I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten, der von November 1976 bis März 1985 die Funktion des Gemeindedirektors ausgeübt hat, Schadensersatz mit der Behauptung, er habe sich bei der Beschaffung von Einrichtungsgegenständen für das Gemeindebüro und bei der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen hinsichtlich der Baumängel am Dorfgemeinschaftshaus ... pflichtwidrig verhalten.

Der Beklagte wurde am 8. November 1976 zum Bürgermeister und Gemeindedirektor der Klägerin gewählt. Ob er auch unter Aushändigung einer Ernennungsurkunde zum Ehrenbeamten ernannt worden ist, läßt sich nicht feststellen. Der Beklagte bestreitet, eine Ernennungsurkunde erhalten zu haben. Der Beklagte wurde jedenfalls in der Folgezeit als Gemeindedirektor der Klägerin tätig und wurde auch von den Gemeindeorganen als Gemeindedirektor angesehen.

Bereits 1975 hatte die Klägerin beschlossen, in ... eine Dorfgemeinschaftsanlage errichten zu lassen. Mit den Architektleistungen wurde der Architekt ... beauftragt. Das Dorfgemeinschaftshaus sollte in zwei Bauabschnitten errichtet werden. Die diesbezüglichen den ersten Bauabschnitt betreffenden Bauverträge vom 5. 1. 1976, 5. 7. 1976 und vom 20. 9. 1976 sind an die Firma ... adressiert und wurden auf seiten der Klägerin von dem Vorgänger des Beklagten, Herrn ..., abgeschlossen. In diesen Verträgen heißt es übereinstimmend:

"Sicherheitsleistung ist zu stellen gemäß VOB Teil B § 17 in Höhe von 5 % der Auftragssumme einschließlich Mehrwertsteuer."

Hinsichtlich der Gewährleistungsfrist ist in Nr. 7 der Vertragsbedingungen bestimmt:

"Der Auftragnehmer leistet 5 Jahre Gewähr für vertragsgemäße Beschaffenheit seiner Leistungen und Lieferungen. Er haftet allein für die von ihm zu vertretenden Mängel... Die Verjährungsfrist beginnt mit der Inbetriebnahme des fertigen Gebäudes. Sie wird durch schriftliche Mängelrüge gehemmt."

Tatsächlich durchgeführt wurden die Bauarbeiten, die dem ersten Bauabschnitt zuzuordnen sind, von Herrn ..., dem Sohn des Herrn .... Die Abnahme fand am 29. 9. 1976 statt, anwesend war neben dem Architekten Herr .... In dem Abnahmeprotokoll heißt es unter anderem:

"1. Heizungskeller

Der Feuchtigkeitsfleck im Bereich der Verteilung ist zu kontrollieren. Es kann sich hier um Grundwasser handeln.

Dach

Flachdachbereich. Ca. 30 % der Dachfläche weisen Wasserpfützen auf. Die Dacheinläufe sitzen höher als die Dachfläche, das ist unbedingt zu ändern..."

Der Bauunternehmer, Herr ..., erklärte dazu mit Schreiben vom 16. November 1976 unter anderem:

"2.

Im Flachdachbereich war in der Ausschreibung keine vollabfließende Dachfläche gefordert. Außerdem ist das volle Abfließen des Wassers aufgrund der Binderkonstruktion nicht möglich, da die Abläufe sich nicht an beliebigen Stellen einbauen ließen. Ich kann aufgrund der Ausschreibung nicht von der Firma ... verlangen, kostenlos die Dachausläufe tiefer zu setzen."

Am 18. November 1976 erteilte Herr ... der Klägerin eine Rechnung über den ersten Bauabschnitt des Dorfgemeinschaftshauses in Höhe von 938.305,25 DM. Dieser Abrechnung lagen die Bauaufträge vom 5. 1. 1976, eine Erweiterung vom 5. 1. 1976 sowie die Nachtragsaufträge vom 5. 7. und vom 20. 9. 1976 zugrunde. Der Beklagte unterzeichnete mit Datum vom "31."11.1976 eine Auszahlungsanordnung über 38.980,59 DM. Dies war der Differenzbetrag zwischen der noch offenen Restforderung von 85.895,85 DM und dem Sicherheitseinbehalt von 46.915,26 DM. Mit Schreiben von 3 Dezember 1976 übersandte Herr ... der Klägerin eine Bankbürgschaft und bat um Auszahlung des Restbetrages von 46.915,26 DM. Auf dem Schreiben befindet sich ein vom 22. 12. 1976 datierender Vermerk des Architektenbüros "Sachlich und rechnerisch richtig". Die überreichte Bankbürgschaft der Spar- und Darlehenskasse ... vom 26. 10. 1976 hat folgenden Wortlaut:

"Unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage verbürgen wir uns Ihnen gegenüber selbstschuldnerisch zum Höchstbetrage von 46.915,26 DM für die Ansprüche, die Ihnen aus dem Bau der Mehrzweckhalle gegen unseren Kunden Firma ..., ..., ..., zustehen oder noch erwachsen werden.

Diese Bürgschaft erlischt mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an uns, spätestens jedoch wenn wir aus der Bürgschaft nicht bis zum 26. Oktober 1978 in Anspruch genommen worden sind.

Durch Hinterlegung eines Betrages von 46.915,26 DM können wir uns jederzeit von den Verpflichtungen aus dieser Bürgschaft befreien."

Der Beklagte unterschrieb daraufhin am 29. 12. 1976 eine Auszahlungsanordnung über 46.915,26 DM, die an ... per Scheck gezahlt wurde.

In der Folgezeit wurde wiederholt die mangelhafte Grundwasserabdichtung bzw. der feuchte Keller des Dorfgemeinschaftshauses gerügt. Der Architekt Herr ... errechnete im September 1978, daß die Sanierung etwa 124.000,-- DM kosten würde. Die mangelhafte Kellerabdichtung wurde erneut im Februar 1979 mit der Erklärung gerügt, daß die Verjährungsfrist bis zur Mängelbeseitigung gehemmt sei. Da Streit über den Umfang der vom Unternehmer verlangten Vergütungsminderung entstand, wurde der Gutachter ... beauftragt. Dieser kam im Mai 1979 zu dem Ergebnis, daß der Wasserschaden nicht zu beseitigen sei und der Gesamtschaden etwa 129.000,-- DM betrage. Dennoch gab der Beklagte die Bankbürgschaften, unter anderem die vom 26. 10. 1976, im Juli 1979 an den Bauunternehmer ... zurück. Dem Rat der Klägerin machte er davon keine Mitteilung.

Bereits zuvor - im März 1979 - hatte der Beklagte die Dachkonstruktion des Dorfgemeinschaftshauses beanstandet und ein Durchregnen gerügt. In der Sitzung des Verwaltungsausschusses vom 25. September 1981 erklärte der Beklagte, daß sich mit der Firma ... eine Einigung abzeichnen könnte, wenn die Gemeinde eine Barabfindung in der Größenordnung von 40.000,-- DM akzeptieren wurde. Der Beklagte wurde mit weiteren Verhandlungen beauftragt. Mit Schreiben vom 3. Dezember 1982 erklärte der Bauunternehmer gegenüber der Klägerin:

"Nach Durchsicht des Gutachtens des Dipl.-Ingenieurs ..., das in wesentlichen Teilen von falschen Voraussetzungen ausgeht, wie z.B. 1.

Reduzierung der Lebensdauer des Gebäudes von 80 auf 60 Jahre, 2. Einbau einer Pumpenanlage (ist gesehenen), 3. Bereitstellung von Notstromaggregaten, 4. Wartungskosten für Pumpen und Notstromaggregaten, 5. die Stromkosten sind wesentlich zu hoch angesetzt

bin ich bereit, um die Angelegenheit aus der Welt zu schaffen, der Gemeinde ... einen Schadensersatz in Höhe von 40.000,-- DM zu zahlen. Von meiner Firma wurden für Maßnahmen, die im Zusammenhang mit dem Schaden stehen, bisher ca. 25.000,-- DM aufgewendet. Falls mein Versicherer den Schaden nicht begleicht, bin ich jedoch lediglich in der Lage, jährlich einen Betrag in Höhe von 5.000,-- DM zu überweisen."

Der Beklagte erklärte dazu in der Sitzung des Verwaltungsausschusses am 21. Dezember 1982:

TOP 6

Der Vorsitzende teilt mit,

b) die Gemeindegebäude sind mittlerweile bestens in Ordnung, so daß geraume Zeit kein außerordentlicher Aufwand mehr entsteht. Besonders erfreulich ist auch, daß das Dach des DGH jetzt dicht ist.

