Entscheidungsgründe

Die statthafte Berufung (§§ 143, 144 SGG) ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß (§ 151 Abs. 1 SGG) eingelegt worden. Die Berufung der Klägerin ist auch begründet.

Statthaft ist die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§§ 54 Abs. 1 Alt. 1, 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 SGG). Streitgegenständlich ist die Entscheidung der Beklagten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a SGB IV, dass die Tätigkeit des Beigeladenen als stellvertretender Mannschaftsarzt für die Klägerin vom 1. November 2013 bis 30. Juni 2016 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde und der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.

Der Bescheid der Beklagten vom 15. September 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Januar 2016 ist rechtswidrig. Die Beklagte hat zu Unrecht festgestellt, dass die Tätigkeit des Beigeladenen als stellvertretender Mannschaftsarzt bei der Klägerin vom 1. November 2013 bis 30. Juni 2016 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde und der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.

Rechtsgrundlage für die Entscheidung der Beklagten ist § 7a Abs. 1 Sätze 1 und 3 SGB IV. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hat im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Gemäß § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV entscheidet über den Antrag abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die Deutsche Rentenversicherung Bund.

Der Bescheid der Beklagten vom 15. September 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Januar 2016 ist formell rechtmäßig. Insbesondere hat die Beklagte dem Beigeladenen und der Klägerin mit Anhörungsschreiben vom 14. August 2015 gemäß § 7a Abs. 4 SGB IV die Gelegenheit gegeben, zu der beabsichtigten Feststellung der Versicherungspflicht Stellung zu nehmen. Ein Betriebsprüfungsverfahren bei der Klägerin war – soweit erkennbar – im Zeitpunkt der Antragstellung nicht anhängig.

Der Bescheid der Beklagten vom 15. September 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Januar 2016 ist aber materiell rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Die Beklagte ist unzutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene bei der Klägerin im streitigen Zeitraum in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stand, welches der Versicherungspflicht nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI in der Rentenversicherung und nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der Arbeitslosenversicherung unterlag.

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist eine solche Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/10 R –, juris Rn. 15 m.w.N.).Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (a.a.O., Rn. 16).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sprechen im Rahmen der anzustellenden Gesamtabwägung die zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen getroffene vertragliche Vereinbarung und deren tatsächliche Umsetzung für eine selbständige Tätigkeit. Danach ist der Beigeladene nicht in einer Form weisungsgebunden oder in den Betrieb der Klägerin eingegliedert gewesen, wie dies für einen abhängig Beschäftigten typisch ist. Seine Dienstleistungen waren weitgehend unabhängig vom eigentlichen Betriebszweck der Klägerin zu erbringen, erfolgten nicht arbeitsteilig mit anderen Mitarbeitern der Klägerin, und deren persönliche Erbringung stand auch nicht im Vordergrund. Angesichts dessen führt das teilweise Fehlen eines unternehmerischen Risikos und das Nichtvorhandensein einer eigenen Betriebsstätte nicht zur Annahme einer abhängigen Beschäftigung.

Der Inhalt des zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen geschlossenen Vertrags spricht für eine selbständige Tätigkeit. Die Bezeichnung „Dienstleistungsvereinbarung“ und „Auftragnehmer“ für den Beigeladenen sowie die Formulierung „Er wird beauftragt, als stellvertretener Mannschaftsarzt die sportärztliche Betreuung“...“auf Honorarbasis zu übernehmen“ deutet auf Selbständigkeit hin. Der damit zum Ausdruck kommende Wille, eine selbständige Honorartätigkeit auszuüben, ist ein Indiz, solange die Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin, die Vertragsgegenstand ist, tatsächlich auch im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt werden kann, und nicht aufgrund hinreichender auf eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation in den Betrieb sprechender Umstände zwingend als abhängiges Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wird. Denn nach der Rechtsprechung des BSG, wonach zwar das Vertragsverhältnis Ausgangspunkt für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit ist, ist – wie oben bereits ausgeführt – letztlich aber maßgeblich, wie dieses tatsächlich vollzogen wird. Dabei spielt es keine Rolle, ob nach der Verkehrsanschauung anerkannt ist, dass "Honorarärzte" selbstständig tätig sind oder sein können. Die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und Selbstständigkeit erfolgt nicht abstrakt für bestimmte Berufs- und Tätigkeitsbilder. Es ist daher möglich, dass ein und derselbe Beruf - je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis - entweder in Form der Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird. Maßgebend sind stets die konkreten Umstände des individuellen Sachverhalts (vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 2019 – B 12 R 14/18 R, Rn. 15). Ebenso wenig ist die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung nicht dadurch vorgeprägt, dass sog. Honorararztverträge in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung bisher überwiegend als freie Dienstverhältnisse qualifiziert wurden (BSG, Urteil vom 4. Juni 2019 – B 12 R 14/18 R, Rn. 16).

Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen war über eine freie Mitarbeit geschlossen worden und sah ausdrücklich vor, dass der Beigeladene bei seiner Behandlungstätigkeit hinsichtlich Art und Inhalt der Behandlung keinen Weisungen der Klägerin unterlag. Umgekehrt wurde auch geregelt, dass der Beigeladene gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin keine Weisungsbefugnis hat (vgl. § 3 Nr. 2 der Dienstleistungsvereinbarung).

Die Tätigkeit als Arzt bzw. Honorararzt kann grundsätzlich sowohl als abhängige Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden. Soweit eine ärztliche Tätigkeit (z.B. im Krankenhaus) ausgeübt wird, ist anerkannt, dass einzelne Gesichtspunkte, die sonst eine Tätigkeit als abhängig oder selbstständig kennzeichnen, von vornherein nicht als ausschlaggebende Abgrenzungsmerkmale herangezogen werden. Ärzte handeln bei medizinischen Heilbehandlungen und Therapien grundsätzlich frei und eigenverantwortlich. Hieraus kann aber nicht ohne Weiteres auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen werden. Umgekehrt kann z.B. bei Krankenhausärzten nicht allein wegen der Benutzung von Einrichtungen und Betriebsmitteln des Krankenhauses zwingend eine abhängige Beschäftigung angenommen werden (BSG, Urteil vom 4. Juni 2019 – B 12 R 14/18 R, Rn. 22). Das gilt auch im Hinblick auf den Umstand, dass Honorarärzte im Wesentlichen nur ihre Arbeitskraft einsetzen. Maßgebliches Kriterium ist daher die Eingliederung des Arztes in die Organisations- und Weisungsstruktur des Arbeitgebers.

Vorliegend lassen der Dienstleistungsvertrag und dessen tatsächliche Vollziehung nicht auf ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis des Beigeladenen zur Klägerin schließen. Es fehlen hinreichende Indizien, dass der Beigeladene wie ein Arbeitnehmer für die Klägerin zur Leistung in weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet war.

Ausschlaggebendes Merkmal für das Vorliegen von Selbständigkeit ist hier das weitgehende Fehlen der Eingliederung des Beigeladenen in die Arbeitsorganisation der Klägerin. Der Beigeladene war mit der Übernahme der ärztlichen Betreuung gerade nicht in die Arbeitsorganisation der Klägerin (Fußballverein) eingebunden. Zwar hatte der Beigeladene anders als andere selbständig tätige Ärzte (mit eigener Praxis) keine eigenen Patienten, keine eigenen Praxisräume, kein eigenes Praxisinventar und kein eigenes Personal. Für die nach Dienstleistungsvertrag beauftragten Aufgaben (sportärztliche Betreuung) wurde aber auch kein eigenes Personal benötigt und die Erforderlichkeit eines eigenen Praxisraums und –inventars war zu vernachlässigen, zumal bei Auswärtsspielen ggf. der Arztkoffer und ein Behandlungsraum der gegnerischen Mannschaft genügte, um bei Beschwerden oder Verletzungen der Spieler über die weitere Behandlung in einer Arztpraxis oder Klinik zu entscheiden. Andererseits ist vorliegend aber maßgeblich, dass der Beigeladene Tätigkeiten übernahm, die nicht dem (eigentlichen) Betriebs- oder Vereinszweck der Klägerin (nämlich den Spielern der ersten Bundesliga das Fußballspielen zu ermöglichen) entsprechen (anders bei Ärzten im Krankenhaus, die wie fest angestellte Ärzte dem Zweck der Gesundheitsversorgung entsprechend Dienste übernehmen und dabei in die Arbeitsorganisation des Krankenhauses eingebunden sind). Die von dem Beigeladenen übernommenen Aufgaben ersetzten damit nicht Tätigkeiten, die ansonsten von einem anderen – ggf. fest angestellten – Arzt auszuführen gewesen wären, sondern sie hätten auch durch niedergelassene Ärzte mit eigener Praxis vorgenommen werden können.

