I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Freistellung von Kosten der Rechtsverfolgung gegen eine Firma B. in Anspruch.

Die Parteien schlossen im Oktober 2008 einen Rechtsschutzversicherungsvertrag über "Privat und Verkehrsrechtsschutz für Nichtselbstständige ohne Arbeitsrechtsschutz" (Versicherungsschein Nr. 22034320569540, Anlage K 1, Bl. 9 f. d. A.), welchem die Versicherungsbedingungen der Beklagten, RSB 01/2008

(Anlage B 1, Bl. 28 ff. d. A.), zugrunde lagen. Ziffer 26.1 dieser Bedingungen lautet (Bl. 40, 41 d. A.):

"Versicherungsschutz besteht für den privaten und beruflichen Bereich des Versicherungsnehmers und seines ehelichen/eingetragenen oder laut Melderegister in häuslicher Gemeinschaft mit ihm wohnenden sonstigen Lebenspartners im Sinne der Ziff. 3.4.2 RSB, wenn diese keine gewerbliche, freiberufliche oder sonstige selbstständige Tätigkeit mit einem Gesamtumsatz von mehr als 10.000,00 € - bezogen auf das letzte Kalenderjahr - ausüben. Kein Versicherungsschutz besteht unabhängig von der Umsatzhöhe für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit einer der vorgenannten selbstständigen Tätigkeiten."

Im März/Mai 2009 erwarb der Kläger von der Firma B. eine Photovoltaikanlage, bestehend aus 1197 Modulen der Firma F. S. nebst Zubehör, mit einer Nennleistung von 86,782 kWp. Die Modulfläche beträgt insgesamt 862 qm, welche der Kläger auf einer eigens zu diesem Zweck angemieteten Dachfläche einer Geflügelhalle von insgesamt 950 qm montieren ließ. Für die Dachfläche zahlt er einen variablen Mietzins in Höhe von 5 % des erwirtschafteten Ertrags der Anlage. Der Kaufpreis der Anlage betrug insgesamt ca. 242.984 €. Diesen finanzierte der Kläger teilweise durch Darlehen, wobei im Rahmen der Projektfinanzierung der Fremdkapitalanteil so berechnet wurde, dass zum einen die Tilgung sowie die Zinsbelastung aus dem voraussichtlichen Ertrag der Anlage bedient werden konnten und zum anderen die Eigenkapitalverzinsung durch bestimmte betriebswirtschaftliche Effekte erhöht werden sollte. Der Fremdkapitalanteil ist so bemessen, dass er vor Ende der geförderten Laufzeit vollständig getilgt sein wird. Der Kläger erwartet einen jährlichen Umsatz in Höhe von ca. 29.700 €. Neben dieser Anlage betreibt er zwei weitere kleine Photovoltaikanlagen (7,2 und 9,4 kWp). Er verfügt über Einnahmen aus unselbstständiger Tätigkeit und darüber hinaus über Mieteinnahmen. Einzige Geschäftshandlung zum Betreiben der Photovoltaikanlage ist das jährliche Ablesen des Zählers, welches zumeist vom Stromversorger vorgenommen wird. Es besteht eine Abnahmepflicht des Energieversorgers, wobei das Entgelt gesetzlich bestimmt ist. Regelmäßige Reparaturarbeiten sind nicht erforderlich, weshalb das Betreiben der Anlage keinen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert. Die vom Kläger erworbene Anlage ist teilweise mangelhaft, weil einzelne Module beschädigt bzw. fehlerhaft montiert wurden. Der Kläger hat einen Betrag von 36.000 € der Rechnungssumme einbehalten und verfolgt seine Gewährleistungsansprüche gegen die Firma B.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, es handele sich um einen bedingungsgemäßen Versicherungsfall, weil die Anschaffung und der Betrieb der Photovoltaikanlage allein dem Privatbereich als Verwaltung eigenen Vermögens unterfiele. Sie stelle keine gewerbliche Tätigkeit dar und deshalb auch keine "sonstige selbstständige Tätigkeit" im Sinne der Ziffer 26.1 RSB 01/2008.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten der Rechtsverfolgung freizustellen, die dem Kläger für die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen bei der Verfolgung von Ansprüchen im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag des Klägers mit der Firma P. B. GmbH, M., über eine auf dem Gebäude Ü. Weg, T., zu montierende Photovoltaikanlage gegenüber der Firma P. B. GmbH entstehen, unter Abzug der vereinbarten Selbstbeteiligung von 150,00 €.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der Kauf und das Betreiben der Anlage stellten eine "sonstige selbstständige Tätigkeit" im Sinne von Ziff. 26.1 RSB dar, sodass kein Versicherungsschutz bestehe. Insbesondere sei die zu den ARB 1975 ergangene obergerichtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung gewerblicher und freiberuflicher Tätigkeit nicht anwendbar. Dort sei die Definition des Begriffes in Abgrenzung zu § 24 ARB erfolgt, den es in den RSB 01/2008 nicht gebe. Im Übrigen unterscheide sich Ziff. 26.1 RSB 01/2008 durch die Erweiterung der Ausschlussklausel um die Formulierung "oder sonstige selbstständige Tätigkeit".

