Die Berufung der Klägerin hat nur zum Antrag zu 2 - Inhalt und Umfang der Speisekarte - Erfolg; im Übrigen ist sie nicht begründet.

1.

Der Berufungsantrag zu 1 (Feststellung, dass die Klägerin berechtigt ist, die Öffnungszeiten der Gaststätte selbst zu bestimmen, hilfsweise die Gaststätte jeweils an Montagen und Dienstagen geschlossen zu halten) ist zulässig, aber nicht begründet.

a)

Der Klägerin geht es darum, den Inhalt der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht (vgl. § 1 Ziffer 4 des Mietvertrages, Bl. 41 d. A. : "Der Mieter ist verpflichtet, das Mietobjekt während der üblichen Betriebszeiten ununterbrochen bestimmungsgemäß zu nutzen. ") zu bestimmen und diese Pflicht letztlich in dem beantragten Sinne eingeschränkt zu sehen. Damit handelt es sich um die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses i. S. d. § 265 Abs. 1 ZPO (vgl. auch Zöller-Greger, ZPO, 21. Aufl. , § 256 Rn. 4; BGH NJW 1982, 1878, 1879) [BGH 03.03.1982 - VIII ZR 10/81]. Somit ist die Feststellungsklage zulässig.

b)

Die Formulierung "während der üblichen Betriebszeiten" in § 1 Ziffer 4 des Mietvertrages (Bl. 41 d. A. ) schließt zwar für sich gesehen im Gaststättengewerbe vielfach übliche Gaststättenruhetage und darüber hinaus auch Betriebsferien oder kurzfristige Schließungen wegen Inventur, Schönheitsreparaturen oder aus berechtigten betrieblichen Gründen nicht aus (vgl. hierzu allgemein Wolf/Eckert/Ball, 8. Aufl. , Rn. 653). Daraus folgt aber nicht, dass die Klägerin einseitig zwei Ruhetage (montags und dienstags) oder auch nur einen Ruhetag (montags) wegen nicht erfüllter Gewinnerwartungen für sich in Anspruch nehmen darf. Das folgt aus der Einbindung der Gaststätte in ein bestimmtes Betriebskonzept, das auch in der "Vorbemerkung" des Mietvertrages angesprochen wird (Bl. 39, 40 d. A. ). Danach entspricht es der bisherigen und der von der Klägerin eingehaltenen Übung, die Gaststätte täglich geöffnet zu halten.

aa)

Die von der Klägerin betriebene Gaststätte gehört zum Projekt "####### ", das das Ziel verfolgt, landwirtschaftliche Produkte auf ökologische Art und Weise zu erzeugen und an Ort und Stelle zu vermarkten; demzufolge hatte sich die Klägerin verpflichtet, der Brauerei "ausschließlich Waren aus ökologischer Herstellung nach dem AGÖL-Richtlinien her(zu)stellen und an(zu)bieten". Das bedeutet, wie aus der vorgelegten "Dokumentation" "####### " hervorgeht, dass die Klägerin in ihrem "Wirtshaus" "ökologisches Bier in handwerklicher Brauweise gebraut" und "regionale, ehrliche Speisen aus Lebensmitteln in ökologischer Qualität" anbietet (vgl. Bl. 20 d. A. ). Damit fügt sich der Gaststättenbetrieb in andere gleichfalls im Rahmen der "####### " ökologisch geführte Betriebe (Bäckerei, Metzgerei, Vermarktungspassage und - weiter vorgesehen - Käserei) ein. Ein solches Gesamtkonzept verbietet einseitig allein nach Gutdünken der Klägerin bestimmte Öffnungszeiten und Ruhetage, zumal die Klägerin Mitglied der "#######, " ist (vgl. § 18 des Mietvertrages) und insoweit bei der Regelung der Öffnungszeiten der Gaststätte sich mit den anderen Gesellschaftern absprechen muss.

bb)

