I.

Die Antragsgegnerin machte im Juni 2008 in der örtlichen Presse bekannt, dass die der AWD-Arena <Anm.: dem Nordeingang> vorgelagerte <Anm.: öffentliche> Straßenfläche zur gastronomischen Nutzung bei Bundesliga- und DFB-Pokalspielen in der Saison 2008/2009 zur Verfügung gestellt werde, wobei insgesamt 7 Standeinheiten - 4 für Getränke- und 3 für Imbissstände - vorgesehen seien; nähere Informationen könnten ab dem 23. Juni 2008 bei dem H. <Anm.: einem Eigenbetrieb der Antragsgegnerin> erlangt werden; die Bewerbungsfrist zur Abgabe eines aussagefähigen Gesamtkonzepts ende am 11. Juli 2008 um 15:00 Uhr.

Mit den erfolgreichen Bewerbern sollten/sollen öffentlich-rechtliche Verträge über die Sondernutzung geschlossen werden; die Erteilung von Erlaubnisbescheiden war/ist nicht vorgesehen.

Die Ausschreibungsunterlagen sind gegliedert in eine "1. Einleitung", die Beschreibung der "2. Rahmenbedingungen für die gastronomische Nutzung" sowie die "3. Konzeptabgabe" und enthalten als Anlage 1 "Erläuterungen zum Belegungsplan" und als Anlage 2 den Belegungsplan. In der "Einleitung" wird zunächst im Wesentlichen der Inhalt der Bekanntmachung wiederholt. Weiter heißt es u.a.:

"Sollten mehr Interessenten als Standflächen vorhanden sein, entscheidet das Los. Es ist möglich, für jeweils einen Getränke- und einen Imbissstand eine Bewerbung abzugeben. Anlage 2 beinhaltet die Gesamtnutzungsmöglichkeiten.

...

Geplant sind insgesamt 7 Standeinheiten, 4 für Getränke und 3 für Speisen, ... ."

Unter "3. Konzeptabgabe" forderte die Antragsgegnerin, unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen sei ein aussagekräftiges Gesamtkonzept ... einzureichen. Es sei die Vorlage eines detaillierten Lageplans, die Visualisierung des Vorhabens (Ansichten und Schnitte, Perspektiven oder Collagen) und eine Präsentation des Verkaufs erforderlich.

Die Ausschreibungsunterlagen wurden an 21 Interessenten versandt.

Der Antragsteller, der bereits in den Vorjahren auf der Grundlage eines mit dem I. - dem die Antragsgegnerin die Vergabe der Standplätze übertragen hatte - geschlossenen Vertrages jeweils einen Getränke- und einen Imbissstand bei Bundesliga- und DFBPokalspielen vor der AWD-Arena betrieben hatte, bat mit an das I. gerichtetem Schreiben vom 05. Mai 2008, seinen Dienstleistungsvertrag für die Saison 2008/2009 mit 2 Verkaufsständen zu verlängern. Nachdem ihm die Ausschreibungsunterlagen übersandt worden waren, teilte sein Verfahrensbevollmächtigter mit Schreiben vom 30. Juni 2008 dem I. mit, der Antragsteller werde sich - unter Aufrechterhaltung rechtlicher Bedenken gegen das Vergabeverfahren - mit seinen beiden Ständen (Bier, Pizza) an der Ausschreibung beteiligen. Der Antragsteller gab weder eine ausdrückliche Bewerbung ab noch legte er das geforderte Konzept vor.

Von den übrigen Bewerbern - den Beigeladenen sowie einer Brauerei, die letztlich ausschließlich Interesse an dem Betrieb eines Getränkestandes zeigte - gab lediglich die Beigeladene zu 3.) das geforderte Konzept ab und hielt sich an die übrigen Ausschreibungsbedingungen, etwa die Bewerbung auf maximal jeweils einen Getränke- und einen Imbissstand ohne Benennung bestimmter Standflächen.

Die Antragsgegnerin ließ gleichwohl die Bewerbungen des Antragstellers und der Beigeladenen sowie der Brauerei zu. Laut Protokoll vom 14. Juli 2008 war sie der Auffassung, dass alle Bewerber die Mindestbedingungen erfüllten; es werde davon ausgegangen, dass der Antragsteller und der Beigeladene zu 4.) die bewährte Standgestaltung der Vorjahre beibehalten würden. Es wurde weiterhin festgestellt, dass für die 3 Imbisstandflächen 5 Bewerbungen - durch den Antragsteller und die Beigeladenen - und für die 4 Getränkestandflächen 6 Bewerbungen - durch den Antragsteller und die Beigeladenen sowie die Brauerei - vorlägen.