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Rechtsschutzbedingungen der Beklagten weder den Begriff der freiberuflichen oder gewerblichen Tätigkeit noch den Begriff der sonstigen selbstständigen Tätigkeit selbst definierten. Es könne allenfalls eine negative Abgrenzung zur freiberuflichen und gewerblichen Tätigkeit vorgenommen werden. Weder der Wortlaut noch die systematische Stellung der streitgegenständlichen Vorschrift ließen jedoch deutlich erkennen, welche konkreten Tätigkeiten unter den Begriff der sonstigen selbstständigen Tätigkeit zu fassen sind. An dieser Stelle hätten bereits Zweifel an der inhaltlichen Bestimmtheit der vorformulierten Vertragsbedingung selbst entstehen können. Indes hat sich die Kammer an der höchstrichterlichen Entscheidung zu den vorhergehenden bzw. vergleichbaren Vorschriften in den Rechtsschutzbedingungen der Versicherer orientiert. Danach gehöre grundsätzlich die Verwaltung eigenen Vermögens, auch wenn es beträchtlich sei, zum privaten Bereich und sei keine Berufsausübung. Die Aufnahme von Fremdmitteln könne zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung gehören und lasse deshalb nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe oder eine freiberufliche Tätigkeit schließen. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung stelle weder das Erwerben noch das Betreiben der Photovoltaikanlage eine Berufsausübung dar. Es handele sich schon um keine beruflich, gewerblich oder freiberuflich betriebene Tätigkeit des Klägers. Vielmehr sei die Photovoltaikanlage als Vermögensanlage angeschafft worden, ohne dass eine weitere Tätigkeit des Klägers selbst erforderlich sei. Für den Betrieb sei ein planmäßiger Geschäftsbetrieb nicht erforderlich. Es bestehe eine Abnahmepflicht der Energieversorger nach dem EEG, sodass ein "Arbeiten" am Markt nicht erforderlich sei. Die Teilhabe am Wirtschaftsleben sei bspw. im Vergleich zur Wertpapieranlage äußerst gering. Das Entgelt für die erzeugte Strommenge sei gesetzlich bestimmt, sodass die Anlage selbst relativ risikoarm und nicht spekulativ betrieben werde und letztlich für das Betreiben auch keine besonderen Kenntnisse erforderlich seien.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546 ZPO analog) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO). Dem Kläger steht ein Anspruch auf Gewährung von Kostenschutz zur Durchsetzung seiner Gewährleistungsansprüche gegenüber der Firma B. GmbH aus dem mit der Beklagten geschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrag gemäß § 1 Satz 1 VVG i. V. m. Ziff. 1, 2.4 und 25.1 RSB 01/2008 zu.

Der Risikoausschluss für selbstständige Tätigkeiten gemäß Ziff. 25.1 Satz 2 RSB 01/2008 greift nicht ein.