Aus dem Schreiben der Klägerin vom 19. Oktober 2000 an ihre Mitgesellschafter ("Mitpächter"), dass sie sich dazu entschlossen habe, das "Gasthaus" montags und dienstags ab 23. Oktober 2000 geschlossen zu halten (Bl. 56 d. A. ) folgt, dass sie zuvor die Gaststätte täglich geöffnet hatte. Dies wird bestätigt durch die Reaktion der Beklagten vom 25. Oktober 2000 (Bl. 57 d. A. ), die sich gegen die angekündigte Schließung der Gaststätte an den beiden Tagen verwahrt und das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2000 hingewiesen hat.

cc)

In den genannten (berichtigten) Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2000 (Bl. 109 - 111 d. A. ) bestimmen die Gesellschafter der "###### " u. a. , dass die von der Klägerin betriebene Gaststätte ("####### ") täglich von 10: 00 Uhr bis 22: 00 Uhr geöffnet hat. Bei dieser Gesellschafterversammlung waren vertretungsberechtigte Personen der Klägerin (####### und #######) anwesend; ####### hat später mit gesondertem Schreiben vom 31. Juli 2000 (Bl. 112 d. A. ) ausdrücklich erklärt, dass keine Einwände gegen das "berichtigte" Protokoll bestünden. Damit hat die Klägerin, die sich diese Erklärung zurechnen lassen muss, selbst bestätigt, dass sie die von ihr betriebene Gaststätte täglich geöffnet halten will.

dd)

Wie sich im Verhandlungstermin des Senats am 18. April 2002 herausgestellt hat und unstreitig ist (vgl. Bl. 210, 213 d. A. ), hatte in der Folgezeit der "####### " ("####### ") die in der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2000 festgelegte Öffnungszeit (bis 20: 00 Uhr) unterschritten und teilweise bereits um 18: 30 Uhr geschlossen, was Gegenstand einer weiteren Gesellschafterversammlung gewesen war, in der dem "####### " geänderte Öffnungszeiten an einigen Tagen zugebilligt wurden; auch einem in dieser Gesellschafterversammlung gestellten Antrag der Klägerin, jeden Tag erst um 11: 00 Uhr (statt 10: 00 Uhr) öffnen zu dürfen, wurde entsprochen, während der weitere Antrag der Klägerin, an zwei Tagen in der Woche nicht öffnen zu müssen, nicht die Zustimmung der Gesellschafterversammlung fand.

ee)

Somit ergibt sich aus dem tatsächlichen Verhalten der Klägerin nach Vertragsabschluss und nach Aufnahme des Gaststättenbetriebes, dass die Parteien unter "übliche Betriebszeiten" im Sinne des § 1 Ziff. 4 des Mietvertrages eine tägliche Öffnung der Gaststätte innerhalb des von der Gesellschafterversammlung beschlossenen Zeitraums (täglich von zunächst 10: 00 Uhr, später 11: 00 Uhr bis 22: 00 Uhr) verstanden haben. Dem entspricht das gleichförmige Verhalten der anderen Gesellschafter, die sich bis auf eine Ausnahme ebenfalls an die für sie bestimmten Öffnungszeiten gehalten haben, während hinsichtlich der Ausnahme ("####### ") und auch hinsichtlich der Klägerin (insoweit auf deren Antrag zum Beginn der morgendlichen Öffnungszeit) eine neue Regelung vereinbart worden ist.

Solche außerhalb des Mietvertrages liegenden Umstände können zu seiner Auslegung herangezogen werden (vgl. auch Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl. , § 133 Rn. 17, 19). Somit war die Klägerin verpflichtet, ihre Gaststätte täglich geöffnet zu halten.

ff)

