A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der E. e. GmbH auf Bezahlung von Entwicklungs- und Lieferkosten für elektronische Heizkostenverteiler und Wasserzähler in Anspruch.

Mit "Abtretung von Außenständen (Globalabtretung)" vom 9. Dezember 1996 (Anlage K 1, Bl. 35 d. A.) trat die E. e. GmbH (kurz E.) zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen der Sparkasse gegen die E., deren Geschäftsführer M. Z. und weitere Personen sämtliche, gegenwärtig und zukünftig zustehenden Forderungen "u. a. aus Warenlieferungen und Leistungen ... gegen alle Kunden bzw. Schuldner mit den Anfangsbuchstaben A - Z" ab.

Die Zedentin war ein Unternehmen, das auf die Entwicklung elektronischer Datensammler spezialisiert war, und befindet sich mittlerweile in Liquidation. Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Energieverbrauchsabrechnungen für Mietwohnungen durchführt. Mit dem Ingenieurbüro S. aus Bad H. hatte die Beklagte einen Vertrag über die Entwicklung eines elektronischen Heizkostenverteilers abgeschlossen, der wegen Insolvenz des Ingenieurbüros nicht beendet werden konnte.

Unter dem 8./11. Mai 2000 schlossen die E. als Auftragnehmerin und die Beklagte als Auftraggeberin eine "vertragliche Vereinbarung" (Anlage K 2, Bl. 37 - 48 d. A. nebst Anlagen 1 - 5), auf die wegen der Einzelheiten im Übrigen Bezug genommen wird. In dem Vertrag heißt es u.a.:

"Der Zweck des vorliegenden Vertrages besteht in der zügigen Durchführung der ... Entwicklungen durch E. unter weitestmöglicher Übernahme und Verwendung der bereits bestehenden Ergebnisse und Lösungen soweit diese E. vorliegen oder E. zur Verfügung gestellt werden."

Nach § 1 war Vertragsgegenstand u. a. "die Entwicklung zur Serien- bzw. Fertigungsreife folgender, den Anforderungen eines aus dem Pflichtenheft (Anlagen 1 bis 4) gemeinsam zu erarbeitenden Lastenheftes entsprechender Geräte:

• Funksystem für bestehenden elektronischen Heizkostenverteiler gemäß Anlage 1;

• Hard- und Software Funkdatensammler incl. EMV- und Klimatests, 2 Stück Prototypen, 10 Stück 0-Serienteile gemäß Anlagen 1 und 4;

• Elektronischer Wasserzähler incl. 5 Stück Prototypen gemäß Anlage 3;

• ..."

Als Vergütung für die Entwicklung der Geräte waren in § 2 einzeln aufgeführte Festpreise von insgesamt 277.300 DM vereinbart, die zu 35 % bei Vertragsschluss, 35 % bei Abnahme der Prototypen und 30 % bei Abnahme der "0-Serie" fällig wurden. Ferner war in § 4 Abs. 6 vereinbart:

"Mängel oder zeitliche Verzögerungen, die durch die Übernahme bereits bestehender Entwicklungen, Ergebnisse und Lösungen verursacht werden, sind ausdrücklich nicht vom Auftragnehmer zu vertreten und begründen keinen Gewährleistungsanspruch des Auftraggebers."

Mit Abrufbestellung vom 20. Februar 2001 (Anlage K 5, Bl. 51 d. A.) bestellte die Beklagte bei der E. für das Jahr 2001 insgesamt 1.000 Funksysteme, bestehend aus 1.000 Zentralen, 20.000 Wasserzählern und 50.000 EHKV (Elektronische Heizkostenverteiler).

Am 18./20. Juni 2001 vereinbarten die E. und die M. p. GmbH, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, einen Materialkostenvorschuss in Höhe von 173.755,92 DM für die von E. herzustellenden Wasserzähler und elektronischen Heizkostenverteiler (Anlage B 1, Hefter I). Die Rechnungen für die gelieferten Wasserzähler wurden in der Folgezeit auf diese Tochtergesellschaft ausgestellt und der gezahlte Materialkostenvorschuss hierin teilweise als Gutschrift angerechnet. Der Geschäftsführer der E., M. Z., verbürgte sich für den Rückzahlungsanspruch (Anlage B 1, Hefter I). Wegen des nicht durch Gutschrift verrechneten Materialkostenvorschusses wurde M. Z. mit Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 1. August 2003 (6 U 526/03, Anlage B 3, Hefter I) verurteilt, an die M. p. GmbH 52.879,03 € zu zahlen.