1. Die Klausel der Beklagten entspricht den nahezu identischen Regelungen in § 25 ARB 1994 und ARB 2000 (vgl. Stahl in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 7. Aufl. 2004, § 25 ARB 1994/2000, Rdnr. 1). Von § 25 Abs. 1 ARB 1975 unterscheidet sie sich u. a. dadurch, dass anstelle der Formulierung ´Die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit einer selbständigen oder freiberuflichen Tätigkeit ist vom Versicherungsschutz ausgeschlossen´ (ARB 75), kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit einer gewerblichen, freiberuflichen oder sonstigen selbstständigen Tätigkeit besteht. Damit kann Versicherungsschutz für die Interessenwahrnehmung "im Zusammenhang mit" einer irgendwie gearteten selbstständigen Tätigkeit (Stahl in: Harbauer, ARB 1994/2000, aaO.) auch eine Nebentätigkeit (Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. 2010, § 25 ARB 2008, Rdnr. 1) ausgeschlossen werden. Die Verwaltung eigenen Vermögens, wenn auch nur in eingeschränktem Umfang, wird nicht vom Versicherungsschutz ausgeschlossen (so der Fall im Urteil des Senats vom 22. November 2007 - 8 U 110/07, VersR 2008, 636 ff., zitiert nach juris). Grundsätzlich gehört die Verwaltung eigenen Vermögens, auch wenn es beträchtlich ist, zum privaten Bereich und stellt keine Berufsausübung dar (BGH, aaO., Urteil des Senats vom 29. Juli 2004 - 8 U 16/04, VersR 2005, 1139. OLG Bamberg, NJWRR 1994, 1507. LG Koblenz, RuS 1998, 468. Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 25 ARB 1975, Rdnr. 5. Harbauer, ARB, 7. Aufl., § 24 ARB 1995, Rdnr. 11. § 25 Rdnr. 21). Weiterhin ist es deshalb erforderlich, den Bereich sonstiger selbstständiger Tätigkeiten vom privaten Bereich abzugrenzen, für den Ziff. 25.1. Satz 1 RSB 01/2008 ausdrücklich und positiv formuliert Rechtsschutz gewährt. Hierzu kann auf die vom Kläger in beiden Instanzen wiederholt wörtlich zitierten Ausführungen von Prölss verwiesen werden (Prölss, Risikoausschlüsse in der Rechtsschutzversicherung, Teil II, r+s 2005, 269 [274]):

"So viel zu den ARB 75, was die Bestimmung der Ausübung eines Gewerbes oder freien Berufs anbelangt. Die ARB 94 haben in § 25 Abs. 1 Satz 2 (und auch in § 26 Abs. 1 Satz 2) den Ausschluss etwas anders formuliert. Danach besteht kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit einer gewerblichen, freiberuflichen und sonstigen selbstständigen Tätigkeit. Es fällt also jede selbstständige Tätigkeit unter den Ausschluss. Allerdings ist in der primären Risikobeschreibung des § 25 Abs. 1 Satz 1 davon die Rede, dass Versicherungsschutz für den privaten und den beruflichen Bereich gewährt wird. Daraus folgt, dass die selbstständige Tätigkeit nicht in den privaten Bereich fallen darf, wenn der Ausschluss eingreifen soll. Demgemäß bleibt das Problem der Abgrenzung selbstständiger Tätigkeiten von der schlichten Verwaltung privaten Vermögens bestehen und ist auch nach denselben Kriterien zu lösen wie bei der Geltung der ARB 75. denn nach wie vor gehört die Verwaltung privaten Vermögens zum privaten Bereich, wenn sie nicht berufsmäßig betrieben wird. Dagegen setzt der Ausschluss im Hinblick auf selbstständige Tätigkeiten, die nicht in den privaten Bereich fallen, nicht voraus, dass diese gewerblich oder freiberuflich ausgeübt werden und damit auch keine irgend geartete Nachhaltigkeit. Das bedeutet, dass jede auf Gewinnerzielung gerichtete selbstständige Tätigkeit, bei der es sich nicht um die Verwaltung privaten Vermögens handelt, vom Ausschluss betroffen ist.".

2. Zum Begriff der selbstständigen Tätigkeiten wird auf die zur ARB 1975 ergangene Rechtsprechung und deren Kommentierung verwiesen (Stahl in: Harbauer, ARB, 7. Aufl., ARB 1994/2000, Rdnr. 1).

a) In einer zu § 25 Abs. 1 Satz 2 ARB 1975 ergangenen Entscheidung hatte der Bundesgerichtshof ausgeführt, unter dem Begriff der selbstständigen oder freiberuflichen Tätigkeit sei die eines Gewerbetreibenden oder freiberuflich Tätigen im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 ARB zu verstehen (VersR 1992, 1510[BGH 23.09.1992 - IV ZR 196/91]). Da der durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht annehmen könne, der Versicherer wolle mit seinen Versicherungsbedingungen eine Deckungslücke entstehen lassen, müsse die Auslegung dahin vorgenommen werden, dass eine den Versicherungsschutz nach § 25 Abs. 1 Satz 2 ARB 1975 ausschließende Tätigkeit eine solche ist, für die der Versicherungsnehmer nach § 24 ARB Versicherungsschutz erhalte. Hieraus folge, dass auch in der Rechtsschutzversicherung das Risiko entweder dem nach § 25 ARB versicherbaren privaten Bereich oder dem nach § 24 ARB zu versichernden Bereich eines Gewerbetreibenden oder freiberuflich Tätigen zuzuordnen ist. Auf dieser Grundlage ist der BGH davon ausgegangen, unter einem Gewerbebetrieb sei ein berufsmäßiger Geschäftsbetrieb zu verstehen, der von der Absicht dauernder Gewinnerzielung beherrscht wird. Die Verwaltung eigenen Vermögens, auch wenn es beträchtlich ist, gehört grundsätzlich zum privaten Bereich und stellt keine Berufsausübung dar (s. o. m. N.).

