Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und dem Grunde nach gerechtfertigt.

I.

Die Klage ist zulässig.

Der Erlass eines Grundurteils ist gemäß § 304 ZPO zulässig. Die Voraussetzungen des § 304 Abs. 1 ZPO liegen vor. Der Anspruch ist dem Grunde und der Höhe nach streitig. Die Entscheidung über den Grund ist spruchreif. Für die Entscheidung über die Höhe ist noch eine weitere Beweiserhebung erforderlich.

II.

Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung seiner Werklohnleistung gem. §§ 631 BGB iVm 2 Abs. 6 VOB/B.

1.

Bei der durch die Klägerin vorgenommene Zweitmarkierung handelt es sich um eine zusätzliche Leistung im Sinne des § 2 Abs. 6 VOB/B.

a.

Erforderlich ist zunächst, dass überhaupt eine zusätzliche Leistung vorliegt. Es muss damit eine Abweichung zwischen dem ursprünglichen Bau-Soll und dem Bau-Ist gegeben sein, wobei diese Abweichung sich nicht auf reine Massenänderungen und auch nicht auf die bloße Abänderung einer im Hauptvertrag bereits vorgesehenen Leistung beschränken darf (vgl. Kandel, in: BeckOK VOB/B, Preussner/Kandel/Jansen, 36. Edition, Stand: 31.07.2019, § 2, Rn. 16). Maßgeblich ist damit zunächst die Bestimmung der vertraglichen Verpflichtung des Auftragnehmers; somit die Ermittlung des Bau-Solls (vgl. a.a.O, Rn. 17).

Bloße Leistungserschwernisse stellen keinen Fall einer Leistungserweiterung dar, wenn sich jedenfalls die vorgefundenen Verhältnisse noch mit den Maßgaben der Leistungsbeschreibung in Deckung bringen lassen (BGH NJW-RR 1992, 1046 [BGH 09.04.1992 - VII ZR 129/91]).

Keine zusätzliche Leistung im Sinne des § 2 Absatz 6 liegt vor, wenn eine im Hauptvertrag bereits vorgesehene Leistung abgeändert wird. Die hier notwendige Abgrenzung ist allerdings schwierig. Mit Rücksicht auf die erhebliche Aufweichung des Ankündigungserfordernisses kommt dieser Abgrenzung wesentlich weniger Bedeutung zu, da die Rechtsfolgen beider Klauseln identisch sind und die tatbestandlichen Anforderungen beider Klauseln zur regelmäßig nicht erforderlichen Anzeige von Zusatzleistungen § 2 Abs. 6 weitgehend gleichlaufend sind (BGH NJW 1996, 2158 [BGH 23.05.1996 - VII ZR 245/94]).

b.

Die Nachsendung Nr. 1 ist nicht Bestandteil des Nachunternehmervertrages vom 16.06.2015 geworden, weshalb die zusätzlichen Markierungsarbeiten nicht Teil des Bau-Solls geworden sind.

Dies steht zur Überzeugung des Gerichts nach der durchgeführten Beweisaufnahme fest.

Ein Vertrag kommt, gem. § 145 BGB durch Angebot und Annahme zustande. Ein Angebot ist eine einseitig, empfangsbedürftige Willenserklärung, die alle wesentlichen essentialia negotii enthält (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2018, § 145, Rn. 6).

Bei der E-Mail der Beklagten an den Kläger vom 07.05.2015, handelt es sich nicht um ein Angebot im Sinne des § 145 BGB. Mit der E-Mail wurde das Leistungsverzeichnis, die Baubeschreibung und die Nachsendung Nr. 1 übersandt. Allerdings sind darin nicht alle essentialia negotii enthalten. Zwar sind die Vertragsparteien sowie der Gegenstand bekannt, allerdings ist der Preis bisher nicht vereinbart wurden. Daher handelt es sich bei der E-Mail vom 07.05.2015 um eine invitatio ad offerendum (ein Angebot ein Angebot abzugeben). Dafür spricht auch, dass in der E-Mail der Kläger dazu aufgefordert wurde, ein Angebot abzugeben und wenn er kein Angebot machen könne, die Beklagte kurzfristig darüber zu informieren (vgl. Anlage B1).