Am 15. Juli 2008 führte - wie in der Ausschreibung ("Konzeptabgabe") angekündigt - in Anwesenheit u.a. des Antragstellers der Notar J. die Auslosung durch, wobei - entsprechend der Vorgabe der Antragsgegnerin - jeweils getrennt für die Getränke- und die Imbissstandflächen in der numerischen Reihenfolge, wie sie sich für die einzelnen Standeinheiten aus dem Belegungsplan ergab, der jeweilige zum Zuge kommende Bewerber gezogen wurde, um dann - nach Erschöpfung der zu vergebenden Standeinheiten - die Reihenfolge der Nachrücker zu losen. Es wurden die Beigeladenen für die Getränkestandflächen - der Antragsteller als Nachrücker Nr. 2 - und die Beigeladenen zu 2.) - 4.) für die Imbissstandflächen - der Antragsteller als Nachrücker Nr. 1 - gelost. Die errichtete Urkunde trägt die Nummer 714 der Urkundenrolle Jahrgang 2008.

Der Antragsteller sucht mit Antrag vom 16. Juli 2008 um einstweiligen Rechtsschutz bei dem beschließenden Gericht nach. Er macht geltend: Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin es bei den sieben "historischen" Standplätzen belassen habe. Sie hätte jedoch dafür sorgen müssen, dass im Sinne einer Angebotsvielfalt der Antragsteller nicht "in einen Topf" mit den übrigen Bewerbern für einen Imbissstand "geworfen" werde, weil er - anders als jene nicht Wurstwaren sondern - Pizza anbiete. Fehlerhaft sei die Durchführung eines Losverfahrens, weil sich für die insgesamt 7 Standplätze lediglich 6 Interessenten gefunden hätten; denn die Annahme der Antragsgegnerin, es werde mehr Bewerber als Standplätze geben und daher sei die Vergabe aufgrund eines Losentscheides vorzunehmen, sei unzutreffend gewesen. Aus den Ausschreibungsunterlagen sei nicht hervorgegangen, dass die Vergabe der Getränke- und der Imbissstände jeweils getrennt habe erfolgen sollen. Die Antragsgegnerin habe es ermessensfehlerhaft unterlassen, einen vollständigen Interessenausgleich herbeizuführen, indem sie zunächst jedem Bewerber einen Standplatz hätte zuweisen können. Die Bewerbung der Beigeladenen zu 2.) habe nicht zugelassen werden dürfen, weil deren Geschäftsführer als (Mit- )Betreiber der in der Nähe des Nordeingangs der AWD-Arena gelegenen Gaststätte "K. " bereits über einen "Marktzugang" verfüge, er also an dem Geschäft mit den Zuschauern bereits hinreichend beteiligt sei, was dem Antragsteller nur über die Erteilung der streitigen Sondernutzungserlaubnis möglich sei. Der Anordnungsgrund folge daraus, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, alsbald vor Beginn der Fußball-Bundesliga-Saison die Sondernutzungsverträge mit den Beigeladenen abzuschließen bzw. über das I. abschließen zu lassen.

Der Antragsteller hat zur Glaubhaftmachung seines Vortrages mit der Antragsschrift eine Eidesstattliche Versicherung zur Gerichtsakte gereicht, deren Inhalt er im Verlauf des Verfahrens berichtigt hat. Auf den Inhalt im Einzelnen wird Bezug genommen.

Der Antragsteller beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Die Antragsgegnerin erwidert, der Antrag sei bereits nicht zulässig. Dem Antragsteller stehe für seinen Antrag ein Rechtsschutzbedürfnis nicht zur Seite, weil die begehrte Anordnung lediglich die Rechtsposition der Mitbewerber verschlechtere, ohne seine zu verbessern. Denn das Antragsbegehren bedeute, "auf unbestimmte Zeit" jegliche Vergabe der Standplätze zu verhindern. Der Antragsteller erläutere zutreffend, dass die Vergabe der Standplätze nach § 18 NStrG erfolge. Deshalb seien lediglich straßenrechtliche und verkehrliche Belange bei der Vergabe zu berücksichtigen. Hierzu zähle die Frage der Vielfalt des Imbissangebotes nicht. Das Losverfahren sei ein sachgerechtes Verteilungskriterium.

Da sich 5 Bewerber sowohl auf einen Imbiss- wie auf einen Getränkestand beworben hätten, jedoch ein weiterer Interessent auf einen Getränkestand, sei es nicht möglich gewesen, zunächst jedem Bewerber einen Stand zuzuweisen und erst dann zu losen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Anlagen hierzu sowie des von der Antragsgegnerin überreichten Verwaltungsvorganges verwiesen; sie sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

II.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gem. § 123 Abs. 1 VwGO hat keinen Erfolg.