Das Fehlen der Käserei hat nicht ein solches Gewicht, dass die Klägerin deshalb - etwa wegen eines gerade dadurch bedingten geringeren Gästeaufkommens - ihre Geschäftszeiten entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Änderung der Geschäftsgrundlage einschränken könnte. Denn die Parteien haben dem Fehlen der Käserei eine solche Bedeutung nicht beigemessen. In der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2000, in der (auch) die oben genannten Geschäftszeiten der einzelnen Unternehmer, darunter der Klägerin, festgelegt worden sind, ist dieser allgemein bekannte Umstand nur beiläufig (im Zusammenhang mit der erörterten Frage einer Umstellung von Milch- auf Fleischproduktion und einem damit verbundenen Verlust des Milchkontingentes, vgl. Bl. 110 d. A. ) angesprochen worden, ohne erkennbar, wie mangels entsprechender Hinweise im Protokoll (Bl. 109, 110 d. A. ) und mangels entsprechenden Vortrages der Parteien anzunehmen ist, für die Bemessung der Öffnungszeiten von Bedeutung zu sein. Auch bei der weiteren Gesellschafterversammlung, in der es wiederum um die Öffnungszeiten, und zwar des "####### " und auch der Gaststätte der Klägerin, gegangen ist, ist, wie sich aus den nicht bestrittenen Angaben des Geschäftsführers ####### der ####### GmbH der Klägerin im Verhandlungstermin des Senats am 18. April 2002 ergibt (Bl. 210 d. A. ) , ein Zusammenhang zwischen dem Fehlen einer Käserei und den von der Klägerin gewünschten (reduzierten) Öffnungszeiten nicht angesprochen worden.

b)

Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin liegt nicht darin, dass sie, wie oben ausgeführt, die Gaststätte täglich geöffnet halten muss. Sie kann sich insbesondere nicht auf die von ihr behauptete Unrentabilität der Gaststätte an Montagen und Dienstagen berufen. Die Rentabilität eines in gemieteten Räumen betriebenen Unternehmens fällt grundsätzlich in die wirtschaftliche Risikosphäre des Mieters und nicht des Vermieters, sodass auch die formularmäßige Vereinbarung einer Betriebspflicht im Regelfall nicht als unangemessene Benachteiligung des Mieters zu werden ist (Bub/Treier-Kraemer, 2. Aufl. III, Rn. 938; BGH ZMR 1993, 57, 59). Zwar ist die Umsetzung des in der Vorbemerkung des Mietvertrages aufgezeigten Konzepts, wie es ausdrücklich heißt, Geschäftsgrundlage für den Abschluss des Mietvertrages (vgl. Bl. 40 d. A. ), was darauf hindeutet, dass auch die Beklagte als Vermieterin für den wirtschaftlichen Erfolg des "Konzepts" einzustehen hat. Dies ändert aber nichts daran, dass die wirtschaftlich selbstständige Klägerin in erster Linie (vorrangig) für den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Gaststätte selbst verantwortlich ist und darüber hinaus auch ihrerseits zugleich an der Realisierung des "Konzepts" durch uneingeschränkte Einhaltung der vertraglich vereinbarten Öffnungszeiten ihrer Gaststätte mitzuwirken hat.

Abgesehen davon sind auch die pauschal behaupteten täglichen Verluste von 1. 800 DM netto an Montagen und Dienstagen nicht hinreichend dargelegt, und insbesondere fehlt es auch an einer hinreichenden Darlegung, dass insgesamt der Gaststättenbetrieb dadurch unwirtschaftlich würde. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass dies nicht so ist und im Rahmen einer allgemein üblichen Mischkalkulation auftretende Verluste an einigen Tagen durch Gewinne an anderen Tagen mehr als ausgeglichen werden. Ein extremer Ausnahmefall, der es rechtfertigen könnte, nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Mietvertrages dahingehend vorzunehmen, dass die Klägerin zur Vermeidung eigener Verluste die Gaststätte an zwei Tagen (oder auch nur an einem Tag) geschlossen halten kann, liegt nicht vor. Hierfür wird nichts vorgetragen und ist auch nichts ersichtlich. Insbesondere fehlt es auch an hinreichendem Vortrag dazu, dass das Fehlen der vorgesehenen Käserei zu einer dauerhaft schwierigen Ertragslage der Klägerin geführt hat. Der allgemein gehaltene Vortrag der Klägerin, die Käserei stelle einen "wesentlichen Bestandteil des Gesamtkonzepts der ####### " dar; ihr Fehlen führe dazu, dass "die Besucherzahlen nicht erreicht" würden, die die Klägerin erwartet habe (Bl. 10 d. A. ), ist substanzlos. Abgesehen hiervon war der Klägerin bei Beginn des Mietverhältnisses das Fehlen der Käserei bekannt; sie hat gleichwohl hierauf irgendwelche Minderungsansprüche nicht gestützt, sondern vorbehaltlos den Mietzins gezahlt (vgl. Bl. 103 d. A. ), sodass daraus herzuleiten ist, dass sie selbst seinerzeit das Fehlen der Käserei nicht als wesentlich angesehen hat.