TOP 8 - Wasserschaden am DGH ...; Auseinandersetzungen mit der Firma ... -

Der Vorsitzende erklärt, daß mit ... verhandelt werde. Zur Minderung des Schadens habe er bereits rund 25.000,-- DM aufgewendet. Zusätzlich biete er an, 40.000,-- DM zu zahlen. In einem "bestellten" Gutachten, das einer gerichtlichen Nachprüfung aus verschiedenen Gründen nicht standhalten werde, wurde ein Schaden von gut 100.000,-- DM ermittelt. Der tatsächliche Schaden sei weit geringer, so daß das Angebot der Firma ... sehr vorteilhaft sei.

In der Sitzung des Verwaltungsausschusses am 1. Februar 1983 wurde das Angebot erneut behandelt und mit 2 zu 1 Stimmen angenommen. Der Rat befaßte sich dann in der Sitzung am 8. Februar 1983 mit dem Angebot und nahm es mit 5 zu 4 Stimmen an.

Nachdem in der Folgezeit weitere Verhandlungen geführt worden waren, erklärte der Bauunternehmer ... mit Schreiben vom 13. September 1983:

"Sehr geehrter Herr Bürgermeister.

In einem Gespräch teilten Sie mir mit, daß der von mir angebotene Betrag in Höhe von 40.000,-- DM als Schadensersatz nicht ausreiche. (Ergebnis einer Prüfung des Rechnungsprüfungsamtes des Landkreises ...).

Nach eingehender Überprüfung bin ich nicht bereit, das von mir gemachte Angebot zu verändern, ohne daß stichhaltig begründet wird, aus welchen Gründen man mit der angebotenen Höhe des Schadensersatzbetrages nicht einverstanden ist.

Ich behalte mir die Kündigung des Angebots vom 3. 12. 1983 (richtig wohl 1982) vor, wenn nicht bis zum 15. Oktober 1983 mir von der Gemeinde ... schriftlich dazu das Einverständnis erklärt wird."

Daraufhin schrieb der Beklagte am 7. 10. 1983 an den Bauunternehmer:

"Sehr geehrter ..., der Rat der Gemeinde ... hat beschlössen, Ihr Angebot vom 3. 12. 1982, der Gemeinde für die Mängel am Dorfgemeinschaftshaus einen Schadensersatz in Höhe von 40.000,-- DM zu zahlen, anzunehmen. Das Geld bitte ich auf das Konto ... zu überweisen.

Ich hoffe sehr, daß damit die Angelegenheit endgültig bereinigt ist."

Der Bauunternehmer zahlte daraufhin im Februar 1984 5.000,-- DM. Weitere Zahlungen erfolgten nicht. Im Frühjahr 1985 fiel der Bauunternehmer in Konkurs. Bereits am 31. Januar 1985 hatte der Rat eine Sitzung in Dorfgemeinschaftshaus ... abgehalten. Dabei wurde festgestellt, daß die Mängel am Dach und im Keller noch vorhanden seien. Außerdem wurde bekannt, daß der Beklagte die Bankbürgschaften, u.a. die vom 26. 10. 1976, im Jahre 1979 an den Bauunternehmer ... zurückgegeben hatte.

Bereits längere Zeit zuvor hatte der Landkreis ... bei der Klägerin eine Ordnungsprüfung durchgeführt, die sich auf die Haushaltsjahre 1980 bis 1982 erstreckte. In dem mit Schreiben vom 4. 5. 1983 übersandten Bericht vom 28. 4. 1983 wird unter Ziffer 14 folgendes ausgeführt:

"14. Haushaltsüberschreitungen

Im Haushaltsjahre 1982 kaufte die Gemeinde von der Firma ..., ..., für das Gemeindebüro Teppichboden, Beleuchtungskörper, Tapeten, Vorhänge und Gardinen sowie Büromöbel für insgesamt 27.447,65 DM. Die 10 Rechnungen der Firma ... wurden wie folgt zur Zahlung angewiesen und gebucht:

Rechnung

Der ohne haushaltsmäßige Ermächtigung und ohne den erforderlichen Ratsbeschluß getätigte Erwerb verstößt eindeutig gegen § 88 (1) 1 NGO und § 40 Abs. 1 Ziff. 11 NGO iVm § 4 Abs. 2 der Hauptsatzung der Gemeinde. Die offensichtliche Stückelung von Rechnungen für zusammenhängende Lieferungen und Anordnung der Ausgaben aus 6 verschiedenen Haushaltsstellen verstößt in besonders krasser Weise gegen die nach § 42 (1) GemHVO auch für den Nachweis der Einnahme und Ausgaben geltenden, in § 7 GemHVO verankerten Haushaltsgrundsätze in Verbindung mit den Verwaltungsvorschriften über die Gliederung und Gruppierung der Haushaltspläne. Der betriebene Aufwand läßt sich mit der in § 82 (2) NGO verankerten Verpflichtung zu sparsamer und wirtschaftlicher Haushaltsführung nicht vereinbaren."

Die angeführten Haushaltstitel betreffen den Ausbau des Kindergartens (460.940/Vermögenshaushalt), den Ausbau des Gemeindebüros (000.940/Vermögenshaushalt), Ausbaukosten für die Dorfgemeinschaftsanlage (761.940/Vermögenshaushalt), die Unterhaltung des Inventars (020.520/Verwaltungshaushalt), die öffentlichen Büchereien (352.935/Vermögenshaushalt) und Beschaffung von Inventar für das Dorfgemeinschaftshaus ... (761.520/Verwaltungshaushalt).

Dieser Bericht des Landkreise ... wurde am 9. 5. 1983 vom stellvertretenden Bürgermeister allen Ratsherren persönlich ausgehändigt. Der Rat der Klägerin beriet am 19. 5. 1983 über den Prüfungsbericht und beschloß, disziplinarische Vorermittlungen gegen den Beklagten einzuleiten. Auf die Behauptung des Beklagten, es hätten Haushaltsmittel für die Einrichtung des Gemeindebüros zur Verfügung gestanden, führte der Landkreis ... Schreiben vom 27. 9. 1983 folgendes aus.

"Für die Einrichtung des Gemeindebüros waren in den Haushaltsplänen 1981 und 1982 Haushaltsansätze nicht vorhanden. Lediglich für Aus- und Umbauten für Gemeindebüro, Kindergarten/Jugendheim, Dorfgemeinschaftsanlage ... sowie für die Unterhaltung des Inventars sind damals Haushaltsmittel veranschlagt worden. Diese Mittel, die teilweise im Verwaltungshaushalt veranschlagt waren (Unterhaltung), durften ohne Ratsbeschluß nicht für die Einrichtung des Gemeindebüros verausgabt werden. Die dortige Aussage in dem Bericht vom 15. 6. 1983, wonach die notwendigen Haushaltsmittel zur Verfügung standen, dürfte unrichtig sein."

Der Verwaltungsausschuß der Klägerin wurde nachträglich mit der Renovierung des Gemeindebüros befaßt und erhob nach den Angaben der Beteiligten keine Einwände. Einen Ratsbeschluß über die vom Landkreis ... gerügten Ausgaben führte der Beklagte auch nachträglich nicht herbei.

In seiner Sitzung am 10. 4. 1986 beschloß der Rat der Klägerin, einen Rechtsanwalt mit der Prüfung von Schadensersatzansprüchen, insbesondere auch im Zusammenhang mit der Anschaffung der Büroeinrichtung und den Mängeln am Dorfgemeinschaftshaus, zu beauftragen.

Die Klägerin hat am 20. 5. 1986, Pfingstdienstag, Klage erhoben und zunächst 50.447,65 DM nebst 8 % Zinsen ab 1. 5. 1983 von dem Beklagten verlangt. Dieses Begehren hat sie mit dem am 25. 1. 1988 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 21. 1. 1988 um 114.946,-- DM nebst 8 % Zinsen seit Rechtshängigkeit erweitert.

Während dieses Klageverfahrens ist der Beklagte durch Urteil des Amtsgerichts ... - erweitertes Schöffengericht - vom 24. 8. 1987 wegen fortgesetzter Untreue unter Strafvorbehalt verwarnt worden. Die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 60,-- DM blieb vorbehalten. Der Verurteilung liegt die Anschaffung der Einrichtungsgegenstände für das Gemeindebüro zugrunde. Das Schöffengericht ging davon aus, daß die Ausgaben ohne haushaltsmäßige Ermächtigung und ohne Ratsbeschluß erfolgt seien und auch gegen den Sparsamkeitsgrundsatz verstoßen hätten. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat die 2. Große Strafkammer des Landgerichts ... mit Urteil vom 12. 4. 1989 die Entscheidung im Rechtsfolgenausspruch geändert und den Beklagten zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 60,-- DM verurteilt. Weitere Rechtsmittel sind nicht eingelegt worden.