1.

Der Antrag ist zwar bei sachgerechter Auslegung (§ 88 VwGO) nicht - wie die Antragsgegnerin meint - unzulässig. Aus dem Vortrag des Antragstellers geht hervor, dass er mit seinem bei Gericht angebrachten Antrag zu verhindern sucht, dass im Hinblick auf die Vergabe der streitigen Standplätze durch den Abschluss von Sondernutzungsverträgen mit den Beigeladenen vollendete Tatsachen geschaffen werden. Dieses Ziel könnte der Antragsteller erreichen, wenn die Antragsgegnerin verpflichtet würde, in die Sondernutzungsverträge mit den Beigeladenen eine Klausel aufzunehmen, wonach der jeweilige Vertrag unwirksam würde, wenn in einem vom Antragsteller noch anzustrengenden Hauptsacheverfahren rechtskräftig festgestellt würde, dass die Vergabe zu Lasten des Antragstellers rechtlich fehlerhaft vorgenommen sei.

2.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn die Umsetzung der Vergabeentscheidung durch Abschluss von Sondernutzungsverträgen muss demnächst erfolgen, weil das erste Fußball-Bundesligaheimspiel von Hannover 96 in der laufenden Saison am 22. August 2008 stattfinden wird.

3.

Der Antragsteller hat aber die Voraussetzungen für einen Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO nicht glaubhaft gemacht. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist nicht ersichtlich, dass die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin an Rechtsfehlern leidet, die sich zu Lasten des Antragstellers auswirken.

a.

Zwar dürfte das Vergabeverfahren nicht rechtsfehlerfrei gewesen sein. Denn die Antragsgegnerin hat Bewerbungen zugelassen, die nicht den Anforderungen entsprochen haben, die die Antragsgegnerin in ihrer Ausschreibung gestellt hat. Die Brauerei hat sich zunächst (Schreiben vom 11.07.2008) auf eine konkrete Getränkestandfläche ("Ausschankplatz 3") beworben. Die Ausschreibung sah eine Bewerbung auf konkrete Standflächen nicht vor. Laut Vermerk vom 11.07.2008 erklärte die Brauerei erst auf fernmündliche Nachfrage des I., auch die anderen Stände (gemeint sind wohl die Getränkestandflächen) kämen in Frage. Eine solche Nachfrage, um die Bewerbung zulässig zu machen, erscheint im Hinblick auf die Neutralitätspflicht der Antragsgegnerin rechtlich problematisch.

Die Bewerbung der Beigeladenen zu 1.) enthielt nicht die geforderten Unterlagen, sondern lediglich die Zeichnung eines Verkaufsstandes; dieser zeigt im Übrigen einen - nicht ausgeschriebenen - kombinierten Imbiss-Getränke-Verkaufsstand. Die Bewerbung des Beigeladenen zu 4.) bestand lediglich aus dem Bewerbungsschreiben. Die Beigeladene zu 2.) bewarb sich auf alle Standflächen und nicht - wie ausgeschrieben - auf jeweils nur eine Imbiss- und eine Getränkestandfläche.

Indes kann der Antragsteller dieses nicht zu seinen Gunsten ins Feld führen (und unterlässt dies in seinem Vorbringen auch). Denn auf die Ausschreibung gab er weder eine ausdrückliche Bewerbung ab, noch reichte er das geforderte Konzept ein. Vielmehr bat er vor der Ausschreibung um die Verlängerung des für die Bundesliga-Saison 2007/2008 geschlossenen (Sondernutzungs-)Vertrages, während sein Verfahrensbevollmächtigter mit Schreiben vom 30. Juni 2008 an das I. mitteilte, der Antragsteller werde sich mit seinen beiden Ständen (Bier, Pizza) an der Ausschreibung beteiligen. Da die Antragsgegnerin den Antragsteller dennoch mit jeweils einem Los für eine Imbiss- und eine Getränkestandfläche an der Ermittlung der Betreiber teilnehmen ließ, verhielte sich der Antragsteller treuwidrig, wenn er sich auf die fehlerhafte Zulassung anderer Bewerbungen beriefe.

b.