Die zeitlichen Vorgaben der vom Beigeladenen durchzuführenden sportärztlichen Betreuung waren teilweise dadurch festgelegt, dass der Beigeladene darüber insbesondere bei Heim- und Auswärtsspielen, bei internationalen Spielen und DFB-Pokalspielen sowie bei Freundschaftsspielen nicht selbst bestimmen konnte. Allerdings ergibt sich das aus der Natur der Sache, weil die Spielzeiten nicht durch die Klägerin, sondern von der DFL vorgegeben oder zumindest entscheidend mitbestimmt wurden oder auch von anderen Faktoren (Sendezeiten im Fernsehen, gegnerische Mannschaft u.a.) abhängig waren. Dass der Beigeladene auf die zeitliche Wahrnehmung seiner vertraglich zugesicherten Dienste keinen Einfluss hatte, ist jedoch nicht ersichtlich, weil er lediglich stellvertretender Mannschaftsarzt war, so dass seine Anwesenheit im Wesentlichen erforderlich wurde, wenn der erste Mannschaftsarzt nicht anwesend bzw. verhindert war. Ein gewisser Spielraum stand ihm auch dadurch zu, dass er sich vertraglich verpflichtet hatte, bei persönlicher Verhinderung für Ersatz zu sorgen (vgl. § 3 Nr. 1 a.E. der Dienstleistungsvereinbarung). Zudem war der Zeitrahmen bereits Vertragsgrundlage und deshalb keinen Einzelweisungen durch die Klägerin zugänglich. Es waren lediglich die Anlässe (z.B. Spiele der 1. Liga) umrissen, für deren Wahrnehmung der Beigeladene von der Klägerin beauftragt wurde. Feste vorhersehbare Zeiten ließen sich daraus jedoch nicht ableiten, sondern lediglich der durchschnittliche Einsatz (abhängig von der Anzahl der Spiele, Trainingslager) schätzen. Ansonsten waren die Dienste von der medizinischen Notwendigkeit der Behandlungen von Spielern abhängig. Es bestand – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch keine ständige Dienstbereitschaftspflicht oder Anwesenheitspflicht des Beigeladenen, zumal dies bereits aufgrund seiner hauptberuflichen Beschäftigung im Klinikum K. gar nicht möglich war. Vielmehr waren die Termine, an denen der Beigeladene seinen Auftrag erfüllte, durch die - Anfang der Saison erstellten - Spielpläne vorhersehbar und ansonsten bei medizinischer Notwendigkeit außerhalb der Spieltage auch durch den Beigeladenen selbst durch Absprachen beeinflussbar. Dass die Klägerin ihm konkret vorgeben konnte, wann er einen bestimmten Spieler außerhalb der üblichen Anwesenheitszeiten (an Spieltagen) sportärztlich zu betreuen hatte, ergibt sich weder aus dem geschlossenen Vertrag noch aus den bekannten Umständen. Hierdurch wurde kein Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich der Arbeitszeiten begründet.

Dieses fehlende Weisungsrecht hinsichtlich der Dienstzeiten ist im Rahmen der Gesamtbeurteilung von einiger Bedeutung, weil in fachlicher Hinsicht bei den ärztlichen Tätigkeiten selbst aus der Natur der Sache heraus eine weisungsfreie Tätigkeit vorliegt, die nur bei Eingliederung in Hierarchien durchbrochen werden kann. Ergeben sich etwa Arbeitsort und/oder Arbeitszeit bereits aus vertraglichen Vereinbarungen oder aus mit einer Tätigkeit verbundenen Notwendigkeiten, kommt es darauf an, ob nach den konkreten Vereinbarungen ein Weisungsrecht hinsichtlich aller Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit besteht oder aber ausgeschlossen ist, und sich die Fremdbestimmtheit der Arbeit auch nicht über eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess innerhalb einer fremden Arbeitsorganisation vermittelt (BSG, Urteil vom 4. Juni 2019 – B 12 R 14/18 R, Rn. 28).