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage vorgetragen: Der Beklagte habe sich zunächst im Zusammenhang mit der Abwicklung der Baumängel am Dorfgemeinschaftshaus ... schadensersatzpflichtig gemacht und ihr einen Schaden von 114.946,-- DM verursacht. Er habe nicht rechtzeitig die für die Baumängel Verantwortlichen ermittelt und auch die Gewährleistungsansprüche nicht durchgesetzt. Vielmehr habe er trotz Kenntnis der Baumängel (feuchter Keller, undichtes Dach) die Bankbürgschaften, insbesondere auch die über 46.915,26 DM, dem Bauunternehmer zurückgegeben, ohne den Rat vorher darüber zu informieren. Die Bankbürgschaft sei auch nicht wertlos gewesen, obwohl ... und nicht ... in ihr als Schuldner bezeichnet sei. Die Bauverträge seien mit ... abgeschlossen worden; ... habe das Bauvorhaben übernommen, ohne daß mit ihm ein neuer Werkvertrag abgeschossen worden sei. ... sei jedenfalls nicht aus der Gewährleistung entlassen worden. Da der Bauunternehmer ... im Frühjahr 1985 in Konkurs gefallen sei, bestehe keine Möglichkeit mehr, gegen ihn Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche durchzusetzen. Sie - die Klägerin - müsse mindestens 114.946,-- DM an Sanierungs- und Planungskosten aufbringen, um das Dorfgemeinschaftshaus ... in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Dies wäre nicht erforderlich gewesen, wenn der Beklagte rechtzeitig die Gewährleistungsansprüche geltend gemacht und durchgesetzt hätte. Ein weiterer Schaden in Höhe von 35.000,-- DM sei ihr dadurch entstanden, daß der Beklagte den Rat nicht vollständig über das Vergleichsangebot des Bauunternehmers ... vom 3. 12. 1982 informiert habe. Außerdem habe er dem Bauunternehmer ohne Einwilligung und ohne Kenntnis des Rates Ratenzahlung in Höhe von 5.000,-- DM jährlich gewahrt. Er habe dem Rat vor der Beschlußfassung über das Angebot insbesondere nicht mitgeteilt, daß der Bauunternehmer nur 5.000,-- DM jährlich zahlen könne, wenn die Versicherung nicht für ihn eintrete. Die Gewährung von Ratenzahlungen habe dazu geführt, daß der Bauunternehmer lediglich 5.000,-- DM auf die Vergleichssumme gezahlt habe. Es bestehe keine Aussicht, die weiteren 35.000,-- DM zu erhalten, weil der Bauunternehmer in Konkurs gefallen sei. Hinsichtlich der Ausstattung des Gemeindebüros sei ihr - der Klägerin - ein weiterer Schaden von 15.447,65 DM entstanden, weil der Beklagte im Jahre 1982 für 27.447,65 DM Einrichtungsgegenstände für das Gemeindebüro angeschafft habe. Dafür wären allenfalls 12.000,-- DM bereitgestellt worden. Tatsächlich seien im Haushaltsplan 1982 überhaupt keine Mittel für die Einrichtung des Gemeindebüros veranschlagt gewesen und der Beklagte habe auch keinen Ratsbeschluß über die Ausstattung des Gemeindebüros herbeigeführt. Für ein schuldhaftes Handeln spreche in diesem Zusammenhang im besonderen Maße, daß er die Ausgaben auf verschiedene Haushaltsstellen verteilt habe. Die geltend gemachten Forderungen seien auch nicht verjährt. Die Pflichtverletzungen des Beklagten im Zusammenhang mit der Abwicklung der Baumängel am Dorfgemeinschaftshaus seien dem Rat erstmals anläßlich der Ortsbesichtigung am 31. 1. 1985 bekannt geworden. Der Rat habe an diesem Tag auch erstmals erfahren, daß der Beklagte die Bankbürgschaften nicht in Anspruch genommen, sondern an den Bauunternehmer zurückgegeben habe. Von den Haushaltsüberschreitungen bei der Einrichtung des Gemeindebüros habe der Rat als Organ erstmals in seiner Sitzung am 19. 5. 1983 erfahren. Daß der Prüfungsbericht bereits am 9. 5. 1983 an die Ratsmitglieder verteilt worden sei, ändere daran nichts. Maßgebend sei auf das Zusammentreten des Rates abzustellen und damit auf den 19. 5. 1983. Da der letzte Tag der dreijährigen Verjährungsfrist auf einen gesetzlichen Feiertag, nämlich auf Pfingstmontag, den 19. 5. 1986, gefallen sei, habe sie - die Klägerin - noch am nächsten Werktag die Verjährungsfrist unterbrechen können. Dies sei mit der am 20. 5. 1986 bei Gericht eingegangenen Klage dann auch geschehen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 50.447,65 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 1. 5. 1983 sowie zur Zahlung weiterer 114.946,-- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat erwidert: Er erhebe gegenüber allen geltend gemachten Ansprüchen die Einrede der Verjährung. Der im Zusammenhang mit der Ausstattung des Gemeindebüros erhobene Schadensersatzanspruch sei verjährt, weil die Verjährungsfrist bereits am 9. 5. 1983 begonnen habe. An diesem Tage sei jedem Ratsmitglied der Prüfungsbericht ausgehändigt worden, so daß der Rat an diesem Tag Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt habe. Auf diesen Tag und nicht auf den nächsten Sitzungstag des Rates sei auch aus Gründen der Rechtssicherheit abzustellen, weil es anderenfalls im Belieben der Gemeinde stehe, den Verjährungsbeginn durch eine späte Anberaumung der Ratssitzung hinauszuschieben. Die im Zusammenhang mit der Abwicklung der Baumängel erhobenen Schadensersatzansprüche seien ebenfalls verjährt. Die Klägerin habe lange Zeit vor April 1983 von den Mängeln am Dorfgemeinschaftshaus gewußt. Er - der Beklagte - habe den Verwaltungsausschuß bereits 1978 und 1979 über die Baumängel informiert. Die Ansprüche seien auch in der Sache nicht begründet. Die für das Gemeindebüro auf gewandten Kosten seien notwendig gewesen und hätten auch investiert werden müssen. Die Büroeinrichtung sei auch nicht überteuert; vielmehr seien die Einrichtungsgegenstände den Kaufpreis wert gewesen. Auch im Zusammenhang mit der Abwicklung der Baumängel habe er sich nicht schadensersatzpflichtig gemacht. Die Bankbürgschaften, insbesondere auch diejenige über 46.915,25 DM, seien wertlos gewesen, so daß der Klägerin kein Nachteil dadurch entstanden sei, daß er - der Beklagte - sie im Juli 1979 an ... zurückgegeben habe. Die Bürgschaften hätten auch auf ... und nicht auf ... gelautet, so daß sie nicht geeignet gewesen seien, Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche gegen ... abzusichern. Es sei vergessen worden, von ... neue Bankbürgschaften zu verlangen. Die Bürgschaft sei entgegen den vertraglichen Vereinbarungen auch nur für zwei Jahre ausgestellt worden und deshalb bereits am 26. 10. 1978 abgelaufen gewesen. Auch aus diesem Grunde habe er - der Beklagte - sie im Juli 1979 an ... zurückgeben können. Die angeführten Mängel der Bürgschaft gingen nicht zu seinen, sondern zu Lasten seines Vorgängers, weil er erst im November 1976 Gemeindedirektor geworden sei. Es sei auch nicht zu beanstanden, sondern üblich, den Bauunternehmer für die Vergleichssumme Ratenzahlung einzuräumen. 1983 hätten keine Anhaltspunkte für einen Konkurs des Bauunternehmers vorgelegen. Auch im übrigen sei er nicht für die Bauplanungs- und Bauaufsichtsfehler beim Bau des Dorfgemeinschaftshauses verantwortlich, verantwortlich sei vielmehr alleine der Architekt Herr ....