Unter dem 23. September 2001 erstellte M. Z. einen Statusbericht (Anlage K 63, Bl. 85 d. A.) und am 24. September 2001 eine Ausfallanalyse (Anlage B 6, Hefter I), in der die zu schnelle Entladung der Sendebatterien der Heizkostenverteiler (EHKV) mitgeteilt wurde. Mit Statusbericht vom 8. Oktober 2001

(Anlage B 7, Hefter I) wurde ein Lösungsvorschlag gemacht und mitgeteilt, dass dadurch 100 %ig gewährleistet werden könne, dass die Geräte wie gewünscht arbeiten.

Mit E-Mail vom 1. Dezember 2001 (Anlage K 64, Bl. 88 d. A.) teilte der Geschäftsführer Z. mit dem Betreff "Katastrophenmeldung" mit, dass der Stromverbrauch in den elektronischen Heizkostenverteilern um das 30-Fache zu hoch sei und daher die Lebensdauer der Batterie statt 12 Jahre maximal 280 Tage betrage. Hieran könne nichts verbessert werden. Mit Fax-Schreiben vom 3. Dezember 2001 (Anlage K 65, Bl. 89 d. A.) bat die Beklagte darum, die Fertigung und Lieferung sämtlicher Geräte und Systemkomponenten sofort einzustellen.

Mit Schreiben vom 14. Januar 2002 (Anlage K 49, Bl. 73 d. A.) kündigte die Beklagte gegenüber der E. den Entwicklungsvertrag und die Lieferaufträge und erklärte vorsorglich die Wandlung wegen endgültigen Scheiterns der Versuche die Abnahmereife der in Auftrag gegebenen Entwicklung herzustellen. Ausdrücklich von der Kündigung ausgenommen wurde die Entwicklung des Wasserzählers gemäß § 1.0 dritter Spiegelstrich des Entwicklungsvertrages. Insoweit bot die Beklagte die Bezahlung des anteiligen Restpreises mit der Maßgabe an, dass die E. vertragsgemäß die vollständige Dokumentation mit Software, Zeichnungen, Stücklisten, Leiterplatten-Layout und Qualifikationsunterlagen übergibt. Zur Bestätigung wurde eine Frist zum 21. Januar 2002 gesetzt.

Bis dahin hatte die E. Zahlungen erhalten, und zwar von der Beklagten für die Entwicklung 201.086,00 DM, für die Fertigung der EHKV'S und Datensammler 860.838,01 DM und von der M. p. GmbH 211.383,12 DM für die Fertigung der Wasserzähler, insgesamt 1.273.307,13 DM.

Mit der Klage hat die Klägerin Restwerklohn in Höhe von 191 885,52 € nebst Zinsen nach Maßgabe von insgesamt 28 Rechnungen der E. begehrt, die teilweise, soweit sie die Fertigung der Wasserzähler betreffen, an die M. p. GmbH gerichtet sind (Anlagen K 51 - K 61, Bl. 75 - 88 d. A.). Die Beträge ergeben in der Addition für

Wegen der Aufstellung der einzelnen Rechnungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 731, 732 d. A.).

Die Klägerin hat vorgetragen, etwaige Mängel der elektronischen Heizkostenverteiler seien allein auf die vom Ingenieurbüro S. zuvor entwickelten und von ihr mit Software übernommenen Prozessoren zurückzuführen, die für den Vertrag mit der Beklagten vorausgesetzt und von dieser zur Verfügung gestellt wurden. Für Fehler hieran hätten die Parteien im Vertrag ausdrücklich einen Haftungssausschluss vereinbart. Auch die bestellten Wasserzähler seien von der Beklagten in Auftrag gegeben und an diese geliefert worden. Lediglich die Rechnungen seien auf Wunsch der Beklagten an die M. p. GmbH adressiert worden.

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage erstrebt.

Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin bezüglich der Forderungen für Wasserzähler gerügt, sich darauf berufen, dass sie wegen erheblicher Mängel zur Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen sei, und insoweit die Hilfsaufrechnung mit den bereits gezahlten 1.273.307,13 DM erklärt.

