(gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO):

I.

Im Rechtsstreit 4 O 136/03 LG Hannover (14 U 168/05 Senat) machten die Beklagten - damals als Kläger - Ansprüche auf Architektenhonorar gegenüber dem Kläger geltend und hatten damit vor dem Landgericht zunächst Erfolg. Sie vollstreckten vorläufig aus dem Urteil. Im anschließenden Berufungsverfahren änderte der Senat die Entscheidung des Landgerichts und wies die Klage ab. Infolgedessen waren die Beklagten verpflichtet, gemäß § 717 Abs. 2 ZPO den zu Unrecht vollstreckten Betrag zurückzuzahlen.

In einem weiteren Prozess (4 O 50/07 LG Hannover = 3 U 121/07 OLG Celle) verklagte der Kläger die Sparkasse H. als Bürgin für den Vollstreckungsschaden gemäß § 717 Abs. 2 ZPO auf Schadensersatz. Das Landgericht Hannover vertrat dazu die Auffassung, auf diesen Schadensersatzanspruch aus der unberechtigten Vollstreckung seien Teilzahlungen von Versicherungen der Beklagten zu verrechnen auf einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen eines Wasserschadens bei einem Bauvorhaben, das die Beklagten als Architekten betreut und bei dem sie für Bauüberwachungsfehler einzustehen hatten. Auf diese Ansprüche wurden dem Kläger im Vorverfahren 14 U 168/05 vom Senat gegenüber den Beklagten (in jenem Verfahren Kläger) Schadensersatzansprüche zugebilligt, mit denen er im Wege der Aufrechnung die Restklageforderung der Beklagten im Vorprozess zum Erlöschen bringen konnte. Der Schadensersatzanspruch "Wasserschaden" überstieg die Architektenhonorarforderung des Vorprozesses 14 U 168/05. Soweit der Schadensersatzanspruch nicht schon im Wege der Aufrechnung im Vorprozess "verbraucht" worden ist, ist er im vorliegenden Rechtsstreit streitbefangen gewesen. Diese Forderung errechnet sich aus den Gesamtansprüchen von 432.037,95 EUR, von denen sämtliche Gegenansprüche der Beklagten abgezogen wurden, d.h. das volle Architektenhonorar von 141.475,74 EUR sowie die Zahlungen der Versicherungen von insgesamt 87.210,47 EUR. Von der Restforderung von 203.351,74 EUR hat der Kläger (lediglich) 114.809,97 EUR geltend gemacht, weil er zusätzlich die gesondert geltend gemachten, zu Unrecht vollstreckten 84.143,27 EUR nebst Zinsen abgezogen hatte. Das Landgericht hat diesen Betrag rechtskräftig zuerkannt.

Darüber hinaus hat der Kläger erstinstanzlich einen Feststellungsantrag gestellt (Bl. 85 d.A.) aus folgenden Erwägungen: Wenn die Auffassung des Landgerichts im Urteil 4 O 50/07 vor dem OLG Celle bestätigt worden wäre, wären die insoweit verrechneten Versicherungsleistungen auf den Schadensersatzanspruch gemäß § 717 Abs. 2 ZPO "verbraucht" worden. Dies hätte bedeutet, dass ihm die entsprechenden Forderungen nicht mehr zur Verfügung gestanden und damit auch im vorliegenden Verfahren nicht mehr auf den restlichen Schadensersatzanspruch hätten verrechnet werden können. Der mit der Klage geltend gemachte Betrag von 114.809,97 EUR hätte dann um den im Parallelprozess "verrechneten" Betrag von 87.210,47 EUR erhöht werden müssen. Wenn das OLG das Urteil des Landgerichts bestätigt hätte, wäre zwar der Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 717 Abs. 2 ZPO erloschen und insoweit die Klage gegenüber der Bürgin erfolglos geblieben. Die Teilzahlungen der Versicherung hätten aber nicht bei dem Schadensersatzanspruch "Wasserschaden" berücksichtigt werden können. Der Schadensersatzanspruch wäre dann höher gewesen. Der Kläger hat deshalb bedingt und auf den Betrag von maximal 87.210,47 EUR begrenzt Feststellungsklage erhoben, soweit die Entscheidung des Landgerichts Hannover von dem Oberlandesgericht Celle bestätigt worden wäre. Nachdem der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts die Rechtsansicht des Klägers im Wesentlichen bestätigte und die im Parallelprozess gegenüber der Sparkasse H. geltend gemachte Forderung insgesamt durch weitere Zahlungen der Versicherung ausgeglichen wurde, hat der Kläger den Rechtsstreit insoweit - bezogen auf den Feststellungsantrag - für erledigt erklärt. Die Beklagten haben sich dem Erledigungsantrag nicht angeschlossen und sich auf anderweitige Rechtshängigkeit berufen.