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 20. 6. 1989 den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 97.362,91 DM zu zahlen und im übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei hinsichtlich der Aufwendungen für das Gemeindebüro (15.447,65 DM), des Verhaltens im Zusammenhang mit dem Vergleichsabschluß im Jahre 1983 (35.000,-- DM) und der Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche hinsichtlich des ersten Bauschnitts des Dorfgemeinschaftshauses (46.915,26 DM) begründet. Bei der Ausstattung des Gemeindebüros habe der Beklagte gegen das Gebot verstoßen, den gemeindlichen Haushalt sparsam und wirtschaftlich zu führen. Er hätte allenfalls 12.000,-- DM ausgeben dürfen, so daß sein Verhalten für den geltend gemachten Schaden ursächlich gewesen sei. Es könne offenbleiben, ob die angeschaffte Büroeinrichtung dem Kaufpreis entspreche. Der. Klägerin sei dadurch ein Schaden im Sinne eines wirtschaftlichen Nachteils entstanden, daß der Beklagte die Ausgaben auf andere Haushaltsstellen gebucht habe und deshalb die dort vorgesehenen Mittel nicht mehr hätten zweckentsprechend verwandt werden können. Der Beklagte habe auch zumindest grob fahrlässig gehandelt. Das Gebot der Sparsamkeit habe ihm bekannt sein müssen; außerdem habe er die zehn Rechnungen des Einrichtungshauses ... auf insgesamt sechs Haushaltsstellen aufgeteilt. Auch dies spreche für ein zumindest grob fahrlässiges Verhalten. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Maßgebend sei die Kenntnis des Rates als Organ, so daß auf die erste Ratsitzung nach den Verteilung des Prüfungsberichtes und damit auf den 19. 5. 1983 als Verjährungsbeginn abzustellen sei. Die am 20. 5. 1986 bei Gericht eingegangene Klage habe die Verjährung unterbrochen, weil der 19. 5. 1986 ein Feiertag gewesen sei. Ein weiterer Schaden von 35.000,-- DM sei der Klägerin dadurch entstanden, daß der Beklagte den Rat nicht umfassend über das Vergleichsangebot des Bauunternehmers vom 3. 12. 1982 informiert habe und insbesondere nicht die angesprochene Ratenzahlung und mögliche Zahlungsschwierigkeiten des Bauunternehmers erwähnt habe. Der Beklagte hätte auch dafür sorgen müssen, daß die Vergleichssumme durch Eintragungen im Grundbuch gesichert werde. Auch hatte er den Anspruch auf die Vergleichssumme erheblich früher durchsetzen müssen als er dies tatsächlich getan habe. Einen weiteren Schaden von 46.915,26 DM habe er dadurch verursacht, daß er den Sicherheitseinbehalt von 46.915,26 DM, der Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche bis 1981 habe absichern sollen, für eine bis 1978 befristete Bankbürgschaft freigegeben habe. Er habe damit bewußt in Kauf genommen, daß die Klägerin damit nicht bis zum Ende der Gewährleistungsfrist abgesichert sei. Außerdem hätte er rechtzeitig die Bankbürgschaft in Anspruch nehmen und eine andere Firma mit der Sanierung des Dorfgemeinschaftshauses beauftragen müssen. Stattdessen habe er die Bankbürgschaft pflichtwidrig an den Bauunternehmer zurückgegeben. Die Bürgschaft sei auch nicht wertlos gewesen, weil es sich trotz der Befristung bis 26. 10. 1978 nicht um eine Zeitbürgschaft gehandelt habe. Der Bürge habe vielmehr für Verbindlichkeiten einstehen wollen, die der Hauptschuldner innerhalb der bestimmten Zeit gegenüber dem Gläubiger eingegangen sei. Unerheblich sei auch, daß die Bürgschaft auf ... laute. ... habe das Dorfgemeinschaftshaus von Anfang an erstellt, und auch seine Freigabeaufforderung vom 3. 12. 1976 zeige, daß er für die Ansprüche einstehen wolle. Der Ratsbeschluß vom 8. 2. 1983, mit dem das Vergleichsangebot des Bauunternehmers über 40.000,-- DM angenommen worden sei, begrenze nicht den zu fordernden Schadensersatz auf 40.000,-- DM. Dieser Vergleich erfasse nur die Wasserschäden und nicht auch die Mängel am Flachdach des Dorfgemeinschaftshauses. Auch diese Ansprüche seien nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe entweder am 10. 2. 1984 - Ablauf der Gewährleistungsfrist - oder am 31. 1. 1985 - Ortstermin des Rates am Dorfgemeinschaftshaus - begonnen. Weitergehende Ansprüche stünden der Klägerin gegen den Beklagten nicht zu. Dessen Verhalten sei insbesondere nicht für die erforderlich gewordene Dachsanierung ursächlich gewesen. Die Schäden am Flachdach beruhten auf Konstruktionsmängeln, die vom Beklagten nicht zu vertreten seien.

Dieses Urteil ist den Beteiligten am 24. 8. 1989 zugestellt worden. Der Beklagte hat am 19. 9. 1989 Berufung und die Klägerin hat am 27. 9. 1989 Berufung eingelegt. Da der Rat der Klägerin es bereits am 13. 9. 1989 abgelehnt hatte, Berufung einzulegen, hat die Klägerin ihre Berufung mit Schriftsatz vom 28. 9. 1989 - beim Verwaltungsgericht eingegangen am 2. 10. 1989 - zurückgenommen.

Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor: Der Verwaltungsrechtsweg sei für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht gegeben. Er sei nicht wirksam zum Ehrenbeamten ernannt worden, weil ihm anläßlich seiner Wahl zum Gemeindedirektor und auch später keine Ernennungsurkunde ausgehändigt worden sei. Aus diesem Grunde könnten keine öffentlich-rechtlichen Schadensersatzansprüche, insbesondere keine Ansprüche aus dem Beamtengesetz, gegen ihn erhoben werden. Zuständig für die Entscheidung über die Klage seien deshalb nicht die Verwaltungsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte, in erster Instanz das Landgericht .... Die Klage sei auch in der Sache unbegründet. Er - der Beklagte - habe sich weder bei der Anschaffung der Einrichtungsgegenstände für das Gemeindebüro noch im Zusammenhang mit der Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche für das Dorfgemeinschaftshaus ... schadensersatzpflichtig gemacht. Die angeschafften Gegenstände seien für das Gemeindebüro, die Bücherei und den Kindergarten bestimmt gewesen. Dafür seien auch Haushaltsmittel von mehr als 27.000,-- DM vorhanden gewesen. Der von der Klägerin als angemessen angenommene Betrag von 12.000,-- DM für das Gemeindebüro sei willkürlich, ein Ratsbeschluß über die Bewilligung dieser Mittel sei nicht herbeigeführt worden. Er - der Beklagte - habe zumindest nicht grob fahrlässig gehandelt. Das Urteil des Schöffengerichts ..., das ihn insoweit wegen Untreue und damit wegen einer Vorsatztat verurteilt habe, sei für die Verwaltungsgerichte nicht verbindlich. Er sei auch davon ausgegangen, daß Anschaffungen bis zu 5.000,-- DM den Geschäften der laufenden Verwaltung zuzurechnen seien und deshalb kein Ratsbeschluß erforderlich sei. Erst nachträglich habe ihn die Kommunalaufsicht darauf hingewiesen, daß nur Geschäfte bis 1.000,-- DM der laufenden Verwaltung zuzuordnen seien. Der Klägerin sei auch kein Schaden entstanden, weil die aufgewandten Kosten notwendig und zur Einrichtung des Gemeindebüros erforderlich gewesen seien. Die Inanspruchnahme anderer Haushaltsansätze sei nicht als Schaden anzusehen. Im übrigen habe der Verwaltungsausschuß der Klägerin die Ausgaben nachträglich genehmigt. Die Klägerin habe auch keine Maßnahme ergriffen, um den geltend gemachten Schaden zu verringern. Sie habe den Schaden insbesondere nicht ihrer Eigenschadensversicherung gemeldet, die den geltend gemachten Schaden abgedeckt hätte. Im übrigen sei der Anspruch verjährt, weil die Ratsmitglieder bereits am 9. 5. 1983 Kenntnis vom Schaden und Schädiger erlangt hätten, so daß die erst am 20. 5. 1986 eingereichte Klage die Verjährungsfrist nicht mehr habe unterbrechen können. Auch im Zusammenhang mit der Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche bezüglich des Dorfgemeinshaftshauses ... habe er - der Beklagte - sich nicht schadensersatzpflichtig gemacht. Er habe zwar im Dezember 1976 den Sicherheitseinbehalt von 46.915,26 DM gegen eine Bankbürgschaft freigegeben. Dieses Verhalten sei aber nicht als grob fahrlässig anzusehen. Er sei erst im November 1976 und damit zu einem Zeitpunkt zum Gemeindedirektor gewählt worden, zu dem das Dorfgemeinschaftshaus bereits fertiggestellt worden sei. Die Bauverträge seien von seinem Vorgänger ausgehandelt worden. Er - der Beklagte - habe auch in großer Eile handeln müssen und keine Zeit zur Prüfung gehabt. Zu berücksichtigen sei auch, daß der Architekt, der im Gegensatz zu ihm ein Baufachmann gewesen sei, die Freigabe des Sicherheitseinbehalts ausdrücklich gebilligt habe. Der Klägerin sei durch die Freigabe des Sicherheitseinbehalts auch kein Schaden entstanden. Der Bauunternehmer ... habe alle Mängelbeseitigungsarbeiten ausgeführt. Die geltend gemachten Schäden beruhten auf konstruktiven Mängeln, für die nicht der Bauunternehmer ..., sondern der Architekt ... hafte. Im übrigen habe die Klägerin vor etwa vier Jahren das Flachdach des Dorfgemeinschaftshauses durch ein Pultdach ersetzen lassen. Soweit ihm - dem Beklagten - der Vorwurf gemacht werde, er habe die Bürgschaft im Jahr 1979 an den Bauunternehmer ... zurückgegeben, sei darauf hinzuweisen, daß die Bürgschaft wertlos gewesen sei. Sie habe auf ... und nicht auf ... gelautet und habe zudem lediglich Gewährleistungs- und nicht auch Erfüllungsansprüche absichern sollen. Der Klägerin stehe auch im Zusammenhang mit dem Vergleichsabschluß im Februar 1983 kein Schadensersatzanspruch zu. Er - der Beklagte - habe zwar das Schreiben des Bauunternehmers vom 3. 12. 1982 dem Rat nicht bekannt gegeben. Ihm sei in diesem Zusammenhang aber nicht bekannt gewesen, daß Baumängel nicht versichert werden könnten und daß der Bauunternehmer möglicherweise damals schon Zahlungsschwierigkeiten gehabt habe. Er habe jedenfalls damals keine Anhaltspunkte dafür gehabt, daß der Bauunternehmer ... in Konkurs fallen könnte. Zahlungsaufforderungen und das Erwirken eines Titels hätten an der - ihm damals nicht bekannten - schlechten wirtschaftlichen Situation der Firma nichts ändern können. Auch ansonsten sei nicht erkennbar, daß eine umfassendere Information des Rates den Schaden vermieden hätte. Es sei auch durchaus üblich und keineswegs ungewöhnlich, bei der Anforderung größerer Summen Ratenzahlungen einzuräumen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil insoweit zu ändern, als der Klage stattgegeben worden ist, und die Klage in vollem Umfange abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgerichtm ... zu verweisen.