Bei der Durchführung der sportärztlichen Betreuung unterlag der Beigeladene keiner Kontrolle durch die Klägerin i.S. von Einzelanordnungen. Vielmehr bedurften der konkrete Inhalt, die Durchführung und die Dauer der vom Beigeladenen vorgenommenen sportärztlichen Betreuung (Anwesenheit bei Spielen, Untersuchung von verletzten Spielern u.a.) gerade nicht der näheren Konkretisierung durch die Klägerin. Eine Zusammenarbeit mit anderem Personal der Klägerin erfolgte nicht und war auch nicht erforderlich. In die Hierarchie des Bundesliga-Fußballclubs war der Beigeladene nicht eingebunden. Andere angestellte Vereinsärzte der Klägerin, mit denen der Beigeladene zusammenarbeiten musste, gab es nicht. Er war stellvertretend für den ersten Vereinsarzt, der mit einer Praxis selbständig tätig war, eingesetzt. Dass der Beigeladene über eine basismedizinische Versorgung (Diagnose, Behandlungsempfehlung, Überweisung, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) hinausgehende Behandlungen durchgeführt hat, die die Zusammenarbeit mit anderen Beschäftigten oder Mitarbeitern der Klägerin notwendig machten, um seine vertraglich zugesicherten Dienste zu erfüllen, ist nicht erkennbar. Vielmehr konnte der Beigeladene die unter § 3 Nr. 1 des Dienstleistungsvertrages genannten Aufgaben (ärztliche Betreuung, Ausstellung von Krankheitsbescheinigungen und Rezepten, Durchführung von Eingangsuntersuchungen, jährliche Sporttauglichkeitsuntersuchungen und sonstige orthopädische Untersuchungen) ohne weiteres allein ohne Mitwirkung anderer (selbstverständlich mit Ausnahme der zu betreuenden Sportler) durchführen. Dies wird durch die vertraglichen Regelungen im Dienstleistungsvertrag bestätigt, wonach die Betreuung der einzelnen Spieler selbständig erfolge, der Ort der Behandlung vom Arzt nach medizinischer Erfordernis festzulegen sei, und die Behandlungstätigkeit insbesondere hinsichtlich Art und Inhalt der Behandlung keinen Weisungen der Klägerin unterliege (vgl. § 3 Nr. 2 des Dienstleistungsvertrages). Dass die Leistungserbringung in erforderlichem Umfang nach medizinscher Notwendigkeit in Abstimmung mit der Geschäftsführung und dem Trainerstab der jeweiligen Mannschaften erfolgte, bedeutet nicht, dass der Beigeladene hinsichtlich seiner Tätigkeit Weisungen durch die Klägerin unterlegen hat. Es ergibt sich wiederum aus der Natur der Sache, dass sich der Arzt, der einen Spieler vor oder nach einem Spiel bzw. während eines Spiels aus medizinischen Gründen untersuchen bzw. behandeln musste, mit dem Trainer absprechen oder - bei weitergehenden den Spieler am Fußballspielen hindernden Maßnahmen - mit der Geschäftsleitung der Klägerin abstimmen musste. Dass Krankheitsbescheinigungen „unmittelbar“ nach Feststellung der Arbeits- bzw. Spielunfähigkeit der Geschäftsführung vorzulegen waren, war notwendig, um den Spielbetrieb der Klägerin aufrecht zu erhalten, lässt aber nicht auf eine hinreichende Weisungsbefugnis schließen. Soweit nach Durchführung der sportärztlichen Betreuung der Spieler physiotherapeutische Maßnahmen notwendig wurden, die ggf. durch Physiotherapeuten der Klägerin vorgenommen wurden, fehlt es ebenfalls an einer Zusammenarbeit i.S. einer Eingliederung in den Betrieb der Klägerin. Zum einen konnte der Beigeladene schon nach dem Dienstleistungsvertrag einem Physiotherapeuten keine Weisungen hinsichtlich der durchzuführenden Therapien erteilen. Solche Maßnahmen betrafen zudem nicht das eigene Tätigkeitsfeld des Beigeladenen, sondern einen ganz anderen Bereich. Es bedurfte daher allenfalls aus pragmatischen Gründen der Absprache mit Physiotherapeuten oder Masseuren sowie dem Trainer, ohne dass der Senat Kenntnis darüber hat, ob diese selbst bei der Klägerin beschäftigt waren oder als freie Mitarbeiter ihre Dienste zur Verfügung gestellt haben. Damit war der Beigeladene bei der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit genauso frei oder unfrei wie ein für die Aufgaben der sportärztlichen Betreuung herangezogener niedergelassener Arzt.