b) "Selbstständig" sind nach allgemeinem Sprachgebrauch u. a. Erwerbstätige, die einen Betrieb insbesondere gewerblicher Art wirtschaftlich und organisatorisch als Eigentümer oder Pächter führen (BGH, NJW 1978, 816, 817 [BGH 31.01.1978 - VI ZR 32/77]). Erforderlich ist also eine fortgesetzte Tätigkeit, die sich als Beteiligung am Wirtschaftsleben darstellt und sich in einem nach außen selbstständigen, von der privaten Lebenssphäre abgrenzbaren Lebensbereich vollzieht (vgl. LG Hechingen, ZfS 1986, 272, 273). Maßgebend ist, ob der Umfang der Vermögensverwaltung einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung der Geschäfte (BGH, aaO.). Der Sinn und Zweck der Ausschlussklauseln für selbstständige Tätigkeit besteht weiterhin darin, eine Überschneidung zwischen den Deckungsbereichen der Rechtsschutzversicherung für Selbstständige (Ziff. 23 RSB 01/2008) und nichtselbstständige (Ziffern 25 und 26 RSB 01/2008) zu vermeiden, weil das Rechtskostenrisiko Selbstständiger regelmäßig höher ist als das von Nichtselbstständigen. Aus Gründen der Prämien und Tarifkalkulation sollen deshalb gewöhnlich umfangreichere Aktivitäten im selbstständigen Bereich mit höherem Risikopotential aus dem Anwendungsbereich der Ziffern 25, 26 RSB ausgenommen werden, deren Versicherung - wenn überhaupt - nur über den in der Regel teureren Tarif nach Ziff. 23 RSB möglich ist (vgl. Senat vom 22. November 2007, jurisRdnr. 29 m. w. N.).

3. Eine derartige selbstständige Tätigkeit liegt bei dem Betrieb der Photovoltaikanlage durch den Kläger nicht vor. Diese erfordert für die notwendigen oder nützlichen Geschäfte keinen planmäßigen Geschäftsbetrieb - wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung dieser Geschäfte.

a) Die einzige Geschäftshandlung liegt in dem jährlichen Ablesen der Zählerstände, welches zumeist vom Stromversorger vorgenommen wird. Dieser ist nach EEG gesetzlich verpflichtet, die erzeugte Strommenge zum festgelegten Preis abzunehmen. Ein "Arbeiten" am Markt ist nicht erforderlich. Wie bereits das Landgericht angeführt hat, ist die Teilhabe am Wirtschaftsleben im Vergleich zur Wertpapieranlage äußerst gering. Beim Betrieb der Anlage bestehen also keine Risiken durch den Verkauf der Ware "Strom", sondern allein durch das Vorhandensein und den Betrieb der Anlage. Damit stellt sich der Betrieb einer Photovoltaikanlage mehr als eine Geldanlage mit "festem Zins" bzw. "garantiertem Ertrag" dar. Die private Vermögensverwaltung durch Erwerb, Verkauf und Vermietung eigener Immobilien erfordert regelmäßig einen größeren Umfang der für die Verwaltung notwendigen oder nützlichen Geschäfte. Der Kläger verfügt über weitere Vermögensanlagen und Einkünfte aus unselbstständiger Tätigkeit und aus Vermietung. Aus dem Betrieb der hier gegenständlichen Photovoltaikanlage erwartet er einen Jahresumsatz von ca. 29.700 €. Dies entspricht knapp 2.500 € monatlich, von denen sich die Anlage refinanzieren muss. Mit einem Anschaffungspreis von knapp 243.000 € entspricht der Wert der Anlage allenfalls einer kleineren Immobilie, deren Anschaffung als Kapitalanlage ohne weiteres der privaten Vermögensverwaltung zugeordnet werden kann. Daraus folgt nicht, dass der Kläger neben der Photovoltaikanlage keine sonstige berufliche Tätigkeit mehr ausüben kann und die mit der Anlage erzielten Einkünfte einkommensersetzend sind.