Sie erwidert: Der Verwaltungsrechtsweg sei für das geltend gemachte Schadensersatzbegehren gegeben. Der Beklagte habe die Funktion des Gemeindedirektors wahrgenommen und sei von den Gemeindeorganen auch als Gemeindedirektor behandelt worden, so daß es angemessen sei, die Rechtsbeziehungen einschließlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruches nach öffentlichem Recht zu beurteilen. Der Beklagte habe sich auch zumindest in Höhe des vom Verwaltungsgericht zugesprochenen Betrages von 97.362,91 DM schadensersatzpflichtig gemacht. Daß er sich hinsichtlich der Anschaffungen für das Gemeindebüro in Höhe von 15.447,62 DM schadensersatzpflichtig gemacht habe, sei bereits im Strafverfahren, das zu seiner Verurteilung wegen Untreue geführt habe, und bei der vom Landkreis ... durchgeführten Rechnungsprüfung festgestellt worden. Der Rat habe jedenfalls während des Berufungsverfahrens durch den Beschluß vom 12. 8. 1993, der die erneute Beauftragung eines Rechtsanwaltes für das Berufungsverfahren zum Gegenstand gehabt habe, die Ausgaben in Höhe von insgesamt 27.447,62 DM mißbilligt und lediglich 12.000,-- DM für die Einrichtung des Gemeindebüros als angemessen angesehen. Die tatsachlichen Ausgaben seien dem Rat auch vor der Mitteilung durch den Landkreis ... im Mai 1983 nicht bekannt gewesen. Der Beklagte habe dem Rat durch sein Vorgehen die Möglichkeit genommen, über die im Haushalt angesetzten Mittel anderweitig zu verfügen. Im Zusammenhang mit der Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche bezüglich des Dorfgemeinschaftshauses ... habe der Beklagte in mehrfacher Hinsicht seine Pflichten verletzt, so daß er zumindest in Höhe von 46.915,26 DM Schadensersatz zu leisten habe. Er habe die ihm vom Bauunternehmer vorgelegte Bürgschaft ohne Rücksprache mit dem Rat der Klägerin oder dem Architekten im Jahr 1979 freigegeben, obwohl bereits bei der Abnahme im Jahre 1976 erhebliche Mangel am Dach und am Keller des Dorfgemeinschaftshauses festgestellt worden seien. Auch habe er 1979 kein Beweissicherungsverfahren eingeleitet, um die Schadensursache und die Verantwortlichen feststellen zu lassen. Außerdem habe er den Sicherheitseinbehalt von 46.915,26 DM im Dezember 1976 gegen eine ungenügende Bürgschaft ausgezahlt. Die Gewährleistungsfrist nahe fünf Jahre betragen, während die Bürgschaft unzulässigerweise befristet gewesen sei und sich zudem nur auf zwei Jahre erstreckt habe. Der Sicherheitseinbehalt hätte zur Mängelbeseitigung eingesetzt werden können. Der Klägerin sei auch ein weit höherer Schaden durch die mangelhafte Bauausführung entstanden, weil nicht nur der Keller bauliche Mängel aufgewiesen habe, sondern zur Sanierung des ungeeigneten Flachdaches des Dorfgemeinschaftshauses ein Pultdach erstellt worden sei, für das die Klägerin über, 200.000,-- DM aufgewandt habe. Soweit die Mängel auf Planungsfehler zurückzuführen seien, hätte nicht nur der Architekt gehaftet, sondern auch der Bauunternehmer ... der nach dem Bauvertrag auch auf erkennbare Planungsfehler hätte hinweisen müssen. Ein solcher Hinweis sei nicht erfolgt. Im übrigen hätte der Beklagte die Verjährung auch gegenüber dem Architekten unterbrechen müssen, der haftpflichtversichert gewesen sei und dessen Haftpflichtversicherung auf Planungsfehler beruhende Schäden abgedeckt hätte. Weitere 35.000,-- DM habe der Beklagte der Klägerin zu zahlen, weil er sich im Zusammenhang mit dem Vergleichsabschluß mit dem Bauunternehmer ... im Frühjahr 1983 pflichtwidrig verhalten habe. Der Bauunternehmer sei damals bereit und wirtschaftlich auch in der Lage gewesen, der Klägerin 40.000,-- DM zu zahlen. Tatsächlich habe der Bauunternehmer nur 5.000,-- DM gezahlt. Dies sei darauf zurückzuführen, daß der Beklagte die vom Bauunternehmer im Vergleichsangebot angesprochene Ratenzahlung in der Ratssitzung nicht erwähnt habe und im übrigen auch dem Bauunternehmer unzulässigerweise nachträglich Ratenzahlung gewährt habe. Der Beklagte und nicht die Klägerin habe zu beweisen, daß auch bei einer vollständigen Aufklärung des Rates der Schaden nicht entstanden wäre. Denn der Beklagte habe nicht nur Beitreibungs- und Sicherungsmaßnahmen unterlassen, sondern auch die ihm gegenüber dem Rat obliegende Aufklärungspflicht verletzt. Unabhängig davon stehe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 35.000,-- DM auch deshalb zu, weil er die Ansprüche gegen den Architekten ... habe verjähren lassen, so daß Ansprüche gegen den Architekten, der haftpflichtversichert und damit zahlungsfähig gewesen sei, nicht mehr hätten durchgesetzt werden können. Das Verwaltungsgericht habe insoweit zu Unrecht die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Beklagte hafte nicht für Planungsfehler des Architekten.

II.

Das Verfahren der Anschlußberufung der Klägerin ist gemäß § 125 Abs. 1, 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO einzustellen, weil sie ihre am 27. 9. 1989 eingelegte Berufung mit Schriftsatz vom 28. 9. 1989 - beim Verwaltungsgericht eingegangen am 2. 10. 1989 - zurückgenommen hat. Dies hat sie mit Schriftsatz vom 29. 12. 1992 nochmals bestätigt.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und teilweise begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Unrecht verurteilt, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 97.362,91 DM zu zahlen. Der Beklagte ist lediglich verpflichtet, Schadensersatz in Höhe von 62.362,91 DM zu leisten. Die Klage ist deshalb hinsichtlich eines weiteren Betrages von 35.000,-- DM abzuweisen, im übrigen ist das angefochtene Urteil unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten zu bestätigen.