c)

Der Hilfsantrag (Feststellung der Berechtigung der Klägerin, die Gaststätte jeweils an Montagen und Dienstagen geschlossen zu halten) ist aus den oben genannten Gründen ebenfalls unbegründet.

2.

Die Berufung hat hinsichtlich des gestellten - präzisierten - Feststellungsantrages zu 2, dass die Klägerin berechtigt ist, den Inhalt und Umfang der Speise- und Getränkekarte ihres Lokals selbst im Rahmen der eingegangenen mietvertraglichen Verpflichtung zu bestimmen, Erfolg.

a)

Der Senat geht mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nicht davon aus, dass sich die Klägerin aus dem Gesamtkonzept der "####### " lösen und insbesondere ihre Verpflichtung nicht mehr einhalten wollte (vgl. § 4 Abs. 1 des Mietvertrages, Bl. 41 d. A. ), ausschließlich Waren aus ökologischer Herstellung nach den AGÖL-Richtlinien herzustellen und anzubieten. Demzufolge ist der angekündigte umfassend formulierte Feststellungsantrag zu Ziffer 2 dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin bei der Gestaltung ihres Speisen- und Getränkeangebotes nur im Rahmen der eingegangenen aufgezeigten Verpflichtung frei sein wollte, weshalb sie dann auch ihren Feststellungsantrag zu Ziffer 2 in diesem Sinne neu gefasst, klargestellt und dadurch präzisiert hat.

b)

Der präzisierte Feststellungsantrag zu 2 ist begründet. Die Klägerin ist berechtigt, den Inhalt und Umfang der Speise und Getränkekarte der von ihr betriebenen Gaststätte "####### " im Rahmen ihrer mietvertraglichen Verpflichtung (§ 1 Abs. 4 des Mietvertrages, Bl. 41 d. A. ), ausschließlich Waren aus ökologischer Herstellung nach den AGÖL-Richtlinien herzustellen und anzubieten, selbst zu bestimmen. Ein weiter gehender Inhalt oder Umfang der Speisekarte zu Art und Weise des Getränke- und Speisenangebotes der Klägerin im Einzelnen ist mietvertraglich nicht vorgegeben. Insbesondere fehlt es an einer Definition eines zu erbringenden Angebotes etwa nach Maßgabe einer "uneingeschränkten" Speisekarte, sodass die Beanstandung der Klägerin, die Beklagte habe am Montag und Dienstag den 11. und 12. Dezember 2000 "nur eine eingeschränkte Speisekarte" angeboten, nicht nachzuvollziehen ist. Die zur Verdeutlichung des Begriffs "eingeschränkte Speisekarte" vorgelegte Speisekarte für Montag, den 4. Dezember 2000 (Bl. 64 d. A. ) umfasst einen Salat und mehrere warme Gerichte und enthält damit ein Angebot, das aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten durchaus noch als gewöhnliches Gaststättenangebot akzeptiert werden kann. Der an den Hinweis auf die "eingeschränkte Speisekarte" geknüpfte Vorwurf, dass "dieses Verhalten image- und geschäftsschädigend . . . " sei, ist deshalb unberechtigt. Vielmehr steht es der Klägerin frei, im Rahmen der eingegangenen mietvertraglichen Verpflichtung ihr Speisen- und Getränkeangebot selbst zu bestimmen. Eine (untere) Grenze findet dieses gewisse "Selbstbestimmungsrecht" erst dann, wenn das Speisen- und Getränkeangebot so dürftig ist, dass es einer (unzulässigen) Betriebseinstellung gleichkommt. Einen solchen Fall hat es aber, wie mangels entsprechenden Parteivortrages anzunehmen ist, bislang nicht gegeben; das Angebot der Speisekarte vom 4. Dezember 2000 vermittelt einem Dritten nicht den Eindruck, dass die Gaststätte nicht betrieben werde.