Das Angebot im Sinne des § 145 BGB wurde durch die Klägerin am 11.05.2015 abgegeben. Darin sind alle wesentlichen Vertragsbestandteile benannt worden. Dieses Angebot wurde durch die Beklagte am 16.06.2015 durch den Nachunternehmervertrag angenommen.

Dafür, dass die Nachsendung Nr. 1 nicht Bestandteil des Nachunternehmervertrages geworden ist, spricht die Aussage der Zeugen T.. Diese bekundete in der mündlichen Verhandlung vom 20.08.2019 für das Gericht nachvollziehbar und widerspruchsfrei, dass sie die Anfrage für die Markierungsarbeiten zunächst per E-Mail erhalten habe. Dieses habe sie sodann ausgedruckt und ihrem Chef zur Kalkulation vorgelegt. Nach der erfolgten Kalkulation habe sie diese per E-Mail an die Beklagte zurückgesandt. Hiernach habe sie später den schriftlichen Vertrag per Post erhalten. Die Zeugin T. bestätigte, dass es sich bei der Anlage K 4 um den Nachunternehmervertrag handelte, der ihr per Post zugegangen sei. Dabei bekundete sie weiterhin für das Gericht widerspruchsfrei, dass der Nachunternehmervertrag ohne die Nachsendung Nr. 1 übersandt worden sei. Auf Nachfrage, weshalb sie sich noch so genau daran erinnern könne, bekundete sie für das Gericht plausibel, dass ihr aufgefallen wäre, wenn ein fettgedruckter Absatz enthalten gewesen sei. Dabei führte sie weiterhin aus, dass es im Nachgang ein Telefonat gab, indem sie darauf hingewiesen worden sei, dass sie die Markierungen zweimal durchführen sollten. Hiernach hätten sie und ihr Chef nochmals den Vertrag kontrolliert und festgestellt, dass nur der „normale“ Vertrag ohne den fettgedruckten Absatz vorhanden war. Im Anschluss habe man die Nachsendung Nr. 1 ihnen zugesandt.

Die Aussage der Zeugin T. ist für das Gericht glaubhaft, da sie widerspruchsfrei, nachvollziehbar und detailreich den Sachverhalt wiedergegeben hat. Insbesondere bekundete sie auch nochmals auf Nachfrage, dass ein fettgedruckter Absatz auffällt und dass sowohl sie als auch ihr Chef bei den eingehenden Verträgen auf Differenzen zwischen ihrem Angebot und dem Vertrag achten. Für die glaubhafte Aussage der Zeugin spricht auch, dass sie durchaus Wissenslücken preisgibt und sich nicht nur auf die Beantwortung der Beweisfrage beschränkt, sondern die Gesamtumstände wiedergibt.

Für die Aussage der Zeugin T. spricht auch, dass in dem Nachunternehmervertrag vom 16.06.2015 ausdrücklich benannt wurde, dass unter anderem ausschließlich das Angebot 695/15 des Auftragnehmers vom 11.05.2015 Vertragsbestandteil geworden ist, sowie die Leistungsbeschreibung, die anerkannten Regeln der Technik, DIN-Normen, die Vorschriften der VOB/B sowie die Bestimmungen des Vertrages vom 16.06.2015. Das Gericht ist davon überzeugt, dass wenn die Nachsendung Nr. 1 Vertragsbestandteil geworden wäre und als Anhang an dem Vertrag angehängt gewesen wäre, wäre dies ausdrücklich als Vertragsbestandteil mit aufgeführt worden.