Nach Beweisaufnahme durch Einholung der schriftlichen Gutachten des Prof. Dr. M. B. vom 18. April 2007 und 19. Oktober 2007 (Hefter III und IV) hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 729 - 737, Bd. IV d. A.), die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte hinsichtlich der abgerechneten Wasserzähler (9.296,08 €) nicht passiv legitimiert sei. Hinsichtlich der Entwicklungskosten für Wasserzähler über 24.360,00 DM

(Rechnung-Nr. : 41840, Anlage K 3, Bl. 49 d. A.) und der Heizkostenverteiler (anteilige Entwicklungskosten und Fertigungskosten) sei die Klage wegen Mängeln abzuweisen. Die E. habe den Auftrag, ein Funksystem für einen elektronischen Heizkostenverteiler und für Wasserzähler zu entwickeln, nicht erfüllt. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die E. hierfür nicht verantwortlich sei.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klageziel in vollem Umfang weiter und macht geltend, hinsichtlich der Wasserzähler aktiv- und die Beklagte passiv-legitimiert zu sein. Die Beklage sei auch nicht berechtigt gewesen, den Vertrag zu kündigen, weil dies nach § 4 Abs. 5 des Vertrages nur bei allein durch den Auftragnehmer zu vertretenden Terminverzug von mehr als 60 Tagen und einer angemessenen Nachfrist von 14 Tagen möglich wäre. Eine Fristsetzung und Ablehnungsandrohung habe gefehlt und sei nicht entbehrlich gewesen. Wegen weitergehender Mängel erhebe sie die Einrede der Verjährung aus § 638 BGB a. F. Das Landgericht habe das Beweisergebnis aus dem eingeholten Sachverständigengutachten nicht richtig gewürdigt und weitere Beweisangebote übergangen.

Die Klägerin beantragt,

1. das angefochtene Urteil aufzuheben und gemäß den Schlussanträgen der Klägerin erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen.

Sie beruft sich darauf, dass die E. nach dem Vertrag verpflichtet gewesen sei, ein funktionierendes System zur Abrechnung von Heiz- und Wasserverbrauch abzuliefern, für das Funkdatensammler und ein elektronischer Wasserzähler zu entwickeln und der vorhandene Heizkostenverteiler des Ingenieurbüros S. in das Funksystem einzubinden gewesen sei. Ihren Prüfungspflichten, ob das vereinbarte Ziel zu erreichen sei, sei die E. nicht nachgekommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung ist überwiegend begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf restlichen Werklohn nach § 631 Abs. 1 BGB a. F. i.V.m. § 398 BGB in Höhe von insgesamt 182.589,43 € für die Entwicklung der Wasserzähler und der Heizkostenverteiler sowie die Lieferung der Heizkostenverteiler zu.

I.

Zunächst besteht ein Anspruch der Klägerin nach den vorgenannten Vorschriften auf Zahlung restlicher Vergütung für die Entwicklung der Heizkostenverteiler in Höhe 62.571,90 Euro (Rechnung-Nr. 41974, K 4, Bl. 50 d. A., 122.380,00 DM) und der Wasserzähler in Höhe von 12.455,07 Euro (Rechnung-Nr. 41840, K 3, Bl. 49 d. A., 24.360 DM) aus dem Vertrag vom 8./ 11. Mai 2000.

1. Forschungs- und Entwicklungsleistungen können sowohl Gegenstand eines Dienstvertrages wie auch eines Werkvertrages sein. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend (BGH NJW 2002, 323 ff, zitiert nach Juris). Gegenstand der vertraglichen Verpflichtung, die die E. e. GmbH (E.) als Auftragnehmerin übernommen hatte, war die Entwicklung zur Serien- bzw. Fertigungsreife eines Funksystems für den bestehenden, von dem Ingenieurbüro S. entwickelten elektronischen Heizkostenverteiler, Hard- und Software für den entsprechenden Funkdatensammler inklusive EMV und Klimatests mit 2 Stück Prototypen und 10 Stück 0-Serienteilen, eines elektronischen Wasserzählers inklusive 5 Prototypen sowie eines APA und einer Docking Station jeweils inklusive eines Prototyps. Vereinbart war damit die ergebnis- und erfolgsorientierte Entwicklung eines funktionierenden Systems zur funkgesteuerten, elektronischen Messung und Weiterverarbeitung von Verbrauchsständen der Wärme- und Wasserversorgung in Mietwohnungen.