3.

Der zulässige Feststellungsantrag zu Ziffer 3 (Berechtigung einer Mietkürzung um 20 % monatlich bis zur Eröffnung der Käserei, d. h. die Feststellung, dass die Beklagte bis zur Eröffnung der Käserei nicht mehr als einen um 20 % ermäßigten Mietzins zu zahlen hat) ist sachlich nicht gerechtfertigt.

a)

Die Käserei gehört zwar mit den anderen in der "Vorbemerkung" des Mietvertrages aufgeführten Betrieben, darunter die von der Klägerin betriebene Gaststätte, zum Konzept der "####### ", dessen Umsetzung "Geschäftsgrundlage für den Abschluß dieses Mietvertrages ist" (Bl. 40 d. A. ). Daraus folgt aber mangels hierfür sprechenden Vortrages der Parteien und sonstiger Anhaltspunkte noch nicht, dass durch das (derzeitige) Fehlen der Käserei das vertragliche Synallagma (d. h. das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung) so erheblich gestört wäre, dass der Mietvertrag in der Weise anzupassen wäre, dass der Mietzins wegen der fehlenden Käserei zu ermäßigen wäre. Die Klägerin hat vielmehr in Kenntnis des Fehlens der Käserei den Mietzins vorbehaltlos seit Aufnahme des Gaststättenbetriebes "im Herbst 1999" (vgl. § 2 des Mietvertrages, Bl. 42 d. A. ), spätestens jedenfalls ab Januar 2000 bis einschließlich Januar 2001 gezahlt, ohne dass ihr die Beklagte einen alsbaldigen verbindlichen Termin genannt hätte, zu dem die Käserei ihren Betrieb aufnehmen würde; die Klägerin hat somit das Mietobjekt und sein Umfeld, so wie es ihr zur Verfügung gestellt worden war, akzeptiert.

b)

Die fehlende Käserei ist zwar kein Umstand, der dem Mietobjekt selbst anhaftet. Allerdings ist mit der Einbindung der gemieteten Gaststätte in das Konzept "####### " das Vorhandensein der Käserei als Teil dieses Konzeptes auch Teil der Umweltbeziehung der Gaststätte. Ob deshalb das Fehlen der Käserei ein die Gebrauchstauglichkeit der Gaststätte mehr als nur unerheblich mindernder Mangel ist, sodass die Miete gemindert wäre, kann jedoch aus den nachfolgenden Gründen offen bleiben.

c)

Selbst wenn nämlich das Fehlen der Käserei ein Mangel der gemieteten Gaststätte wäre, was im Folgenden unterstellt wird, wäre eine Mietminderung verwirkt, da die Klägerin jedenfalls den Mietzins das ganze Jahr 2000 und auch noch im Januar 2001 vorbehaltlos und in Kenntnis des Fehlens der Käserei gezahlt hat. Das bedeutet, dass sie weder geleisteten Mietzins rückwirkend ganz oder teilweise zurückverlangen könnte (vgl. § 814 BGB) noch dass sie für die Zukunft nur verpflichtet wäre, einen geminderten Mietzins zu zahlen.

aa)