Die Klage ist entgegen der vom Beklagten im Berufungsverfahren vertretenen Ansicht zulässig. Für das Schadensersatzbegehren der Klägerin ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Der Senat ist berechtigt, die zwischen den Beteiligten umstrittene Rechtswegfrage zu prüfen. § 17 a Abs. 5 GVG schließt zwar eine entsprechende Nachprüfung durch das in der Hauptsache angerufene Rechtsmittelgericht aus. Diese Vorschrift greift aber im vorliegenden Fall nicht ein, weil das angefochtene Urteil vor dem 1. 1. 1991 erlassen worden ist und § 17 a Abs. 5 GVG nur dann anwendbar ist, wenn die erstinstanzliche Entscheidung nach dem 1. 1. 1991, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Vorschrift, ergangen ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 4. 11. 1991 - 7 B 53.91 -, DVBl 1992, 777; BGH, Urteil vom 28. 2. 1991 - III ZR 49/90 -, NVWZ 1991, 606 und III ZR 53/90 -, NJW 1991, 1686).

Der Verwaltungsrechtsweg und nicht der ordentliche Rechtsweg ist gegeben, weil es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art handelt (§ 40 Abs. 1 VwGO). Es liegt zwar keine beamtenrechtliche Streitigkeit vor, weil sich nicht nachweisen läßt, daß der Beklagte nach seiner Wahl zum Gemeindedirektor in das Ehrenbeamtenverhältnis berufen worden ist (vgl. § 70 Abs. 3 NGO in der damals geltenden Fassung vom 7. 1. 1974 - Nds. GVBl S. 1). Die Ernennung geschieht durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde; dies gilt auch für das Ehrenbeamtenverhältnis eines Gemeindedirektors (§ 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 NBG; § 70 Abs. 3 NGO). Auch aus § 16 NBG folgt, daß die Ernennung frühestens mit dem Tage der Aushändigung der Ernennungsurkunde wirksam wird. Daß dem Beklagten nach seiner Wahl zum Gemeindedirektor am 8. 11. 1976 eine Ernennungsurkunde ausgehändigt worden ist, läßt sich nicht mehr feststellen. Der Beklagte hat bestritten, eine Ernennungsurkunde erhalten zu haben, mit der er unter Berufung in das Ehrenbeamtenverhältnis zum Gemeindedirektor ernannt worden ist. Die Klägerin hat dazu in der mündlichen Verhandlung am 22. 6. 1993 ausdrücklich erklärt, keine Unterlagen über eine Ernennung des Beklagten zu besitzen. Die dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgänge bieten ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür, daß dem Beklagten eine Ernennungsurkunde ausgehändigt worden ist. Unter diesen Umständen genügt der Hinweis der Klägerin auf die jahrelange Tätigkeit des Beklagten als Gemeindedirektor für sich alleine nicht, um von einer wirksamen Berufung in das Ehrenbeamtenverhältnis ausgehen zu können. Die jahrelange Tätigkeit des Beklagten als Gemeindedirektor läßt insbesondere nicht den Rückschluß zu, ihm sei einer Ernennungsurkunde, die zu dem noch einen bestimmte Wortfolge enthalten muß (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 NBG), ausgehändigt worden. Angesichts der Formstrenge, die das NBG an die Begründung eines Beamtenverhältnisses stellt (§ 7 Abs. 2 und 3 NBG), müssen zumindest deutliche Anhaltspunkte für eine Aushändigung der Ernennungsurkunde vorliegen, um überhaupt von einer jahrelang unbeanstandeten Tätigkeit auf eine formgerechte Begründung des Beamtenverhältnisses schließen zu können. Derartige Anhaltspunkte liegen hier nicht vor.

Der Senat ist dennoch der Ansicht, daß der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch im öffentlichen Recht wurzelt und damit der Verwaltungsrechtsweg für die vorliegende Streitigkeit gegeben ist. Allerdings wird in der Kommentarliteratur teilweise die Auffassung vertreten, daß im Falle der Dienstleistung des nicht ernannten "Beamten" die Annahme eines privatrechtlichen (faktischen) Arbeitsverhältnisses mit entsprechenden Vergütungsansprüchen in Betracht kommt (Kümmel § 7 NBG RdNr. 9.4). Andererseits ist im Schrifttum auch bereits wiederholt die Rechtsansicht vertreten worden, daß in derartigen Fällen ein faktisch öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis entstanden ist, auf das mit Ausnahme der Vorschriften über die Begründung und die Beendigung des Beamtenverhältnisses die für Beamte geltenden Vorschriften zumindest analog anzuwenden sind (Scheerbarth/Höffken, Beamtenrecht, 5. Aufl., 1985, § 12 IV 5; Fromme, Rechtsfolgen der fehlerhaften Beamtenernennung, DÖD 1981, 169; Weiss/Niedermeier/Summer/Zängel Art. 18 Bayrisches Beamtengesetz RdNr. 4; Schröcker, Das fehlerhafte Beamtenverhältnis, DVBl 1957, 661). Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil von 13. 10. 1971 (VI C 137.67 - DÖD 1972, 57) die Frage offengelassen, ob ein faktisches Dienstverhältnis als Rechtsgrundlage für die Zahlung der Bezüge in Betracht kommt, die einem entlassenen Beamten weitergezahlt worden sind, der kraft aufschiebender Wirkung seiner Rechtsmittel gegen die Entlassungsverfügung weiter Dienst geleistet hat. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist in den Fällen nichtiger Ernennung und tatsächlicher Dienstleistung des Betroffenen wiederholt ein faktisch öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis angenommen worden, dessen Abwicklung dem öffentlichen Recht unterliegt (Bayr. VGH, Urteil vom 13. 10. 1972 - 169 III 66 -, ZPR 1973, 58; Urteil vom 14. 6. 1954 - 156 III 53/171 III 53 -, VGHE n.F. 7 I S. 110; BAG, Urteil vom 8. 12. 1959 - 3 AZR 323/56 -, BAGE 8, 260, 268) [BAG 08.12.1959 - 3 AZR 323/56].

Der Senat ist unter Berücksichtigung der angeführten Literatur und Rechtsprechung der Ansicht, daß die Rechtsbeziehungen zwischen dem Dienstherrn und dem nicht ernannten "Beamten" dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Das NBG enthält für den Fall der fehlerhaften oder nicht erfolgten Ernennung und einer tatsächlichen Dienstleistung des Betroffenen nur vereinzelte Regelungen. Nach § 20 NBG sind die Amtshandlungen des nichtig oder fehlerhaft Ernannten in gleicher Weise gültig, wie wenn die Ernennung wirksam gewesen wäre. Nach § 18 Abs. 4 Satz 1 NBG können im Falle einer nichtigen Ernennung die gewährten Leistungen dem Ernannten belassen werden. Dies zeigt, daß jedenfalls Teilbereiche der Rechtsbeziehungen zwischen dem nichternannten "Beamten" und dem Dienstherrn öffentlich-rechtlich geregelt sind. Der Senat hält es auch im übrigen für angemessen, die Rechtsbeziehungen zwischen dem Dienstherrn und dem nichternannten "Beamten", der tatsächlich Dienst geleistet hat, dem öffentlichen Recht und nicht dem Privatrecht zuzuordnen. Daß auch in derartigen Fällen, in denen ein nichternannter "Beamter" für den Dienstherrn tätig geworden ist, ein Bedürfnis für rechtliche Regelungen besteht, ist offensichtlich. Dies zeigt insbesondere der vorliegenden Fall, in dem sich die Frage stellt, ob bzw. nach welchen Rechtsvorschriften ein nichternannter "Beamter" während seiner Tätigkeit für den Dienstherrn haftet. Die zwischen dem Dienstherrn und dem nichternannten "Beamten" bestehenden Rechtsbeziehungen dem Privatrecht zuzuordnen und seine Tätigkeit als privatrechtliches Arbeitsverhältnis zu bewerten, ist von den Beteiligten erkennbar nicht gewollt und entspricht regelmäßig auch nicht der Interessenlage (vgl. BAG, Urteil vom 8. 12. 1959 - 3 A ZR 323/56 -, BAGE 8, 260, 268) [BAG 08.12.1959 - 3 AZR 323/56]. Es ist vielmehr angemessen und naheliegend, die Haftungsmaßstäbe und die sonstigen Verhaltensanforderungen den für das Amt geltenden Vorschriften zu entnehmen, das der Betroffene wahrgenommen hat. Wäre der Beklagte in das Ehrenbeamtenverhältnis berufen worden, so hätte sich seine Haftung nach § 86 Abs. 1 NBG bestimmt (§§ 6 Abs. 1 Nr. 5, 195 Abs. 1 NBG; § 70 Abs. 3 NGO in der Fassung vom 7. 1. 1974 - Nds. GVBl 1974, 1). Da der Beklagte jedenfalls zwischen dem 8. 11. 1976, dem Tag seiner Wahl zum Gemeindedirektor, und März 1985 die Funktion eines Gemeindedirektors wahrgenommen hat, hält es der Senat für geboten und angemessen, die Vorschrift des § 86 Abs. 1 NBG auf seine Tätigkeit entsprechend anzuwenden. Der Kläger wird dadurch nicht gegenüber den möglicherweise in Betracht kommenden zivilrechtlichen Haftungsvorschriften schlechter gestellt. Er hat von November 1976 bis März 1985 Aufgaben der Gemeinde wahrgenommen und auch für die Gemeinde gehandelt. Sollte auf § 86 Abs. 1 NBG nicht zurückgegriffen werden können, so Kommt eine Anwendung der privatrechtlichen Auftragsvorschriften in Betracht (§§ 662 ff BGB; vgl. Thieme/Schäfer, NGO, § 23 Rn, 5; Palandt-Thomas, 52. Aufl., Einf. zu § 662 BGB Rn. 8). Die Haftung des Beauftragten erstreckt sich trotz der Unentgeltlichkeit der Leistung auch auf leichte Fahrlässigkeit (BGH, Urt. v. 30. 4. 1959 - II ZR 126/57 - BGHZBO, 40, 47; Palandt-Thomas. 52. Aufl., 9662 BGB Rn. 11). Der Kläger steht sich deshalb durch die entsprechende Anwendung des § 86 Abs. 1 NBG allenfalls besser, nicht aber schlechter als bei der Anwendung privatrechtlicher Haftungsvorschriften. Das Schadensersatzbegehren der Klägerin kann mithin auf eine Vorschrift des öffentlichen Rechts (§ 86 Abs. 1 NBG) gestützt werden, so daß der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist.