2. Der Anspruch der Klägerin ist nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 14. Januar 2002 erklärte Wandelung des Vertrages ausgeschlossen. Die Beklagte war weder nach § 634 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB i.V.m. § 633 Abs. 1 BGB a. F. zur Wandelung des Vertrages noch nach § 4.0 Abs. 5 des Vertrages zur Kündigung berechtigt.

a) Gemäß § 633 Abs. 1 BGB a. F. ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Verbrauch aufheben oder mindern. Das Ziel des Vertrages, die Entwicklung und Fertigung eines funktionierenden Systems zur automatischen, elektronischen Messung und Weiterverarbeitung von Verbrauchsständen in Mietwohnungen hat die E. unstreitig nicht erreicht. Das System zur funkgesteuerten Verbrauchsdatenerfassung in Mietwohnungen war bis zur Beendigung der Vertragsbeziehung nicht funktionsfähig.

b) Dies hat die Klägerin jedoch nicht zu vertreten. In § 4 Abs. 6 des Vertrages vom 8./11. Mai 2000 haben die Parteien vereinbart, dass "Mängel oder zeitliche Verzögerungen, die durch die Übernahme bereits bestehender Entwicklungen, Ergebnisse und Lösungen verursacht werden, ... ausdrücklich nicht vom Auftragnehmer zu vertreten (sind) und ... keinen Gewährleistungsanspruch des Auftraggebers" begründen. Hierdurch haben die Parteien die Haftung der E. für solche Mängel ausgeschlossen, die in dem vom Ingenieurbüro S. entwickelten Prozessor oder dessen Software ihre Ursache haben.

aa) Die vorzeitige Batterieentladung bestätigt der Sachverständige Prof. Dr. M. B. in seinem Gutachten vom 18. April 2007 und führt zur Ursache aus (S. 81 d. Gutachtens vom 18. April 2007, zu Ziff. 4.22.4):

"Die vorhandenen Informationen reichen nach Meinung des Unterzeichners aus, um die Ursache des Mangels einer frühzeitigen Entladung der Batterien eindeutig einer fehlerhaften Auslegung von Hard- und/oder Software der vom Ingenieurbüro S. entwickelten Basisplatine zuzuschreiben."

Diese Feststellungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar und schlüssig und unterliegen in tatsächlicher Hinsicht keinen vernünftigen Zweifeln.

(1) Der hieraus resultierende Mangel ist von dem Haftungsausschluss nach § 4 Abs. 6 des Vertrages vom 8./11. Mai 2000 erfasst. Die Übernahme fremder Vorentwicklungen barg für die E. im Zusammenhang mit dem Entwicklungsauftrag ein kaum kalkulierbares Risiko. Seinem Sinn und Zweck nach erfasste der Haftungsausschluss gerade solche Fehler, die im Rahmen des zu entwickelnden Systems erst später auftraten und für die E. GmbH nicht erkennbar waren.