Die Ausführung der Tätigkeit in den Betriebsräumen oder auf dem Sportgelände der Klägerin bzw. der gegnerischen Mannschaft ergibt sich aus der Natur der Sache und ist daher vorliegend kein valides Abgrenzungskriterium. Insbesondere ergibt sich kein Unterschied zu einem selbständig niedergelassenen Arzt (wie dem ersten Mannschaftsarzt).

Es lag auch keine Eingliederung in die Arbeitsabläufe der Klägerin vor. Anders als ein Arzt z.B. in einem Krankenhaus, der geschuldete (Teil-)Leistungen innerhalb der vom Krankenhaus vorgegebenen Organisationsabläufe erbringt, die Einrichtungen und Betriebsmittel des Krankenhauses nutzt und arbeitsteilig mit dem ärztlichen und pflegerischen Krankenhauspersonal in vorgegebenen Strukturen zusammenarbeitet, und dadurch in der Regel in einer seine Tätigkeit prägenden Art und Weise fremdbestimmt in den Betrieb des Krankenhauses eingegliedert ist (BSG, Urteil vom 4. Juni 2019 – B 12 R 14/18 R, Rn. 29), hatte der Beigeladene lediglich einen von anderen Bereichen (Trainingsbetrieb, Rehabilitation, Physiotherapie) unabhängigen Teilbereich (hier: sportärztliche Betreuung) abgedeckt. So waren die verschiedenen Aufgaben bei der Klägerin wie die sportliche Leitung (Training) oder die Physiotherapie parallel zur sportärztlichen Betreuung der Spieler und damit nicht arbeitsteilig zu erbringen. Dass Abstimmungen bzw. Absprachen mit dem Trainer erfolgten, führt noch nicht zu einer arbeitsteiligen Einbindung in die Organisationsstrukturen der Klägerin. Wie bereits ausgeführt, hätte sich die Klägerin auch eines niedergelassenen Arztes mit eigener Praxis bedienen können – und hat dies im Hinblick auf den damaligen 1. Mannschaftsarzt auch getan). Dass sie es im Fall des Beigeladenen nicht gemacht hat, ist unter Umständen praktischen Erwägungen (Zeitersparnis, Kalkulierbarkeit der Kosten) geschuldet. Zudem hatte der Beigeladene – wie bereits ausgeführt – hinsichtlich der Gestaltung und des Umfangs seiner Arbeitsleistung grundsätzlich Freiheiten. Zwar war er nach dem Vertrag mit der Klägerin zur sportlichen Betreuung während der Spiele, Trainingslager u.a. verpflichtet. Für den größten Teil – die Spiele – ergab sich die Verpflichtung durch die Vorgaben der DFL (vgl. § 5 Nr. 1 e Lizensierungsordnung - LO) und nicht durch die Klägerin. Im Übrigen fanden die Einsätze durch den Beigeladenen bei ärztlicher Notwendigkeit statt, wobei er – zumal er einer Haupttätigkeit im Klinikum nachging – in Abstimmung mit dem Hauptmannschaftsarzt und dem Trainer den Zeitpunkt der Behandlungen abstimmen konnte und im Übrigen (Art und Dauer) frei war. Als stellvertretender Mannschaftsarzt erfolgte die Übernahme der sportärztlichen Betreuung zudem nur, wenn der Hauptmannschaftsarzt verhindert war, so dass es ihm gerade frei stand, seine vertraglich zugesicherte Leistungspflicht (stellvertretende sportärztliche Betreuung) zu erfüllen. Er konnte damit (teilweise) den Einsatz seiner Arbeitskraft selbst steuern.

Soweit der Beigeladene auf dem Spielfeld die Kleidung der Klägerin trug, war dies glaubhaft den Vorgaben der DFL geschuldet und nicht Ausdruck davon, dass er nach außen erkennbar Teil der Arbeitsorganisation der Klägerin gewesen ist.

