschlag zu erteilen. Das zweitgünstigste Angebot hatte laut Vergabevorschlag die Antragstellerin mit einer Angebotssumme von 1.422.234,45 DM abgegeben.

Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 27.01.2000, eingegangen bei der Vergabekammer per Telefax am 27.01.2000 um 15.49 Uhr, die Vergabekammer angerufen, nachdem sie sich bereits im Rahmen von § 31 VOB/A an die Vergabeprüfstelle bei der Bezirksregierung Hannover gewandt hatte, dort aber nach weiter gehenden Prüfungen schließlich die Zuständigkeit der Vergabekammer festgestellt wurde. Sie rügt die Verletzung von Vergaberecht und ist der Auffassung, dass das Angebot der Beigeladenen gem. § 22 Nr. 2 VOB/A nicht gewertet werden dürfe, weil der 1. Umschlag zum Submissionstermin schon geöffnet gewesen sei, als das Angebot der Beigeladenen eingereicht wurde. Sie verweist auf eine schriftliche Erklärung ihres im Submissionstermin anwesenden Mitarbeiters, Herrn xxxxxxxx , vom 14.01.2000 gegenüber der Bezirksregierung Hannover sowie auf von ihr eingeholte Schreiben von im Submissionstermin vertretenen Bieterfirmen, von denen drei den Vortrag der Antragstellerin bestätigen, dass der 1. Umschlag bei Einreichen des Angebots der Beigeladenen bereits geöffnet war. Eine Firma erklärte, der Submissionsführer habe zum Zeitpunkt des Einreichens begonnen gehabt, den Umschlag zu öffnen, eine weitere Firma erklärte, sie könne nicht mehr sagen, ob das Angebot schon geöffnet war.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Sie ist der Auffassung, dass das Angebot der Beigeladenen gewertet werden darf. Das Angebot sei zwar nach verbaler Eröffnung des Submissionstermins um 11.30 Uhr, aber noch vor Öffnen des 1. Angebotsumschlages eingereicht worden. Sie verweist auf den entsprechenden Vermerk in der Niederschrift zum Submissionstermin.

Die Beigeladene hat zunächst mit Schriftsatz vom 14.02.2000 den Vortrag der Auftraggeberin bestätigt. In der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2000 hat der Mitarbeiter der Beigeladenen, der das Angebot im Submissionstermin seinerzeit persönlich überbracht hat, dagegen erklärt, er könne nicht mehr genau sagen, ob der 1. Umschlag in diesem Zeitpunkt bereits aufgeschnitten war oder nicht.

Wegen des übrigen Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, auf die Vergabeakte und auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 18.02.2000 verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag der Antragstellerin ist begründet. Die Antragstellerin ist durch die Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt, weil dieses Angebot nach Ermittlung der Vergabekammer verspätet im Sinne des § 22 Nr. 2 und Nr. 5 VOB/A eingegangen war und deshalb zur Eröffnung nicht zugelassen werden durfte.

1.