Die Klage ist auch im übrigen zulässig. Daß die Klägerin nicht gehalten gewesen ist, den geltend gemachten Schadensersatzanspruch mittels eines Leistungsbescheides durchzusetzen, sondern unmittelbar Leistungsklage erheben durfte, hat das Bundesverwaltungsgericht bereits wiederholt entschieden (Urteil vom 26. 4. 1968 - 6 C 113.67 -, BVerwGE 29, 310; Urteil vom 25. 10. 1967 - IV 1019.67 -, BVerwGE 28, 153). Dafür spricht nicht nur, daß der Beklagte zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Mai 1986 nicht mehr die Funktion eines Gemeindedirektors der Klägerin wahrgenommen hatte, sondern auch der Umstand, daß schon damals mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu rechnen war.

Die hiernach zulässige Klage ist teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 62.362,19 DM. Ein weitergehender Schadensersatzanspruch steht der Klägerin allerdings nicht zu, so daß ihre weitergehende Klage abzuweisen ist.

Grundlage des Schadensersatzbegehrens ist § 86 Abs. 1 NBG, der - wie bereits dargelegt - auf den Beklagten, der das Amt eines Gemeindedirektors tatsächlich ausgeübt hat, entsprechend anzuwenden ist. Danach hat der Beamte, der schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt, dem Dienstherrn, dessen Aufgaben er wahrgenommen hat, den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Hat der Beamte seine Amtspflicht in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes verletzt, so hat er dem Dienstherrn den Schaden nur insoweit zu ersetzen, als ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.

Der Beklagte hat zunächst im Zusammenhang mit der Anschaffung der Einrichtungsgegenstände für das Gemeindebüro schuldhaft seine Pflichten verletzt und der Klägerin dadurch einen Schaden von 15.447,65 DM verursacht. Er hat im Jahre 1982 Einrichtungsgegenstände für insgesamt 27.447,65 DM angeschafft, obwohl im Haushaltsplan für diesen Zweck keine Mittel in dieser Höhe bereitgestellt worden waren und der Rat der Klägerin auch nicht über diese Ausgaben beschlossen hatte. Er hat durch dieses Verhalten gegen seine Pflicht verstoßen, die Haushaltssatzung zu beachten und keine Ausgaben ohne entsprechende Haushaltsermächtigung zu tätigen (§ 85 Abs. 3 NGO). Im Haushaltsplan 1982 waren im Vermögenshaushalt unter der Haushaltstelle 000.940 insgesamt 10.600,-- DM für den Ausbau des Gemeindebüros vorgesehen. Im Haushaltsjahr 1981 waren für diesen Zweck 5.000,-- DM vorgesehen. Der Beklagte hat diese Haushaltsmittel nur für vermögenswirksame Anschaffungen (§§ 1 Abs. 1 Nr. 7, 47 Abs. 2 GemHVO vom 27. 8. 1973 - NdsGVBl. S. 301) in Anspruch nehmen dürfen. Die Verlegung des Teppichbodens (Rechnung vom 26. 2. 1982 über 3.136,61) fällt nicht unter diesen Verwendungszweck. Im übrigen erstreckt sich die Ausgabenermächtigung unter dieser Haushaltsstelle nur auf einen Betrag von 10.600,-- DM; die Angabe des Ausgabenansatzes für das Haushaltsjahr 1981 (5.000,-- DM) beruht auf § 5 Abs. 4 GemHVO und hat nachrichtliche Bedeutung. Der Ausgabenansatz von 5.000,-- DM ist auch nicht nach § 19 Abs. 1 GemHVO auf das nächste Haushaltsjahr übertragbar gewesen, weil mit den Anschaffungen nicht bereits im Jahre 1981 begonnen worden ist. Die in § 19 Abs. 1 GemHVO bestimmte Übertragbarkeit der Ausgabenansätze im Vermögenshaushalt hat den Zweck, die Fortsetzung begonnener Aufgaben sicherzustellen (Pagenkopf, Kommunalrecht, Bd. 2, S. 240/241). Dies macht auch § 88 Abs. 1 Nr. 1 NGO deutlich, der eine ähnliche Zweckbestimmung hat (vgl. Lüerssen-Neuffer, § 88 NGO Rd. 2). Der Kläger durfte auch nicht die für den Ausbau des Kindergartens, der Dorfgemeinschaftsanlage sowie die für die Unterhaltung des Inventars, die öffentlichen Büchereien und das Dorfgemeinschaftshaus ... vorgesehenen Mittel in Anspruch nehmen. Die Einrichtungsgegenstände haben nämlich dem einheitlichen Zweck gedient, den als Gemeindebüro genutzten, im Obergeschoß eines ehemaligen Schulgebäudes gelegenen Raum von etwa 50 bis 60 qm auszustatten. Die Anschaffungen sind auch in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt, nämlich alle im Jahre 1982. Daß im Gemeindebüro auch ein Schrank gestanden hat, in dem Sachen für den Kindergarten aufbewahrt worden sind, und sich möglicherweise auch Bücher befunden haben, ändert an der erkennbaren Zweckbestimmung der Ausgaben nichts. Der Beklagte hat mit den Einrichtungsgegenständen nicht den Kindergarten, der sich im Erdgeschoß des gleichen Gebäudes befunden hat, oder die Bücherei ausgestattet, sondern das Gemeindebüro. Der Beklagte hat mithin ohne entsprechende Haushaltsmittel Ausgaben für das Gemeindebüro geleistet. Sein Verhalten ist auch nicht durch § 88 Abs. 1 Nr. 1 NGO oder § 89 NGO gedeckt. Es handelt sich - wie bereits dargelegt - insbesondere nicht um die Fortsetzung von Beschaffungen, für die im Haushaltsplan eines Vorjahres Beträge vorgesehen waren. Die Anschaffungen sind vielmehr alle im Jahr 1982 getätigt worden. Es handelt sich auch nicht um unvorhergesehene und unabweisbare Ausgaben (§ 89 Abs. 1 NGO), die zudem grundsätzlich einen Ratsbeschluß fordern (§ 40 Abs. 1 Nr. 8 NGO), der nicht eingeholt worden ist.