Gegen eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Klägerin spricht auch, dass der Beigeladene nach dem Dienstleistungsvertrag bei vorübergehender Verhinderung unentgeltlich eine Vertretung zur Verfügung stellen musste (vgl. § 3 Nr. 1 des Dienstleistungsvertrages). Der Verpflichtung zur höchstpersönlichen Leistungserbringung kommt eine indizielle Bedeutung für ein Beschäftigungsverhältnis zu. Dass der Beigeladene sich vorliegend selbst um Ersatz kümmern musste, ist ein wichtiges für Selbständigkeit zu berücksichtigendes Indiz. Der Beigeladene ist damit vergleichbar mit anderen selbständig tätigen Ärzten in eigener Praxis, die selbst für eine Vertretung durch eine andere Praxis sorgen müssen (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 2 Ärzte-ZV). Dagegen muss ein Arbeitnehmer im Falle einer Krankheit nicht eigenverantwortlich tätig werden, sondern ihm wird dies innerhalb der Arbeitsorganisation des Arbeitgebers abgenommen.

Auch die weiteren Indizien der von dem Beigeladenen für die Klägerin ausgeübten ärztlichen Tätigkeit sprechen für eine selbständige Tätigkeit, insbesondere das ausgehandelte pauschale Honorar, welches bei nicht kalkuliertem Mehraufwand zu einem Einkommensverlust i.S. eines Unternehmerrisikos führen konnte.

Die Vereinbarung von pauschalem Honorar spricht eindeutig für eine selbständige Tätigkeit. Arbeitnehmer erhalten dagegen grundsätzlich einen Stundenlohn. Zwar rechnen selbständig tätige Ärzte mit eigener Praxis ihre ärztlichen Leistungen ebenfalls nicht nach Stunden, sondern nach der Art der erbrachten ärztlichen Leistung ab. Dies gilt sowohl für Privatpatienten nach der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) als auch für gesetzlich versicherte Patienten nach dem Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM). Bei Selbständigen ist jedoch – zumindest in einigen Branchen – die Vereinbarung eines festen Betrags für einen bestimmten Erfolg üblich. Dies hat den Vorteil, dass der Auftraggeber die auf ihn zukommenden Kosten einschätzen kann und der Auftragnehmer bei schnellerer Erledigung einen Mehrverdienst (umgerechnet auf eine Zeiteinheit) erzielen kann.

Daher spricht hier für Selbständigkeit, dass der Beigeladene durch die Aushandlung des pauschalen Honorars ein Vergütungsrisiko (Unternehmerrisiko) hatte, weil der Verdienst bzw. der Gewinn für die monatlich aufzuwendenden Dienstleistungen nicht vorhersehbar war.

Das Unternehmerrisiko kann in einem für den gewerblichen Unternehmer kennzeichnenden Einsatz finanzieller Mittel zur Erzielung eines im Zeitpunkt dieses Einsatzes ungewissen Unternehmensgewinns bestehen. Dazu gehört auch das Risiko der Insolvenz und dass der Erfolg des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft ungewiss ist (BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 - B 12 KR 13/07, Rn. 26). Von einem Unternehmerrisiko kann nur dann gesprochen werden, wenn dem eine größere Freiheit bei der Gestaltung und Bestimmung des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenübersteht (vgl. Seewald in: Kasseler Kommentar, Bd. I, Stand: Oktober 2009, § 7 Rn. 61). Ein echtes Unternehmensrisiko liegt nur vor, wenn bei Auftragsmangel nicht nur kein Einkommen erzielt wird, sondern auch Kosten für zusätzliche Investitionen brachliegen (Sächsisches LSG, Urteil vom 4. März 2014 - L 5 R 425/12, Rn. 26). Allein der Umstand, dass jemand von seinem Vertragspartner keinen für Beschäftigte typischen sozialen Schutz zur Verfügung gestellt erhält (hier: Fehlen von Regelungen zur Vergütung im Urlaubs- oder Krankheitsfall), führt noch nicht zur Annahme eines unternehmerischen Risikos; einem solchen Risiko müssen vielmehr - um sozialversicherungsrechtliche Folgen auslösen zu können - auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen; auch aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf. nicht verwerten zu können, folgt kein Unternehmerrisiko (vgl. BSG, Urteil vom; BSG, Urteil vom 24. März 2016 - B 12 KR 20/14, Rn. 21; Urteil vom 11. März 2009 - Rn. 20).