Die Aussage des Zeugen W. widerlegt diese Annahme nicht. Dieser bekundete in der mündlichen Verhandlung zwar, dass er die Nachsendung Nr. 1 mit 100%-ig Sicherheit mit dem Nachunternehmervertrag übersandt haben will, allerdings bekundete er auf Nachfrage nur, dass er sich deswegen sicher sei, da die Änderung wichtig für alle Beteiligte sei, da dies Auswirkung auf die auszuführenden Leistungen habe. Auch bekundete der Zeuge W., dass ebenfalls Bestandteil des Vertrages eine Excel Tabelle sei, die eine Zusammenstellung der Positionen beinhaltete. Eine solche Excel-Tabelle war allerdings nicht an den Nachunternehmervertrag angehängt. Auf Vorhaltung dieses Umstandes bekundete der Zeuge, dass er der Meinung sei, dass es damals so gemacht habe.

Das Gericht ist nicht zur Überzeugung gelangt, dass der Zeuge W. die Nachsendung Nr. 1 tatsächlich als Anhang an den Nachunternehmervertrag angehängt habe. Zum einen konnte der Zeuge W. nicht mehr sagen, weshalb er sich so sicher sei, dass er die Nachsendung mit angehängt habe. Allein der Umstand, dass er dies immer so mache, da eine solche Änderung wichtig für alle Beteiligten sei, genügt nicht – insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass er sonst immer eine Excel – Tabelle beifügt und in diesem Vertrag die Excel – Tabelle nicht vorhanden war. Dafür spricht auch, dass er bekundete, dass er der Meinung sei, dass er das leere Leistungsverzeichnis nicht mitgeschickt habe – tatsächlich jedoch das leere Leistungsverzeichnis beigeführt war.

c.

Daher wurde als Bau-Soll lediglich eine einfache Markierung vereinbart. Die Markierung in 2 Arbeitsschritten bildet daher eine zusätzliche Leistung im Sinne des § 2 Abs. 6 VOB/B.

2.

Dies erfolgte auch auf Verlangen der Beklagten.

Verlangen nach zusätzlichen Leistungen durch den Auftraggeber sind nach dem Rechtsstand bis zum 31.12.2017 grundsätzlich formlos möglich und können daher auch stillschweigend und konkludent erfolgen (OLG Dresden IBR 2006, IBR Jahr 2006 Seite 127; OLG Köln BauR 2004, BAUR Jahr 2004 Seite 135).

Es muss sich aus der Erklärung des Auftraggebers weiterhin entnehmen lassen, dass er eine Umsetzung der Änderung unbedingt will und nicht bloß als Möglichkeit in den Raum stellt, somit nicht lediglich Wunschvorstellungen äußert (Kapellmann/Messerschmidt VOB/B § 2 Rn. 190) oder einer der Wahl des Auftragnehmers unterliegenden und von diesem vorgeschlagenen Ausführungsvariante zustimmt (BGH NZBau 2015, NZBAU Jahr 2015 Seite 229). Das Verlangen nach zusätzlichen Leistungen muss vom Auftraggeber ausgesprochen werden.

Dass die Beklagte die Umsetzung der Änderung wollte und es hierbei nicht nur um die bloße Möglichkeit der Änderung ging, steht zur Überzeugung des Gerichts fest. Die ergibt sich zum einen aus der Aussage des Zeugen W. in der mündlichen Verhandlung vom 20.08.2019. Dieser bekundete für das Gericht nachvollziehbar, dass der Geschäftsführer der Klägerin ihm erklärt habe, dass er die Nachsendung Nr. 1 nicht erhalten habe, weshalb ihnen aufgefallen sei, dass die Kalkulation der Klägerin mit der eigenen nicht übereinstimmte. Trotz allem habe die Beklagte die Klägerin aufgefordert, die Arbeiten erstmal auszuführen, damit die Fristen eingehalten werden konnten. Damit korrespondiert auch die Anlage K 9. Darin erklärte die Beklagte, dass sie die Markierungsarbeiten in 2 Arbeitsgängen vornehmen sollen sowie, dass die Beklagte die Klägerin auffordert, sofort bzw. bis spätestens zum 14.09.2015 mit den Ausführungen der im Leistungsverzeichnis und der Baubeschreibung beschriebenen Arbeiten zu beginnen.