Damit haben sie wiederum vor dem Landgericht Erfolg gehabt. Die Kammer hat die Klage insoweit für unbegründet erachtet. der Feststellungsanspruch sei stets unzulässig gewesen, weshalb eine Erledigung der Hauptsache nicht eingetreten sei. Dem Kläger habe kein Feststellungsinteresse gehabt und hätte im Hinblick auf die Vorgreiflichkeit des vor dem Oberlandesgericht Celle anhängigen Rechtsstreits (3 U 121/07) die Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 ZPO beantragen müssen. Deshalb habe für den Feststellungsantrag kein Rechtsschutzinteresse bestanden.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Klägers. Ihm stehe unstreitig ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 114.809,97 EUR zu. Die Höhe dieses Betrags sei niemals abhängig gewesen vom Ausgang des parallel geführten Rechtsstreits gegen die Bürgin. Ihm hätten zwei Ansprüche zugestanden: zum einen der Schadensersatzanspruch aus der unberechtigten Vollstreckung im Verfahren 4 O 136/03 und zum andern der Schadensersatzanspruch aus dem Wasserschaden. Der Feststellungsanspruch habe die Unwägbarkeiten des Ausgangs des Verfahrens 3 U 121/07 berücksichtigt.

Um eine umfassende Sicherung der Forderungen zu erhalten sei es erforderlich gewesen, den Feststellungsantrag zu stellen. Im Übrigen sei für die Aussetzung des Verfahrens kein Antrag erforderlich.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Es habe sich insgesamt um einen einheitlichen Schadensersatzanspruch gehandelt. Die Feststellung habe sich auf den einheitlichen Anspruch bezogen.

Der Feststellungsantrag sei deshalb unzulässig gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstands und der gestellten Anträge wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil (Bl. 349 d.A.), den schriftlichen Hinweis der Senatsvorsitzenden vom 21. Juli 2008 (Bl. 530 d.A.), das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. August 2008 (Bl. 546 d.A.) sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die Berufung ist begründet:

1.

Der ursprünglich gestellte Feststellungsantrag war zulässig:

a)

Gegenstand des Zahlungsantrages war der nicht durch die Aufrechnung im Vorprozess 14 U 168/05 verbrauchte Rest des Schadensersatzanspruchs des Klägers wegen des Wasserschadens, für den die Beklagten voll einstandspflichtig sind. Die Klageforderung von 114.809,97 EUR wurde jedoch unter Berücksichtigung der von der Beklagtenseite (G., A. pp.) geleisteten Zahlungen von insges. 87.210,47 EUR berechnet. Nur diesen Schadensersatzanspruch wegen des Wasserschadens verlangte der Kläger (vgl. insbes. S. 2 und 18 des Schriftsatzes vom 20. Juni 2007, Bl. 66, 82 d.A.). Er hat von seinen Gesamtansprüchen, die er mit 432.037,95 EUR beziffert hat, sämtliche Gegenansprüche der Beklagten abgezogen, d.h. das volle Architektenhonorar von 141.475,74 EUR sowie die Zahlungen der Versicherungen von insgesamt 87.210,47 EUR. Danach ergab sich eine Restforderung von 203.351,74 EUR. Hiervon hat er in diesem Verfahren nur 114.809,97 EUR geltend gemacht.

Gegenstand des Rechtsstreits war dagegen nicht der Schadenersatzanspruch des Klägers gemäß § 717 Abs. 2 ZPO wegen der letztlich zu Unrecht erfolgten Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem im vorausgegangenen Rechtsstreit ergangenen erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts Hannover. Diesen Vollstreckungsschaden hat der Kläger in einem weiteren Prozess (4 O 50/07 LG Hannover) gegenüber der Sparkasse H. als Bürgin geltend gemacht. Hätte die Auffassung des Landgerichts Hannover in dem Verfahren 4 O 50/07 vor dem OLG Celle Bestand gehabt (was letztlich nicht der Fall war, womit der Kläger aber rechnen musste), wären die von ihm auf die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche wegen des Wasserschadens bereits angerechneten Zahlungen der Versicherungen verbraucht gewesen. Er hätte in dem Fall seinen Anspruch in diesem Verfahren um die 87.210,47 EUR wieder erhöhen müssen, da dieser Betrag anderenfalls zweimal angerechnet worden wäre, nämlich sowohl im vorliegenden Rechtsstreit als auch in dem Verfahren 4 O 50/07 LG Hannover, in dem der Kläger die Sparkasse H. als Bürgin auf den Vollstreckungsschaden in Anspruch genommen hatte. Genau diesem Umstand hat der Kläger mit seinem (bedingten) Feststellungsantrag Rechnung getragen.

b)

Eine doppelte Rechtshängigkeit lag nicht vor.