Zwar hatte der Beigeladene nicht wie freiberuflich tätige Ärzte, die Kapital zur Anschaffung von Praxisräumen und Praxisinventar einsetzen, unternehmerisches Risiko in dem Sinne getragen, einen Vermögensverlust erleiden zu können. Anders als freiberuflich tätige Ärzte hatte der Beigeladene auch nicht das Risiko getragen, bei einer nicht ausreichenden Anzahl von Patienten nicht genügend Einnahmen zu erzielen, um Praxiskosten und Lebensunterhalt zu decken. Ferner hatte er kein eigenes Personal und trug keine Personalverantwortung. Allerdings war der Beigeladene einem Vergütungsrisiko unterlegen, wenn er im Monat überdurchschnittlich viele Stunden für die sportärztliche Betreuung der Spieler aufwenden musste, weil dann sein Stundensatz sank, was gerade bei abhängig Beschäftigten nicht der Fall ist. Im Grunde konnte der Beigeladene damit nicht mit einen festen Satz je geleisteter Stunde kalkulieren.

Die nachfolgenden Aspekte waren für die Entscheidung des Senats dagegen von geringer Relevanz:

Die Höhe des vereinbarten Honorars für die im Monat abzuleistenden Dienstleistungen spricht jedenfalls nicht für eine abhängige Beschäftigung, soweit der Beigeladene dafür – wie vorgetragen – 20 bis 25 Stunden (im Monat) aufwenden musste. Andererseits: Wie andere hoch qualifizierte Beschäftigte können auch abhängig beschäftigte Ärzte mit ihrem Arbeitgeber überdurchschnittlich hohes Gehalt vereinbaren, so dass die Höhe des vereinbarten Einkommens an sich kein Merkmal für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit sein kann.

Für eine selbständige Tätigkeit spricht dabei nur untergeordnet, dass die Höhe des Einkommens des Beigeladenen eine eigenverantwortliche Kranken-, Pflege- und Altersvorsorge ermöglichte und damit – während der Vertragslaufzeit – für die Sozialversicherung kein Bedarf bestand. Denn andererseits kann eine abhängige sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nicht mit dem Argument verneint werden, dass kein Bedarf für die Sozialversicherung gesehen wird, weil für die Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses objektive Maßstäbe der Tätigkeitsausübung maßgeblich sind (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2020 – L 9 BA 20/19). Zudem schließt das Gesetz eine Krankenversicherungspflicht bei Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze auch bei abhängigen Beschäftigungsverhältnissen aus (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V).

Ebenso ist für die Abgrenzung nicht von entscheidender Bedeutung, ob die honorarärztliche Tätigkeit als Haupterwerbsquelle oder im Nebenerwerb ausgeübt wurde, und ob es sich um kurzfristige und seltene Arbeitseinsätze oder um eine verstetigte Geschäftsbeziehung gehandelt hat. Eine versicherungspflichtige Beschäftigung – die hier nicht vorlag – würde voraussetzen, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dazu gehört nicht eine wirtschaftliche Abhängigkeit (BSG, Urteil vom 4. Juni 2019 – B 12 R 14/18 R, Rn. 29).

Für die Abgrenzung selbständige Tätigkeit zur abhängigen Beschäftigung kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der Beigeladene nicht nur für die Klägerin Dienstleistungen verrichtete, sondern daneben auch noch im Rahmen einer Festanstellung tätig gewesen ist. Im Falle einer Eingliederung in die Organisation eines Arbeitgebers, die hier nicht vorlag, würde sich daran nichts ändern. Zudem ist es weder bei Selbständigen noch bei Arbeitnehmern unüblich, nebeneinander mehrere Beschäftigungsverhältnisse oder selbständige Tätigkeiten auszuüben.

Zu vernachlässigen war schließlich noch, dass der Beigeladene nach dem Dienstleistungsvertrag keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsgewährung und Urlaubsgeld hatte, weil das Vorenthalten von Arbeitnehmerrechten nicht (allein) zur Annahme einer selbständigen Tätigkeit führen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG, weil die Klägerin den in § 183 Satz 1 SGG genannten Personengruppen zugeordnet werden kann.

Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 1 SGG nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder von grundsätzlicher Bedeutung ist noch der Senat von einer Entscheidung des BSG abgewichen ist.