(2) Dieser Mangel ist nicht deshalb von der E. zu vertreten, weil sie ihn zu spät erkannt hat. Eine Erkennbarkeit dieses Fehlers für die E. kann unter Zugrundelegung der vertraglichen Vereinbarungen auch nicht im Hinblick auf etwaige Prüfungs- und Aufklärungspflichten der Klägerin festgestellt werden. In der Regel trifft den Werkunternehmer auch ohne besondere Zusage eine Pflicht, sich bei Anlieferung durch Überprüfung der vom Besteller angelieferten Sachen zu vergewissern, dass diese zur Herstellung eines mangelfreien Werks geeignet sind (BGH NJW 2000, 280 ff, [BGH 14.09.1999 - X ZR 89/97] zitiert nach Juris). Der Rahmen der vertraglich übernommenen Verpflichtungen steckt bei einem Werkvertrag zugleich den Umfang der Obhuts- und Beratungspflichten ab (BGH NJW 2000, 2102, [BGH 03.05.2000 - X ZR 49/98] zitiert nach Juris). Der Fehler in der Platine des zur Verfügung gestellten Prozessors des Ingenieurbüros S. war aber ohne längerfristige Erprobung nicht zu erkennen. Auch der gerichtlich bestellte Sachverständige B. musste umfangreiche Untersuchungen anstellen, um die Ursache zu lokalisieren. Nach der Präambel war es ausdrücklich Zweck des Vertrages eine zügige Durchführung der in § 1 bezeichneten Entwicklungen zu erreichen, indem bereits bestehende Ergebnisse und Lösungen, also der Prozessor des Ingenieurbüros S. nebst Software, weitestmöglich übernommen und verwendet werden. Mit dieser Maßgabe und in Kenntnis des mit der Übernahme von Entwicklungsergebnissen verbundenen unkalkulierbaren Risikos vereinbarten die Parteien in § 4 Abs. 6 den in Bezug auf diese Vorentwicklungen umfassenden Haftungsausschluss. Vor diesem Hintergrund ist zu sehen, dass der Vertrag vom 08./11. Mai 2000 keine besondere Prüfungspflicht, die seitens der E. verletzt worden sein könnte, vorsieht. Konkrete Spezifikationen, anhand derer der Prozessor, dessen Platine und die Software zu überprüfen gewesen wären, enthält der Vertrag nicht und lagen auch dem gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht vor. Weder ein Schaltplan noch Entwicklungsunterlagen waren vorhanden. Welche konkreten Prüfungen die E. zu einem früheren Zeitpunkt hätte vornehmen können und müssen, ist danach nicht feststellbar.

bb) Die weiteren Funktionsstörungen führen nicht zur Berechtigung des Wandlungsbegehrens der Beklagten und zum Entfallen des Werklohnanspruchs, weil auch insoweit kein von der E. zu vertretender Mangel besteht.

(1) Grundsätzlich hat ein Werkunternehmer dafür einzustehen, dass er die anerkannten Regeln seines Faches beherrscht. Je nach Art des Werkes und der getroffenen Vereinbarung kann die Herstellung und hier auch die Entwicklung in selbstständigen Teilabschnitten oder erst nach Eintritt bestimmter Umstände erfolgen. Sind nach Art des Werkes vom Besteller gestellte Sachen be- oder verarbeitet, hat sich der Unternehmer über die Eignung zu vergewissern und bei Zweifeln den Besteller entsprechend zu unterrichten (vgl. Palandt-Sprau, 61. Aufl. 2002, § 631 BGB a. F., Rn. 12).

Der Sachverständige Prof. Dr. M. B. bestätigt in seinem Gutachten vom 18. April 2007 insgesamt 12 von der Beklagten im Einzelnen angeführte Beanstandungen auf Grund derer er zu dem Ergebnis gelangt, dass die elektronischen Heizkostenverteiler, die elektronischen Wasserzähler und die Funkdatensammler im Zusammenwirken nicht in der Lage waren, störungsfreie, verwertbare und nachprüfbare Ergebnisse und Daten beim Auslesen zu übermitteln, da je nach Prüfungspunkt unterschiedlich hohe Fehlerquoten der ausgelesenen Daten festgestellt wurden. Er führt dies auf eine fehlerhafte Kommunikation zwischen EHKV und der Software EHKVPRG 2 zurück und führt dazu aus, dass dies bereits in der Anfangsphase der Arbeiten mit dem EHKV hätte erkannt werden müssen, und zwar von jedem, der versucht hat, einen EHKV zu programmieren, auszulesen oder zu initialisieren (S. 30 des Gutachtens vom 18. April 2007, Hefter III). Auf diese Ausführungen nimmt der Sachverständige im Nachfolgenden wegen der weiteren in diesem Zusammenhang festgestellten Fehler Bezug.

Unter gleicher Ziffer führt er dann aber aus (S. 31 des Gutachtens):

"Im eng verstandenen Sinne von Beweisfrage 4 ist allerdings auch festzustellen, dass die E. GmbH diese Fehler im Rahmen ihrer Arbeit, d. h. der Verbindung des Funksystems mit dem Prozessor im Rahmen einer Funktionsprüfung vor Auslieferung nicht hätte bemerken müssen".