Anders als die Beklagten meinen handelt es sich nicht um denselben Anspruch. Der Feststellungsantrag bezog sich letztlich auf die Sicherung des Schadensersatzanspruchs "Wasserschaden". Hier wollte der Kläger einen Ausfall seiner unstreitig berechtigten - Forderung vermeiden. Demgegenüber ging es in dem Parallelverfahren gegenüber der Bürgin um den Schadensersatzanspruch gemäß § 717 Abs. 2 ZPO aus der unberechtigten Vollstreckung. Aufgrund der unberechtigten Vollstreckung im Parallelprozess hat der Kläger 87.210,47 EUR verloren. Die wollte er im Zuge des ihm zustehenden Schadensersatzanspruchs nach § 717 Abs. 2 ZPO zurückerhalten. Das gilt unabhängig von den Zahlungen der Versicherung. Wenn (und soweit) aber die Zahlungen der Versicherung auf diesen Schadensersatzanspruch des Klägers verrechnet worden wären, hätten sie nicht nochmals von dem Schadensersatzanspruch im Bereich Wasserschaden in Abzug gebracht werden dürfen. Die Entscheidung des Landgerichts führte somit zu einer doppelten Berücksichtigung der Versicherungsleistungen zu Lasten des Klägers, einmal auf den Vollstreckungsschaden, dann auf den Wasserschaden.

Darüber hinaus richtete sich die Klage im Parallelverfahren gegen die Bürgin. Das ist ein anderer Anspruch.

Zwar ist der Bürgschaftsanspruch in seinem Bestand abhängig von der Hauptforderung, er bleibt jedoch ein selbständiger Anspruch, der auch einer eigenständigen Verjährung unterliegt (vgl. dazu OLG Düsseldorf, NJWRR 2005, 1495, insb. jurisRdnr. 18. jurisPraxiskommentar BGB/Lakkis, Stand 10. Juli 2008, § 204 BGB, Rdnr. 119). Wenn es sich aber um einen selbständigen Anspruch handelt, ist der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit unberechtigt. Das von der Beklagten angeführte BGHUrteil (vom 17. Februar 1998 VI ZR 342/96, NJW 1998, 1633) ist damit nicht einschlägig: In jenem Fall war ein Schaden "in identischem Umfang" - der einheitliche Anspruch auf Ersatz von Verdienstausfall - zugleich Gegenstand einer Leistungs und Feststellungsklage gewesen (a.a.O., jurisRdnr. 14). Diese Identität liegt hier nicht vor.

c)

Da die Klage gegen den Bürgen keinen Einfluss auf die Verjährung der Hauptforderung hat und insoweit auch gesonderte Verjährungsfristen laufen, besteht das Feststellungsinteresse allein schon dann, wenn der Feststellungsantrag den Zweck haben soll, die Verjährung hinauszuschieben. Nach der Rechtsprechung des BGH ist dafür nicht einmal erforderlich, dass die Verjährungseinrede Erfolg haben wird. Schon die Zweifelhaftigkeit der Frage der Verjährung begrün det das Feststellungsinteresse (BGH, Urteil vom 7. April 1952 - III ZR 194/51, NJW 1952, 741. vom 12. März 1980 - VIII ZR 115/79, BGHZ 76, 222. Zöller/ Greger, ZPO, 26. Aufl., § 256 Rdnr. 8 a). Die Entscheidung des 3. Zivilsenats des OLG Celle im "Bürgenprozess" hatte zwar tatsächlich Einfluss auf den Bestand der Forderung, die durch den Feststellungsantrag auch gesichert werden sollte. Der Feststellungsantrag berücksichtigte das jedoch.

d)

Im Übrigen ist die Auffassung des Landgerichts, die Aussetzung des Verfahrens hätte von dem Kläger beantragt werden müssen, unvertretbar und findet im Gesetz keine Stütze. Die Aussetzung des Verfahrens bei Vorgreiflichkeit ist eine Ermessensentscheidung des Gerichts, die nicht von einem Antrag abhängt.

Eines Antrags bedarf es lediglich hinsichtlich der Aufhebung der Aussetzung in bestimmten Fällen, wenn die Betreibung des Rechtsstreits, der zu der Aussetzung Anlass gegeben hat, verzögert wird (vgl. § 155 ZPO).

Darum ging es hier nicht.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 713 sowie 543 Abs. 2 ZPO.

Der Senat hat die Streitwertfestsetzung für die erste Instanz gem. § 63 Abs. 3 Satz 1 ZPO von Amts wegen für die Zeit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses am 5. September 2007 abgeändert. Das Landgericht hat zunächst den Wert des Feststellungsantrags zutreffend mit 70.000 EUR beziffert (Bl. 249 d.A.). Für die im Urteil (LGU 2) vorgenommene Herabsetzung bestand kein Anlass.

Selbst wenn man mit der Kammer (LGU 5) den Feststellungsantrag nur mit einem "gerundeten Drittel" (der 87.210,47 EUR) berücksichtigen wollte, käme man auf etwa 29.000 EUR. Dann hätte der Gesamtstreitwert vor dem Erledigungsereignis in der Gebührenstufe bis 155.000 EUR liegen müssen, also in jedem Fall auch über den vom Landgericht festgesetzten 140.000 EUR. Darüber hinaus ist ein anteiliger Abschlag von 20% gegenüber einer entsprechenden Leistungsklage bei der positiven Feststellungsklage durchaus allgemein üblich (statt aller: Thomas/Putzo/ Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 3 Rdnr. 65). Gründe, davon abzugehen, sind nicht ersichtlich.

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