Der Antrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Stiftung bürgerlichen Rechts. Das streitbefangene Bauvorhaben wird zu ca. 90 % durch das Land Niedersachsen nach dem KHG finanziert. Es handelt sich somit um eine öffentliche Auftraggeberin gem. § 98 Nr. 5 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Zwar hat der Gesetzgeber von der Ermächtigungsgrundlage in § 127 Nr. 1 GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung zur Umsetzung der Schwellenwerte für eine EU-weite Ausschreibung bislang keinen Gebrauch gemacht. § 100 GWB ist aber richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Schwellenwerte unmittelbar durch die EG-Richtlinien bestimmt sind. Bei dem ausgeschriebenen Gewerk Sanitäre Installationen handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 a Nr. 1 Abs. 2 VOB/A, da der Wert des auszuschreibenden Gesamtbauwerks nach Auskunft der Auftraggeberin ca. 41 Mio. DM beträgt und damit den für europaweit auszuschreibende Bauaufträge geltenden Schwellenwert von 5 Mio. ECU deutlich überschreitet. Zwar überschreitet der Wert des Loses Sanitäre Installationen für sich nicht den Wert von 1 Mio. ECU. Die a-Paragraphen sind jedoch gem. § 1 a Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unabhängig davon für alle Bauaufträge über 5 Mio. ECU anzuwenden, bis mindestens 80 % des Gesamtauftragswertes aller Bauaufträge für die bauliche Anlage erreicht sind.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, das Angebot der Beigeladenen sei erst nach Eröffnung des 1. Angebotes und damit verspätet im Sinne des § 22 Nr. 2 und Nr. 5 VOB/A eingegangen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist weiterhin, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107 Rdn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis ohne Weiteres dargelegt, da sie unstreitig das zweitwirtschaftlichste Angebot im streitbefangenen Vergabeverfahren abgegeben hat, sodass sie im Falle einer Nichtwertbarkeit des Angebotes der Beigeladenen den Zuschlag erhalten würde.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 24.01.2000 gegenüber der Auftraggeberin die Zulassung des Angebots der Firma xxxxxxxx trotz verspäteter Abgabe ausdrücklich gerügt. Auch die Niederschrift zur Verdingungsverhandlung vom 27.10.1999 enthält den Vermerk, dass die Firma xxxxxxxx Einwendungen erhoben habe, dass das letzte Angebot verspätet abgegeben sei.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Vergabekammer ist nach Prüfung und Bewertung der von der Antragstellerin eingereichten schriftlichen Aussagen der im Submissionstermin vertretenden Bieterfirmen und der Aussagen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2000 zur Überzeugung gelangt, dass das Angebot der Beigeladenen tatsächlich erst dann eingereicht worden ist, als das 1. Angebot bereits im Sinne des § 22 Nr. 2 VOB/A geöffnet war. Wann genau ein Angebot im Sinne dieser Vorschrift "geöffnet" ist, wird weder von der Rechtsprechung noch vom Schrifttum definiert. Einigkeit herrscht jedoch darin, dass es falsch wäre, für die Öffnung auf das Herausnehmen der Angebotsunterlagen oder das Verlesen des 1. Angebotspreises abzustellen. Abgesehen davon, dass dies dem Wortlaut nicht zu entnehmen ist, wäre es schon deshalb bedenklich, weil bei einem aus dem Umschlag genommenen Angebot der möglicherweise auf der 1. Seite befindliche Angebotspreis erkennbar sein kann (vgl. Heiermann/Riedl, Rusam, 8. Aufl., VOB/A, § 22 Punkt 2, Rdn. 9). Maßgeblich wird deshalb der Zeitpunkt des Aufschneidens des 1. Angebotsumschlages angesehen. Dabei vertritt die Vergabekammer die Auffassung, dass hier nicht ein Ansetzen der Schere genügt, sondern dass nach Sinn und Zweck der Vorschrift der Umschlag so weit geöffnet sein muss, dass zumindest die Möglichkeit eines Blicks auf die 1. Seite des Angebots und damit auf einen dort möglicherweise befindlichen Angebotspreis gegeben ist. Das Ansetzen der Schere allein steht diesem dargelegten Schutzzweck der Vorschrift des § 22 Nr. 2 und Nr. 5 VOB/A noch nicht entgegen.

Mit Ausnahme des mit der Durchführung des Submissionstermins seinerzeit beauftragten Mitarbeiters der Architektengruppe xxxxxxxxxx , Herrn xxxxxxxx , hat jedoch niemand bestätigt, dass der 1. Umschlag im Zeitpunkt der Einreichung des Angebots der Beigeladenen tatsächlich noch geschlossen war. Vielmehr wurde überwiegend vorgetragen, dass der 1. Umschlag bereits geöffnet war:

Der im Submissionstermin anwesende Vertreter der Antragstellerin, Herr xxxxxxxxxxxxxx , hat in seiner schriftlichen Erklärung vom 14.01.2000 gegenüber der Bezirksregierung Hannover erklärt, er sei sich sicher, dass der 1. Umschlag schon geöffnet war, als die Firma xxxxxxxxxx GmbH ihr Angebot nachgereicht habe. Auch die Bieterfirma xxxxxx& Co. bestätigt in ihrem Schreiben vom 14.02.2000 nach Rücksprache mit ihrem bei der Submission anwesenden Mitarbeiter, dass das Angebot der Firma xxxxxxxx GmbH nach Beginn der Eröffnungsverhandlung abgegeben worden sei, wobei das 1. Angebot bereits geöffnet gewesen sei. Damit sei für die Firma klar gewesen, dass dieses Angebot nicht mehr gewertet werden würde. Die Firma xxxxxxxxxxxxxx erklärte in ihrem Schreiben vom 17.01.2000 gegenüber der Bezirksregierung Hannover: "Das ersteingegangene Angebot war bereits namentlich genannt, der Umschlag auf Unversehrtheit überprüft und bereits geöffnet." Der in der Submission anwesende Vertreter der GmbH, xxxxxxxxxx , Herr xxxxxxxxxx , erklärte in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 18.01.2000 gegenüber der Bezirksregierung Hannover: "Für mich ergab sich folgender Sachverhalt: In der o. g. Eröffnungsverhandlung betrat der Vertreter der Firma xxxxxxxxxx GmbH verspätet des Verhandlungsraum, um das Angebot seiner Firma abzugeben. Zu diesem Zeitpunkt war der 1. Umschlag bereits geöffnet, jedoch die Angebotsunterlagen noch nicht aus diesem entnommen worden."