(2) Um die hier vom Sachverständigen beschriebenen Probleme zu erkennen, waren keine technischen Fachkenntnisse von der Bauweise des Prozessors erforderlich, denn der Sachverständige erklärt hierzu, dass die Störungen der Kommunikation zwischen EHKV und Software von jedem hätten erkannt werden müssen, der versucht sie auszulesen oder zu initialisieren. Dies war in der Verwendung Sache der Mitarbeiter der Beklagten. Die Beklagte und die ENB haben im Rahmen der Entwicklungsarbeit über neu aufgetretene Probleme kommuniziert, Lösungen gesucht und erarbeitet. Dies ergeben die Statusberichte und Fehleranalysen, durch die sich die Beklagte nicht veranlasst sah, den Entwicklungsvertrag zu beenden. Mit Abrufbestellung vom 20. Februar 2001 (Anlage K 5, Bl. 51 d. A.) hatte sie für das Jahr 2001 insgesamt 1.000 Funksysteme, bestehend aus 1.000 Zentralen, 20.000 Wasserzählern und 50.000 EHKV (elektronische Heizkostenverteiler) bestellt, obwohl eine Serienreife zu diesem Zeitpunkt noch nicht gegeben war. Die Entwicklungsarbeit wurde fortgesetzt. Auch der Sachverständige Prof. Dr. B. führt aus, dass hinsichtlich der Kommunikationsprobleme der Geräte "in der Deutlichkeit, die angesichts der heute erkennbaren Phänomäne geboten gewesen wäre," sich zur Dringlichkeit dieses Problems kein Hinweis in der Gerichtsakte findet (S. 30 des Gutachtens, Hefter III).

Es ist nicht feststellbar, dass und ggf. zu welchem Zeitpunkt diese Umstände für die E. als Fehler zu erkennen gewesen wären, die zum Scheitern des Entwicklungsauftrages führen mussten und die sie im Rahmen einer Prüfungs-, Hinweis- oder Aufklärungspflicht zum Entwicklungsvertrag der Beklagten hätte anzeigen müssen. Zweifel gehen dabei entgegen der Vorinstanz nicht zu Lasten der ENB GmbH. Der Haftungsausschluss in § 4 Abs. 6 des Vertrages ist umfassend und von der Beklagten in Kenntnis der Risiken abgeschlossen worden.

(3) Hinsichtlich dieser weiteren Probleme ohne die vorzeitige Batterieentladung war zudem eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung seitens der Beklagten nicht gemäß § 634 Abs. 2 BGB a. F. entbehrlich. Ihre Kündigung und vorsorgliche Wandlung des Entwicklungsauftrages und der Lieferaufträge mit der E. hat die Beklagte mit Schreiben vom 14. Januar 2002 (Anlage K 49, Bl. 73 d. A.) erst erklärt, nachdem der Geschäftsführer Z. ihr mit der als "Katastrophenmeldung" überschriebenen E-Mail vom 1. Dezember 2001 (Anlage K 64, Bl. 88 d. A.) mitgeteilt hatte, dass der Stromverbrauch in den elektronischen Heizkostenverteilern um das 30-Fache zu hoch sei und daher die Lebensdauer der Batterie statt 12 Jahre maximal 280 Tage betrage und hieran nichts verbessert werden könne. Erst damit war für die Vertragsparteien ersichtlich, dass das Ziel des zugrunde liegenden Entwicklungsvertrages nicht mehr zu erreichen war (§ 634 Abs. 2 BGB a. F.). Bis zu diesem Zeitpunkt ohne Kenntnis der vorzeitigen Batterieentladung hat die Beklagte zwar aufgetretene Fehler und Beeinträchtigungen angezeigt. Die E. hat jedoch jeweils Änderungen erarbeitet, ohne dass die Beklagte sich zur Beendigung des Auftrages veranlasst sah.