Gegen die Absicht der Antragsgegnerin, die streitigen Standflächen (letztlich) durch Abschluss öffentlich-rechtlicher Sondernutzungsverträge mit den Beigeladenen an diese zu vergeben, ist rechtlich nichts zu erinnern. Nach § 54 VwVfG (i.V.m. § 1 Nds. VwVfG) kann ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde. Solchen Verträgen stehen Rechtsvorschriften nicht entgegen (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 14.08.1992 - 10 S 816/91 -, NVwZ 1993, 903, 904 zum Sondernutzungsvertrag). Auch die Satzung der Antragsgegnerin über die Sondernutzung an Ortsstraßen und Ortsdurchfahrten vom 28.11.1974 (Amtsblatt f. d. RegBezirk Hannover Nr. 33) in der aktuellen Fassung enthält keine anders lautende Regelung.

c.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass die Antragsgegnerin die Zuteilung der einzelnen streitigen Standflächen zu den Bewerbungen durch ein Losverfahren vorgenommen hat, ohne auf die vom Antragsteller ins Spiel gebrachte Angebotsvielfalt (Pizza statt Bratwurst) als Vergabekriterium abzustellen; auch die Zulassung der Bewerbung der Beigeladenen zu 2.) begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Die Antragsgegnerin vergibt die streitigen Standflächen nicht etwa im Rahmen einer (Markt-)Veranstaltung nach § 69 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO) und ist daher auch nicht an die Vergabekriterien des § 70 GewO gebunden. Vielmehr schließt die Antragsgegnerin über das I. mit den ermittelten Bewerbern jeweils einen Sondernutzungsvertrag.

Die Vergabe basiert auf § 18 Abs. 1 Nds. Straßengesetz (NStrG). Danach ist die Benutzung der Straße über den Gemeingebrauch hinaus Sondernutzung. Sie bedarf der Erlaubnis des Trägers der Straßenbaulast, in Ortsdurchfahrten der Erlaubnis der Gemeinde.

Soweit die Gemeinde nicht Träger der Straßenbaulast ist, darf sie die Erlaubnis nur mit dessen Zustimmung erteilen. Die Gemeinde kann durch Satzung bestimmte Sondernutzungen in den Ortsdurchfahrten und in Gemeindestraßen von der Erlaubnis befreien und die Ausübung regeln. Soweit die Gemeinde nicht Träger der Straßenbaulast ist, bedarf die Satzung der Zustimmung des Trägers der Straßenbaulast.

Die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis steht im pflichtgemäßen Ermessen der Gemeinde (vgl. Wendrich, Nds. StrG, 4. Aufl., Rdnr. 3 zu § 18). Da Schutzgut der Vorschrift die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs ist (Wendrich, a.a.O., Rdnr. 2), ist materielles Kriterium für die Ermessensausübung lediglich die straßenrechtliche Verträglichkeit der Sondernutzung; andere Aspekte halten sich nur dann im Rahmen der straßenrechtlichen Sondernutzungsvorschrift, wenn sie (noch) einen sachlichen Bezug zur Straße haben, etwa städtebauliche oder baugestalterische Aspekte, die auf einem konkreten gemeindlichen Gestaltungskonzept beruhen (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 17.03.2000 - 5 S 369/99 -, NVwZ-RR 2001, 159, 160 .) Marktspezifische materielle Auswahlkriterien liegen jenseits des Ermessensprogramms der straßenrechtlichen Vorschriften über die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen. Bei einem Bewerberüberhang können daher nur die formellen Auswahlkriterien angewandt werden. Für eine grundrechtskonforme Erweiterung des straßenrechtlichen Ermessensprogramms im Lichte der Berufsausübungsfreiheit besteht kein Anlass, weil die Vorschriften über die Erforderlichkeit der Sondernutzungserlaubnis eine gesetzliche Schranke im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sind (Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225, 230, m.w.N.).

Die straßenrechtliche Sondernutzungsregelung gebietet, bei der Ausübung des "Verteilungsermessens" den Bewerbern - im Sinne von "neutral" - gleiche Zulassungschancen einzuräumen. Hierbei ist die Gemeinde nicht gehindert, die Vergabe entprechend dem Ergebnis eines Losverfahrens unter den Bewerbern vorzunehmen (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 17.03.2000, a.a.O., 161; vgl. auch Stuchlik, Straßenrechtliche Sondernutzungen, GewArch 2004, 143, 147) Danach ist das Kriterium der Angebotsvielfalt hier unbeachtlich, weil dieses keinen straßenrechtlichen Bezug aufweist. Dass die Antragsgegnerin es bei der historisch gewachsenen Aufteilung von 4 Getränke- und 3 Imbissständen belassen hat, wird von dem Antragsteller ausdrücklich gebilligt. Auch das Vorbringen des Antragstellers, das Angebot der Beigeladenen zu 2.) sei nicht zuzulassen gewesen, weil deren Geschäftsführer bereits über die von ihm in der Nähe der streitigen Standplätze (mit-)betriebene Gaststätte über einen "Marktzugang" verfüge, weist keinen straßenrechtlichen Bezug auf. Die Antragsgegnerin verletzte vielmehr ihre "Neutralitätspflicht", wenn sie die Beigeladene zu 2.) aus diesem Grund ausschlösse, denn deren Geschäftsführer (mit-)betreibt die Gaststätte auf privatem Grund, nimmt also öffentliche Straßenflächen nicht in Anspruch und kann daher gleiche Zugangschancen zu den hier in Rede stehenden Flächen des öffentlichen Straßenraums beanspruchen.