Bei Übernahme des Mietobjekts (nach dem Mietvertrage Bl. 42 d. A. ) "voraussichtlich im Herbst 1999", jedenfalls spätestens im Januar 2000, war die Käserei zwar, wie der Klägerin bekannt war, (noch) nicht vorhanden. Daraus folgt aber noch nicht, dass das Fehlen der Käserei ein anfänglicher (unterstellter) Mangel des Mietobjekts gewesen wäre. Denn eine exakt gleichzeitige Betriebsaufnahme aller auf dem Gelände der "####### " vorgesehenen verschiedenen selbstständigen Unternehmungen war nicht vereinbart und deshalb auch nicht zu erwarten, da sich bei der Neueinrichtung verschiedener Betriebe - auch wenn dies im Rahmen eines Konzepts geschieht - gewisse von Betrieb zu Betrieb unterschiedlich lange Verzögerungen nicht vermeiden lassen und von den Beteiligten hingenommen werden. Die Klägerin konnte aber, wie mangels entgegenstehender Anhaltspunkte anzunehmen ist, erwarten, dass die Beklagte, die seit Vertragsabschluss am 26. Juni 1998 bis zur Übernahme der Gaststättenbewirtschaftung durch die Klägerin Ende 1999 oder Anfang 2000 ausreichend Zeit gehabt hatte, einen Käsereibetreiber zu finden und mit ihm einen Mietvertrag abzuschließen, einen solchen Vertrag jedenfalls alsbald abschließen werde, sodass einer zeitlich absehbaren Betriebsaufnahme (auch) der Käserei nach Beginn der Gaststättenbewirtschaftung nichts mehr im Wege stand. Zwar mag die Klägerin, wie von der Beklagten vorgetragen, bei Übernahme des Mietobjekts gewusst haben, dass damals ein Mietvertrag mit einem Käsereibetreiber noch nicht abgeschlossen war (vgl. Bl. 99, 100 d. A. ). Hieraus folgt aber noch nicht, dass damit auch völlig ungewiss war, wann eine Käserei auf dem Gelände der "####### " eröffnet würde. Denn immerhin konnte die Klägerin annehmen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Bemühungen um eine vollständige Umsetzung des mietvertraglich vereinbarten "Konzepts", zu dem auch der Betrieb einer Käserei gehört, wenigstens Vorgespräche mit einem oder mehreren Interessenten führte, die, nachdem etwa anderthalb Jahre verstrichen waren, zu einem zeitlich absehbaren Mietvertragsabschluss führen würden. Somit liegt in der Tatsache, dass eine Käserei auch noch mehrere Wochen (d. h. etwa ein Monat) nach Aufnahme des Gaststättenbetriebes durch die Klägerin fehlte, ein nachträglich aufgetretener (unterstellter) Mangel des Mietobjekts. Die gleichwohl vorbehaltlose Zahlung des Mietzinses für das Jahr 2000 und für Januar 2001 führt dazu, dass die Klägerin § 539 BGB a. F. bzw. nunmehr § 536 b BGB n. F. mit der Minderung des Mietzinses wegen der fehlenden Käserei ausgeschlossen ist.

Einer Vermietung steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass nach § 5 Nr. 5 des Mietvertrages eine Minderung des Mietzinses nur zulässig ist, wenn sie unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Die Klägerin hat in der genannten Zeit die Miete nämlich bewusst und ohne Vorbehalt gezahlt, obwohl sie davon ausging, dass ihr gesetzliches Minderungsrecht nicht eingeschränkt war. Das folgt aus ihrem Schreiben vom 17. Januar 2001, mit dem sie eine Mietminderung ab Februar 2001 durch Ermäßigung der monatlichen Zahlungen angekündigt hat. Erst durch das Schreiben der Beklagten vom 29. Januar 2001 ist die Klägerin auf die vertragliche Einschränkung des Minderungsrechts hingewiesen worden. Da die Klägerin über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr nicht einmal einen Vorbehalt hinsichtlich der Rückforderung eines Teils der gezahlten Mieten geltend gemacht hat, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass wegen der fehlenden Käserei kein Gewährleistungsanspruch seitens der Klägerin erhoben würde.

bb)