cc) Soweit der Sachverständige Prof. Dr. M. B. in seinem Gutachten vom 18. April 2007 an den von der E. entwickelten optischen Wasserzählern feststellt, dass diese übermäßig lichtempfindlich sind und durch Einfallen von Fremdlichtimpulsen Zählmengen erfassen, die gar nicht angefallen sind (Seite 102 des GA, Hefter III), kann sich die Beklagte wegen der diesbezüglichen Entwicklungskosten ebenfalls nicht auf Gewährleistungsrechte oder Kündigung berufen. Nicht nur, dass sie "... die Entwicklung des Wasserzählers gemäß § 1.0 dritter Spiegelstrich des Entwicklungsvertrages" von ihrer Kündigungs- und Wandelungserklärung vom 14. Januar 2002 (Bl. 73 d. A.) ausdrücklich ausgenommen hat. Auch insoweit greift der Haftungsausschluss nach § 4 Abs. 6 des Entwicklungsvertrages vom 11./18. Mai 2000, denn die für diesen Fehler ursächliche Gehäuseabdeckung hat die Beklagte bei der Firma A. beschafft und der E. zur Verarbeitung zur Verfügung gestellt. Auch hier kann nicht festgestellt werden, ob und zu welchem früheren Zeitpunkt die E. dies als Fehler hätte erkennen können und müssen und dass dies die Beklagte zur endgültigen Vertragsbeendigung ohne Fristsetzung berechtigt hätte.

c) Ein arglistiges Verschweigen (§ 637 BGB a. F.) wird nicht vorgetragen.

d) Auf eine fehlende Abnahme kann sich die Beklagte zur Leistungsverweigerung nicht berufen. Zwar haben die Vertragsparteien in § 3.0 zur Abnahme und Freigabe vereinbart, dass eine schriftliche Abnahme oder Freigabe zur erfolgen hat, wenn die Entwicklungen in allen wesentlichen Punkten dem Pflichtenheft entsprechen. Hiervon haben aber beide Parteien, ohne dass dies beanstandet worden wäre, einvernehmlich abgesehen. Durch ihre Abrufbestellung vom 20. Februar 2001 über insgesamt 1.000 Funksysteme, bestehend aus 1.000 Zentralen, 20.000 Wasserzählern und 50.000 EHKV hat die Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die von der Klägerin entwickelten Geräte bis zu diesem Zeitpunkt als im wesentlichen vertragsgemäß betrachte (vgl. BGH NJW, 2001, 818 (821) [BGH 22.12.2000 - VII ZR 310/99] zitiert nach Juris, Rn. 37). Im Übrigen kommt es auf die Abnahme nicht mehr an, da die Beklagte weder Erfüllung noch Mangelbeseitigung verlangt.

e) Die von der Beklagten mit Schreiben vom 14. Januar 2002 zugleich erklärte Kündigung ermäßigt den Vergütungsanspruch der Klägerin nicht nach § 649 BGB a. F. Ersparte Aufwendungen sind nicht ersichtlich, sondern die erfolgreiche Beendigung der Entwicklung, wie oben ausgeführt, scheiterte an Mängeln, die die E. nicht zu vertreten hat.

3. Hinsichtlich des Werklohns für die Entwicklung der Wasserzähler kann keine Erfüllung festgestellt werden. Zwar hat die Beklagte eingewandt, der Werklohn sei "bezahlt" (Seite 13 der Berufungsantwort, Bl. 823 d. A., unter Hinweis auf die Anlagen B 11 und 12, Hefter I). Doch lässt sich dem Abtretungsvertrag vom 4./10. September 2003 (Anlage B 12, Hefter I), mit dem E. "sämtliche Rechte an der ... Wasserzählerentwicklung" abgetreten hat, keine Erklärung der E. entnehmen, den Werklohn in voller Höhe erhalten zu haben oder auf die Zahlung des Restbetrages zu verzichten.

II.

Für die Lieferung der von der E. auf Grund der Abrufbestellung vom 20. Februar 2001 gefertigten und gelieferten elektronischen Heizkostenverteiler kann die Klägerin Vergütung gemäß § 631 Abs. 1 BGB a. F. i.V.m. § 398 BGB in Höhe von insgesamt 107.562,46 Euro (= 210.373,89 DM) verlangen.