Dies spricht dafür, dass die Ausführungen auf Verlangen der Beklagten erfolgten.

3.

Dieses Verlangen war auch verbildlich.

Die Frage, ob ein Verlangen nach zusätzlichen Leistungen vorliegt, ist von der Frage, ob dieses auch verbindlich ist, der Auftraggeber also einseitig entsprechende Zusatzleistungen verlangen kann, abzugrenzen (vgl. Kandel, in: BeckOK VOB/B, Preussner/Kandel/Jansen, 36. Edition, Stand: 31.07.2019, § 2, Rn. 31).

Der Auftragnehmer ist zur Leistungserbringung verpflichtet, wenn die Leistung zur Herstellung des im Bauvertrag definierten Erfolges notwendig ist, es sei denn, der Betrieb des Auftragnehmers wäre auf die Erbringung solcher Leistungen nicht eingerichtet. Hier kann der Auftraggeber durch einseitiges Verlangen die vertragliche Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers begründen (vgl. a.a.O, Rn. 33).

Alle anderen zusätzlichen Leistungen, also etwa bloß nützlichen Leistungen (OLG Hamm IBR 2010, 14 [OLG Hamm 12.03.2009 - 21 U 60/08]), muss der Auftragnehmer nur erbringen, wenn er sich selbst damit einverstanden erklärt, wozu er allerdings im Einzelfall durch das Kooperationsgebot der am Bau Beteiligten verpflichtet sein kann.

Unabhängig von der Frage, ob es sich um eine notwendige Leistung gehandelt hat, hat die Klägerin sich mit der Leistung einverstanden erklärt, weshalb das Gericht davon ausgeht, dass das Verlangen verbindlich war.

4.

Die Mehrvergütung wurde auch durch die Kläger ordnungsgemäß angekündigt.

Mit der Ankündigungspflicht soll dem Auftraggeber zu Bewusstsein gebracht werden, dass sein Verlangen nach zusätzlichen Leistungen vergütungsrelevant ist. Er soll daher insbesondere die Gelegenheit erhalten, von der Ausführung der Zusatzleistungen noch Abstand zu nehmen (BGH NJW 2002, 750 [BGH 08.11.2001 - VII ZR 111/00]). Der Auftragnehmer muss, vor Ausführung der zusätzlichen Leistung, einen Mehrvergütungsanspruch ankündigen. Es reicht dabei aus, dass der Mehrvergütungsanspruch dem Grunde nach geltend gemacht wird, wobei allerdings der Leistungsgegenstand eindeutig zu bezeichnen ist (vgl. Kandel, in: BeckOK VOB/B, Preussner/Kandel/Jansen, 36. Edition, Stand: 31.07.2019, § 2, Rn. 42).

Die Klägerin hat die Mehrvergütung mit Schreiben vom 13.08.2015 (K7) und damit vor der Ausführung der Markierungsarbeiten im Oktober 2015 angekündigt. In dem Schreiben wies die Klägerin darauf hin, dass bei Durchführung der gewünschten Form der Dauermarkierung in 2 Arbeitsgängen, die betreffenden Positionen dann doppelt abgerechnet werden müssten.

Aus dieser Formulierung geht eindeutig der Leistungsgegenstand hervor sowie der Umstand, dass eine Mehrvergütung erforderlich ist. Da genaue Angaben zur Höhe nicht erforderlich sind (vgl. a.a.O., Rn. 43), genügt diese Formulierung für die Ankündigung der Mehrvergütung, wobei die Klägerin mit der Formulierung „doppelt abzurechnen“ bereits die Höhe angekündigt hat.

5.

Die Arbeiten wurden unstreitig auch durch die Klägerin ausgeführt.

Die Klägerin führte die Arbeiten ab Oktober 2015 aus. Die Arbeiten waren im November 2015 beendet.

III.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.