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zu § 539 BGB a. F. (vgl. NZM 2000, 825; NJW 1997, 2674 [BGH 18.06.1997 - XII ZR 63/95]), der sich der Senat angeschlossen hat, führt die vorbehaltlose Zahlung des Mietzinses über eine längere Zeit in Kenntnis eines nach Übergabe der Mietsache entstandenen Mangels zu einem Verlust des Minderungsrechts (§ 539 BGB a. F. analog). Dabei hat es zu bleiben, wobei für die Zeit ab dem 1. September 2001 an die Stelle des § 539 BGB a. F. analog nunmehr § 536 b BGB n. F. analog getreten ist (so auch OLG Naumburg NJW 2002, 1132, 1133) [OLG Naumburg 27.11.2001 - 9 U 186/01].

(1)

§ 536 b BGB n. F. und § 539 BGB a. F. sind inhaltlich gleich. Sie bestimmen, dass ein Mieter, der bei Abschluss des Mietvertrages den Mangel der Mietsache kennt oder eine mangelhafte Mietsache annimmt, ohne sich seine Rechte wegen des Mangels vorzubehalten, Gewährleistungsansprüche verliert. Der Gesetzgeber hat nach wie vor den in der Praxis häufig vorkommenden vergleichbaren Fall, der bei der gewerblichen Vermietung von erheblicher Bedeutung ist, nicht erkennbar geregelt, dass ein Mangel während der Mietzeit auftritt und der Mieter in Kenntnis dessen die Miete längere Zeit vorbehaltlos zahlt. Die (entsprechende) Anwendung des § 539 BGB a. F. beruht letztlich auf dem Gesichtspunkt der Verwirkung; durch die Anmietung, Entgegennahme oder durch vorbehaltlose Zahlung des Mietzinses für längere Zeit gibt der Mieter zu erkennen, dass ihm die Mietsache trotz ihrer Mangelhaftigkeit den vereinbarten Preis wert ist und ist und er Gewährleistungsrechte in Zukunft nicht mehr geltend machen werde. Gegen die analoge Anwendung des § 539 BGB a. F. bzw. § 536 c BGB n. F. kann nicht ins Feld geführt werden, dass hierdurch der "langmütige" Mieter im Vergleich zu dem rechtsbewussten Mieter benachteiligt wird, wenn er in dem Wunsch, es mit dem Vermieter nicht zum Streit kommen zu lassen, trotz Mängelanzeige weiterhin vorbehaltlos für längere Zeit den Mietzins zahlt (vgl. aber Langenberg NZM 2001, 212, 213; Wichert ZMR 2001, 262, 263). Denn ein vergleichbarer Mieter, der um Streit zu vermeiden, zwar Mängel rügt, das Mietobjekt aber gleichwohl in Kenntnis des Mangels anmietet oder annimmt, hätte nach der ausdrücklichen Regelung des § 539 BGB a. F. bzw. § 536 b BGB n. F. Gewährleistungsrechte verloren; somit würden vergleichbare Fälle unterschiedlich behandelt, ohne dass es hierfür einen sachgerechten Ansatz gäbe. Vielmehr ist entgegen den Ausführungen in der Entwurfsbegründung weiter davon auszugehen, dass § 536 b BGB n. F. wie bisher § 539 BGB a. F. analog bei nachträglicher Kenntnis des Mieters von Mängeln und längerfristiger vorbehaltloser Zahlung des Mietzinses angewendet werden kann (vgl. auch Haas, "Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz" § 536 b BGB Rn. 3).

(2)