1. Der Haftungsausschluss nach § 4 Abs. 6 des Entwicklungsvertrages vom 8./11. Mai 2000 greift auch insoweit durch. Zwar endete der Vertrag nach den darin getroffenen Vereinbarungen mit der Ablieferung von Prototypen und Abnahme derselben gemäß § 3.0 des Vertrages. Hiervon haben die Vertragsparteien aber wie bereits ausgeführt, einvernehmlich Abstand genommen. Obwohl bis dahin keine umfassende Praxisprüfung stattgefunden hatte, bestellte die Beklagte am 20. Februar 2001 1.000 Funksysteme, bestehend aus 1.000 Zentralen, 20.000 Wasserzählern und 50.000 EHKV (elektronischen Heizkostenverteilern) ohne jeden Vorbehalt auf der Basis des bis dahin nach dem Vertrag vom 8./18. Mai 2000 erreichten Entwicklungsstandes. Dieser beinhaltete den Haftungssausschluss nach § 4 Abs. 6 für Fehler, die ihre Ursache in dem vom Ingenieurbüro S. entwickelten Prozessor hatten. Die Abrufbestellung folgt unmittelbar aus dem Entwicklungsvertrag und beinhaltet daher stillschweigend (vgl. Palandt-Putzo, BGB a. F., 61. Aufl. 2002, § 637 Rn. 1, § 476 Rn. 2) auch den im Entwicklungsvertrag vereinbarten Haftungssausschluss 2. Wie bereits oben ausgeführt, kann nicht festgestellt werden, dass E. die Mängel vor Ablieferung hätte erkennen müssen.

III.

Über die Hilfsaufrechnung ist nicht zu entscheiden. Die Aufrechnungserklärung ist so zu verstehen, dass diese - zur Vermeidung einer Streitwerterhöhung - nicht für den eingetretenen Fall erklärt ist, dass die Rechtsverteidigung der Beklagten am vereinbarten Haftungsausschluss scheitert. Denn dieser steht auch dem zur Aufrechnung gestellten Rückzahlungsanspruch entgegen.

IV.

Der Zinsanspruch der Klägerin hinsichtlich dieser Forderungen folgt aus den § 284 Abs. 3 S. 1, § 280 Abs. 1 BGB a. F.. 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang der Rechnungen geriet die Beklagte ohne weitere Mahnung in Verzug. Der Höhe nach betrug der gesetzliche Zinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB a. F. jedoch nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242). § 288 Abs. 2 BGB in der heutigen Fassung wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts eingefügt und erfasst nur Entgeltforderungen aus Schuldverhältnissen, die nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind (Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3, § 5 S. 1 EGBGB sowie Palandt-Heinrichs, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Ergänzungsband zu Palandt, BGB, 61. Aufl., § 288 Rn. 1).

V.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung der sich für die gelieferten Wasserzähler abzüglich der erteilten Gutschriften ergebenden Rechnungspositionen in Höhe von 9.296,08 Euro (= 18.181,88 DM; Rechnungs-Nr. 41898, 41917, 41933, 41944, 41980, K 51 - K 61, Bl. 75 - 83 d. A.). Insoweit ist die Beklagte nicht passiv legitimiert.

1. Ursprünglich bestand die vertragliche Beziehung zwischen der E. GmbH und der Beklagten. Diese hatte mit Abrufbestellung vom 20. Februar 2001 (Anlage K 5, Bl. 51 d. A.) im eigenen Namen den Auftrag auch für die Lieferung von 20.000 Wasserzählern erteilt. Dies wurde jedoch geändert. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass eine Verlagerung dieses Geschäftsbereichs von der Beklagten auf die M. p. GmbH erfolgen sollte, um dort Geschäftsaufkommen zu erzeugen. Dies wurde nach außen dokumentiert, indem sämtliche Rechnungen der Klägerin von diesem Zeitpunkt an auf diese GmbH ausgestellt wurden, die unbestritten auch einen Materialkostenvorschuss in Höhe von 173.755,92 DM an die E. GmbH zahlte, den diese in den streitgegenständlichen Rechnungen gegenüber der M. p. GmbH durch Gutschriften abrechnete.

2. Die hier gegenständlichen Forderungen bestanden zum Zeitpunkt der Globalzession vom 9. Dezember 1996 (Bl. 35 d. A.) noch nicht. Bei einer auf die Zukunft gerichteten Globalzession werden die von der Abtretung erfassten Forderungen bei Entstehung durch die jeweiligen Rechnungen bestimmbar. Durch die Abtretung von Ansprüchen gegen alle Kunden bzw. Schuldner mit den Anfangsbuchstaben A - Z ist die Klägerin bezüglich dieser Rechnungen allenfalls Inhaberin von Forderungen gegen die M. p. GmbH geworden, nicht aber gegen die Beklagte, für die Rechnungen über gelieferte Wasserzähler nicht vorlagen und auch nicht vorliegen, worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO und § 711 S. 1 und 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO für die Zulassung nicht vorliegen.