Dass das Losverfahren in Fällen, in denen die Zahl der Bewerbungen die Anzahl der zu vergebenden Standflächen übersteigt, eine rechtlich zulässige Verfahrensweise darstellt, um allen Bewerbern, die die Zugangskriterien erfüllen, gleichen Zugang zu gewährleisten, ist selbst für die Vergabe von Standplätzen auf Märkten i.S.d. § 69 GewO anerkannt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.10.2005 - 6 B 63/05 -, NVwZ-RR 2006, 768; OVG Lüneburg, Urt. v. 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, NVwZ-RR 2006, 177).

d.

Der Auffassung des Antragstellers, die Ermittlung der Betreiber im Losverfahren sei bereits deshalb ermessensfehlerhaft, weil sich insgesamt 6 Bewerber auf insgesamt 7 Standflächen beworben haben und zunächst jeder hätte eine Standfläche erhalten müssen, ist nicht zu folgen. Zum einen weist der vom Antragsteller geforderte Interessenausgleich in dem Sinne, dass bei der gegebenen Bewerbungssituation zunächst jedem Bewerber eine Standfläche zuzuteilen gewesen sei, den vorliegend allein das Ermessen steuernden straßenrechtlichen Bezug nicht auf. Zum anderen dürfte der Antragsgegnerin insoweit zuzustimmen sein als sie darauf hinweist, dass diese Vorgehensweise bereits deshalb nicht zulässig war, weil sich einer der Bewerber lediglich auf eine Getränkestandfläche beworben hat. Dieser hätte - dem Argument des Antragstellers folgend - zwingend zunächst berücksichtigt werden müssen; dadurch hätte er gegenüber allen anderen Bewerbern hinsichtlich der Vergabe der Getränkestandflächen nur deshalb einen Vorteil, weil er sich lediglich auf einen solchen - und nicht auch auf eine Imbissstandfläche - beworben hat. Dies dürfte das Prinzip der Chancengleichheit verletzen.

e.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist aus den Ausschreibungsunterlagen durchaus hervorgegangen, dass die Vergabe der Getränke- und der Imbissstände jeweils getrennt erfolgen sollte. In der "Einleitung" heißt es dazu:

"Sollten mehr Interessenten als Standflächen vorhanden sein, entscheidet das Los. Es ist möglich, für jeweils einen Getränke- und einen Imbissstand eine Bewerbung abzugeben. Anlage 2 beinhaltet die Gesamtnutzungsmöglichkeiten.

...

Geplant sind insgesamt 7 Standeinheiten, 4 für Getränke und 3 für Speisen, ... ."

Demnach unterschied die Antragsgegnerin gerade auch hinsichtlich der Bewerbungen zwischen Getränke- und Imbissständen, denn nur dann ist es sinnvoll ausdrücklich mitzuteilen, dass den Interessenten die Möglichkeit eröffnet ist, sich sowohl auf eine Getränkewie auch auf einen Imbissstandfläche zu bewerben. Daraus folgt wiederum die Möglichkeit, dass Bewerbungen in unterschiedlicher Zahl auf die einzelnen Arten von Standplätzen erfolgen. Danach musste auch dem Antragsteller klar sein, dass auf die einzelnen Arten von Standplätzen mehr Bewerbungen eingehen konnten als Standplätze zur Verfügung stehen, sodass die Vergabe getrennt nach den Arten der Standplätze erfolgen musste. Anders wäre die mögliche Situation, dass auf eine Art von Standplätzen weniger Bewerbungen als verfügbare Standplätze eingehen, während für die andere Art von Standplätzen mehr Bewerbungen als zu vergebende Standplätze vorhanden sind, nicht handhabbar gewesen.

Nach alledem ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Der Antragsteller trägt als Unterlegener gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeitsgründen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese sich im gerichtlichen Verfahren nicht geäußert haben.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.