Der Gesetzgeber hat zwar bewusst den Fall der vorbehaltlosen längerfristigen Zahlung des Mietzinses in Kenntnis eines nachträglich aufgetretenen Mangels nicht geregelt, weil er schon nach bisherigem Recht die Analogie mangels einer Gesetzeslücke im Hinblick auf § 545 Abs. 2 BGB a. F. (Unterlassung der Mängelanzeige) für verfehlt hält (Reg. E. -Begründung S. 106 f. ). Diese Auffassung hat aber im Gesetz keinen hinreichenden Niederschlag gefunden. Aus der bloßen Umstellung inhaltlich unveränderter Vorschriften (nämlich unmittelbare Folge von 536 b BGB und § 536 c aufeinander anstelle der etwas weiter auseinander stehenden bisherigen entsprechenden Vorschriften § 539 BGB a. F. und § 545 BGB a. F. ) ergibt sich dies nicht; die andere Einreihung der neuen Vorschriften in das Gesetz besagt nichts (so auch Sternel ZMR 2002, 1, 2) . Der Regelungsbereich des § 545 Abs. 2 BGB a. F. = § 536 c Abs. 2 BGB n. F. deckt denjenigen der entsprechenden Anwendung des § 539 BGB a. F. nicht ab. Denn selbst dann, wenn eine Anzeigepflicht nicht besteht (etwa weil der Vermieter den Mangel kennt), kann der Mieter ein Verhalten an den Tag legen, aufgrund dessen der Vermieter annehmen darf, dem Mieter sei die Mietsache auch in ihrem fehlerhaften Zustand ihren Preis wert oder er habe sich sonst mit dem Mangel abgefunden (vgl. auch Sternel ZMR 2002, 1, 2). Die analoge Anwendung des § 539 BGB a. F. beruht, wie ausgeführt, letztlich auf dem Gesichtpunkt der Verwirkung; die allgemeinen Regeln über die Verwirkung will der Gesetzgeber hingegen auch fortgelten lassen (Reg. -E. -Begründung S. 107).

Eine nicht tragfähige Auffassung in der Begründung zum Regierungsentwurf, die im Gesetz keinen Niederschlag gefunden hat, bindet die Rechtsprechung nicht (Sternel ZMR 2002, 1, 3; a. A. Wichert ZMR 2001, 262, 263). Es besteht kein Grund, die bisherige Praxis zur analogen Anwendung des § 539 BGB a. F. in Frage zu stellen (so auch Eckert, NZM 2001, 409, 412).

4.

Aus dem zu Ziffer 3 Gesagten folgt, dass auch 20 % des für Februar 2001 gezahlten Mietzinses nicht aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangt werden können, weil eine Minderung des Mietzinses um 20 % jedenfalls wegen Verwirkung der Gewährleistungsrechte (§ 539 BGB a. F. ) ausgeschlossen ist.

5.

Die Revision ist hinsichtlich der Klageanträge zu Ziff. 3 und 4 (Feststellung der Berechtigung zur Mietminderung, d. h. Feststellung dahin, dass die Klägerin nur einen um 20 % geminderten Mietzins bis zur Eröffnung der Käserei zu zahlen verpflichtet ist und Zahlung von 2. 592, 70 DM (entsprechend 1. 325, 63 EUR) nebst Zinsen) zuzulassen, da die Rechtssache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F. ). Durch die amtliche Begründung zu § 536 b BGB und die sich anschließende Fachdiskussion ist eine gewisse Unsicherheit darüber entstanden, ob § 536 b BGB wie bisher § 539 BGB analog für den Fall angewendet werden kann, dass der Mieter in Kenntnis eines nach Übergabe der Sache entstandenen Mangels den Mietzins längere Zeit vorbehaltlos zahlt. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu dieser Frage liegt bislang nicht vor. Es bedarf daher einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes hierzu, wobei zur Vermeidung der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen die Revision nicht nur hinsichtlich des Feststellungsantrages zu Ziff. 3, sondern auch hinsichtlich des Zahlungsantrages zu Ziff. 4, der 20 % der Februarmiete 2001 betrifft, die die Klägerin zunächst einbehalten und nach Hinweis auf die Klausel in § 5 Ziff. 5 des Mietvertrages (Beschränkung des Minderungsrechts, Bl. 47 d. A. ) gezahlt hat.

Hinsichtlich der übrigen (Feststellungs-) Klageanträge (zu Ziff. 1: Öffnungszeiten; zu Ziff. 2: Speisekarte) geht es um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung; die Erwägungen hierzu orientieren sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts erscheint deshalb auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

6.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO und § 26 Nr. 7 EGZPO.