b) Auch die Aufnahme von Fremdmitteln oder gar die überwiegende Fremdfinanzierung ist kein geeignetes Abgrenzungskriterium. Sie kann zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung gehören und lässt deshalb nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe oder eine die private Vermögensverwaltung ausschließende sonstige selbständige Tätigkeit schließen (vgl. BGH, aaO.). Erst wenn bspw. die Verwaltung und Verwertung eines Wertpapier oder Grundbesitzes einen solchen Umfang annimmt, dass daraus auf die Absicht zu schließen ist, der Besitzer wolle sich damit eine berufsmäßige Einnahmequelle verschaffen, ist die Grenze zur selbstständigen Berufstätigkeit hin überschritten (Stahl in: Harbauer, ARB 1975, § 25 Rdnr. 21).

c) Dass die Verwaltung privaten Vermögens auf Dauer angelegt ist, versteht sich ebenso von selbst, wie dass sie auf die Mehrung des Vermögens ausgerichtet ist (BGH, aaO.). Insofern ist es entgegen der Beklagten auch nicht "entlarvend", wenn der Kläger schriftsätzlich von einem "betriebswirtschaftlichen Effekt" spricht. Ausschlaggebendes Kriterium für die Abgrenzung der privaten von der berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist der Umfang der für die Verwaltung notwendigen oder nützlichen Geschäfte (BGH, aaO.).

4. Entgegen der Auffassung der Beklagten führt die Formulierung zur "sonstigen selbstständigen Tätigkeit" in den RSB 01/2008 nicht deshalb zu einem anderen Ergebnis, weil die zu den ARB 1975 ergangene Rechtsprechung überhaupt nicht mehr einschlägig wäre. Zwar fasst die Formulierung in Ziff. 25.1 RSB 01/2008 mit dieser Formulierung den Ausschluss weiter als die ARB 1975, welche allein auf Gewerbetreibende und freiberuflich Tätige abstellte und der BGH offen ließ, ob insoweit eine "sonstige selbstständige Tätigkeit" nach dem damaligen § 24 Abs. 1 ARB für freiberuflich Tätige und Gewerbetreibende versicherbar sein sollte (BGH, aaO., zitiert nach juris, Rdnr. 12). Dies streitet aber gerade nicht für die Auffassung der Beklagten, denn bei Ziff. 25.1 Satz 2 ARB handelt es sich um einen Risikoausschluss, der eine bestimmte Leistung aus dem versicherten Umfang, nämlich Rechtsschutz für den privaten Bereich zu gewähren, herauslöst. Wenn die Beklagte meint, durch die Verwendung der Formulierung ´sonstige selbstständige Tätigkeit" im Ausschlusstatbestand definiere sich der private Bereich nach Ziff. 25.1 Satz 1 RSB 01/08 ´enger´ beschreibt sie nichts anderes. Damit ist den Versicherungsbedingungen für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer aber dem Wortlaut nach gerade nicht zu entnehmen, dass die private Vermögensverwaltung nicht dem ausdrücklich versicherten ´privaten Bereich´ unterfallen soll.

Nach ständiger Rechtsprechung sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung verstehen muss. Dieser Grundsatz erfährt eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. "Selbstständige Tätigkeit" ist jedoch kein fest umrissener Begriff in der Rechtssprache (BGH, aaO., zitiert nach juris, Rdnr. 10). Deshalb ist auch für den verständigen Versicherungsnehmer nicht zu entnehmen, dass durch die Formulierung "sonstige selbstständige Tätigkeiten" Versicherungsschutz aus dem privaten Bereich, nämlich der privaten Vermögensverwaltung, herausgelöst werden soll. Selbst wenn für eine "sonstige selbstständige Tätigkeit" kein planmäßiger Geschäftsbetrieb und kein berufsmäßiges Betreiben erforderlich sein sollen, erfordert auch die hier verwendete Klausel immer noch, dass die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen im Zusammenhang mit einer selbstständigen Tätigkeit stehen muss (Senat, aaO.), weil für den privaten Bereich ohne Einschränkungen Versicherungsschutz besteht. Unklarheiten bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gehen zu lasten des Verwenders. Die Beklagte hat es in der Hand, in ihren Bedingungen klar, deutlich und unmissverständlich zu formulieren, was dem versicherten ´privaten Bereich´ unterfällt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich nicht um "neue Grundsätze", sondern lediglich die Anwendung bestehender Auslegungen auf ein relativ neues Modell einer Kapitalanlage, nämlich den Betrieb von Photovoltaikanlagen.