Von diesen eindeutigen Erklärungen, nach denen der 1. Umschlag bereits geöffnet war, weichen lediglich die nachfolgenden Erklärungen ab:

Die Firma xxxxxxxxx GmbH teilte der Bezirksregierung durch ihren in der Submission anwesenden Mitarbeiter xxxxxxxxxxxxx mit Schreiben vom 21.01.2000 mit, dass die Submission für ihn eröffnet gewesen sei, als der Submissionsführer der Architektengruppe xxxxxxxxx den 1. Umschlag zu öffnen begann. Im gleichen Augenblick sei ein letztes Angebot eingereicht und dies in das Protokoll aufgenommen worden.

Der Inhaber der Firma xxxxxxxxxxxxx , erklärte mit Schreiben vom 18.01.2000 gegenüber der Bezirksregierung Hannover: "An der Submission habe ich teilgenommen. Bei Abgabe des Angebots der Firma xxxxxxxxxx , nach Eröffnung der Verhandlung, war noch kein Angebotsergebnis verlesen. Ob jedoch ein Angebot schon geöffnet war, kann ich heute nicht mehr sagen." Der Mitarbeiter der Beigeladenen, Herr xxxxxxxxxxxxxx , der seinerzeit das Angebot im Submissionstermin abgegeben hat, hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, er sei quasi auf den letzten Drücker zum Submissionstermin erschienen, habe sich durchgefragt, in welchem Zimmer dieser stattfinde, und habe den Raum betreten. Der Verhandlungsleiter habe ihn gebeten, sich zu setzen, er habe ihm den Umschlag mit dem Angebot der Firma xxxx ausgehändigt. Er könne aber nicht mehr genau sagen, in welchem Zustand sich der Umschlag befand, ob er zu diesem Zeitpunkt bereits aufgeschnitten war oder nicht. Er hat lediglich erklärt, dass er jedenfalls das 1. Angebot noch mitgeschrieben hat.

Gegenüber diesen deutlich den Vortrag der Antragstellerin bestätigenden Aussagen vermag die Aussage des mit der Durchführung des Submissionstermins beauftragten Verhandlungsleiters der Architektengruppe xxxxxxxxxxxxxx , der 1. Umschlag sei eindeutig noch nicht geöffnet gewesen, nicht zu überzeugen. Herr xxxxxx hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, er habe zum maßgeblichen Zeitpunkt die Schere zwar in der einen Hand und das 1. Angebot in der anderen Hand gehalten. Er habe das 1. Angebot selbst aber noch nicht aufgeschnitten gehabt. Er sei zwar wegen der Verspätung des Mitarbeiters der Beigeladenen ein wenig verärgert gewesen, habe aber Herrn xxxxxxxxxx gebeten:

"Worauf warten Sie noch, setzen Sie sich bitte."

Die detaillierte Schilderung des Verhandlungsleiters, Herrn xxxxxx , in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2000, er habe bei Eingang des streitbefangenen Angebotes zwar den 1. Umschlag in der einen und die Schere in der anderen Hand gehabt, aber diese noch nicht angesetzt, wird durch keine der vorliegenden Schilderungen von Personen, die im Submissionstermin ebenfalls anwesend waren, bestätigt. Fraglich ist auch, ob ein Verhandlungsleiter, der beruflich häufig Submissionstermine durchführt, sich an ein derartiges Detail so exakt erinnern kann. Gegen die Schilderung des Verhandlungsleiters spricht auch, dass der Angebotsumschlag der Beigeladenen zumindest spontan mit dem handschriftlichen Vermerk "Verspätet eingegangen" versehen wurde. Das Angebot der Beigeladenen durfte somit gem. § 22 Nr. 2 VOB/A nicht zur Eröffnung zugelassen werden und kann daher nicht den Zuschlag erhalten.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 1 GWB i. Vb. m. § 16 VwKostG. Es wird die Mindestgebühr in Höhe von 5.000,-- DM bzw. 2.556,46 EURO gem. § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Die Auftraggeberin wird aufgefordert, den Betrag von 5.000,- DM bzw. 2556,46 EURO unter Angabe des Kassenzeichens

[...]

auf folgendes Konto zu überweisen:

[...]

Der von der obsiegenden Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss wird dieser von mir erstattet, sobald diese Entscheidung rechtskräftig ist.