Der Beklagte hat außerdem mit der Anschaffung der Einrichtungsgegenstände seine Pflicht verletzt, die kommunal rechtlich vorgegebenen Zuständigkeiten zu beachten. Unabhängig von der Frage der haushaltsmäßigen Deckung, hätte der Beklagte einen Ratsbeschluß über Art und Umfang der Ausstattung des Gemeindebüros herbeiführen müssen (§ 40 Abs. 1 Nr. 11 NGO in der Fassung vom 22. 6. 1982 - Nds. GVBl S. 229 - bzw. § 40 Abs. 1 Nr. 10 NGO in der Fassung vom 18. 10. 1977 - Nds. GVBl S. 497 -). Nach diesen gleichlautenden Vorschriften beschließt der Rat ausschließlich über die Verfügung über Gemeindevermögen, insbesondere Schenkungen und Darlehenshingaben, die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken und die Veräußerung von Anteilen an einem Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit; ausgenommen sind Rechtsgeschäfte, deren Vermögenswert eine von der Hauptsatzung bestimmte Höhe nicht übersteigt. Diese Vorschrift, die auch bereits das Verpflichtungsgeschäft erfaßt (vgl. Engel/Fey, § 36 NLO, Rn. 12; Kottenberg-Rehn, Gemeindeordnung NRW § 28 GO S. B V XVI), ist nach Ansicht des Senats grundsätzlich auch dann anwendbar, wenn im Haushaltsplan für einen bestimmten Zweck Mittel zur Verfügung gestellt worden sind. In der Kommentarliteratur wird allerdings die Auffassung vertreten, daß sich § 40 Abs. 1 Nr. 11 bzw. § 40 Abs. 1 Nr. 10 NGO nicht auf die Verausgabung veranschlagter Haushaltsmittel bezieht (Lüerssen-Neuffer, § 40 NGO Rn. 12; Thieme-Schäfer, § 40 NGO Rn. 14, Thiele, NGO, 3. Aufl., 1992, § 40 NGO Rd. 2). Der Wortlaut des § 40 Abs. 1 Nr. 10 NGO enthält eine derartige Einschränkung nicht. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift kommt eine einschränkende Auslegung allerdings dann in Betracht, wenn der Rat mit der Bereitstellung der Haushaltsmittel bereits dem Grunde nach die Zustimmung zu einer bestimmten Maßnahme erteilt hat (vgl. Thiel, aaO, Engel/Frey aaO). Im übrigen kann eine flexible Handhabung auch dadurch erreicht werden, daß Rechtsgeschäfte von geringer wirtschaftlicher Bedeutung durch eine entsprechende Regelung in der Hauptsatzung von der Ratszuständigkeit ausgenommen werden können. Der Beklagte hat diese Zuständigkeitsregelung nicht beachtet. Unabhängig davon, daß für den Ausbau des Gemeindebüros keine 27.447,65 DM veranschlagt waren, ist auch nicht ersichtlich oder dargetan worden, daß der Rat mit der Bereitstellung der Haushaltsmittel für den Ausbau des Gemeindebüros (10.600,-- DM) bereits dem Grunde nach bestimmte Maßnahmen gebilligt hat. Der Beklagte hat selbst nicht vorgetragen, daß der Rat mit dem Haushaltsansatz bestimmte Ausbaumaßnahmen gebilligt hat. Er hat vielmehr den Rat mit dem Ausbau des Gemeindebüros und der Anschaffung der Einrichtungsgegenstände überhaupt nicht weiter befaßt. Der Beklagte hätte deshalb bei der Anschaffung der Einrichtungsgegenstände § 40 Abs. 1 Nr. 10 NGO a.F. und die in der Hauptsatzung der Klägerin festgelegte Wertgrenze beachten müssen. In der Hauptsatzung der Klägerin vom 22. 8. 1973 in der damals maßgebenden Fassung vom 30. 5. 1980 ist in § 4 Abs. 2 die Wertgrenze für Rechtsgeschäfte nach § 40 Abs. 1 Nr. 10 NGO auf 5.000,-- DM festgelegt worden. Die Gesamtmaßnahme "Ausstattung des Gemeindebüros" hat mit über 27.000,-- DM eine finanzielle Größenordnung erreicht, die eine Beschlußfassung durch den Rat erfordert hätte. Daß die für das Gemeindebüro getätigten Anschaffungen als Einheit anzusehen sind, obwohl sie auf insgesamt zehn Rechnungen aufgespalten und auf insgesamt sechs Haushaltsstellen verteilt worden sind, ist bereits dargelegt worden. Die Anschaffungen sind in engem zeitlichen Zusammenhang erfolgt und haben dem einheitlichen Zweck gehabt, den als Gemeindebüro genutzten Raum neu auszustatten. Unabhängig davon hat auch eine der am 29. April 1982 ausgestellten Rechnungen des Einrichtungshauses ... mit 6.691,34 DM eine Größeordnung erreicht, die für sich alleine bereits die Zuständigkeit des Rates begründet hat. Da die Wertgrenze der damals geltenden Hauptsatzung von 5.000,-- DM überschritten worden ist, kann offenbleiben, bis zu welcher Wertgrenze von einem Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne von § 62 Abs. 1 Nr. 6 NGO ausgegangen werden kann. Angesichts der finanziellen Größenordnung der Maßnahme hat ein Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne dieser Vorschrift zweifelsfrei nicht vorgelegen. Den danach erforderlichen Ratsbeschluß hat der Beklagten auch nachträglich nicht herbeigeführt. Daß der Verwaltungsausschuß nach den Angaben der Beteiligten - ein entsprechender Beschluß ist allerdings dem Senat nicht vorgelegt worden - die Renovierung des Gemeindebüros nachträglich gebilligt hat, ist unerheblich und ersetzt nicht den notwendigen Beschluß des Gemeinderates. Ob die Anschaffung der Einrichtungsgegenstände auch gegen das Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln (§ 82 Abs. 2 NGO) verstoßen hat, bedarf angesichts der dargelegten Verstöße gegen das Haushaltsrecht und die kommunale Zuständigkeitsordnung keiner Entscheidung.

Der Beklagte hat auch rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Der Senat kann in diesem Zusammenhang offenlassen, ob der Beklagte lediglich für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz haftet. Die Haftungserleichterung des § 86 Abs. 1 Satz 2 NBG kommt ihm jedenfalls nicht zugute, weil er bei der Anschaffung der Einrichtungsgegenstände für das Gemeindebüro nicht hoheitlich tätig geworden ist, sondern privatrechtliche Verträge abgeschlossen und erfüllt hat (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. 10. 1969 - II C 80.65 -, BVerwGE 34, 123, 126 [BVerwG 23.10.1969 - II C 80/65]; Urteil vom 12. 2. 1971 - VI C 15.66 -, BVerwGE 37, 192, 197) [BVerwG 12.02.1971 - VI C 15/66]. Dem Beklagten könnte jedoch deshalb eine Haftungserleichterung zuzubilligen sein, weil er lediglich die Funktion eines Ehrenbeamten wahrgenommen, seine Tätigkeit mithin unentgeltlich ausgeübt hat. Dies kann letztlich dahinstehen, weil der Beklagte nämlich zumindest grob fahrlässig gehandelt hat. Im Strafverfahren ist er insoweit wegen Untreue und damit wegen einer Vorsatztat (§ 266 StGB) verurteilt worden. Dafür sprechen auch gewichtige Anhaltspunkte. Insbesondere die Verteilung der Ausgaben auf Haushaltsstellen, die - wie das Dorfgemeinschaftshaus - keinen Bezug zum Gemeindebüro haben, deutet daraufhin, daß der Beklagte die Verletzung von Haushaltsvorschriften billigend in Kauf genommen hat. Dies bedarf jedoch im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Entscheidung, weil zumindest ein grob fahrlässiges Verhalten vorliegt. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, wobei neben einer objektiv groben Verletzung der Sorgfaltspflicht auch ein stärkerer Verschuldesvorwurf in subjektiver Hinsicht erforderlich ist BVerwG, Urt. v. 25. 5. 1988 - 6 C 38.85 -, Buchholz 236.1, § 24 SG Nr. 12; Urt. v. 30. 5. 1968 - II C 64.65 -, Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 9; GKÖD § 78 BBG RdNr. 33). Der Beklagte hat seine Sorgfaltspflicht in besonders schwerem Maße verletzt. Er hat einfache Haushaltsgrundsätze nicht beachtet, obwohl er im Jahre 1982 schon etwa sechs Jahre lang die Funktion eines Gemeindedirektors wahrgenommen hatte. Es hätte sich ihm nicht nur aufdrängen müssen, Ausgaben nicht ohne entsprechende Haushaltsmittel zu tätigen, sondern insbesondere auch, daß er vor der beabsichtigten Gesamtrenovierung des Gemeindebüros den Rat hätte beteiligen müssen. Die dafür maßgebende Wertgrenze hätte er ohne weiteres der Hauptsatzung entnehmen können. Auch im übrigen ist es für ihn ohne weiteres erkennbar gewesen, daß die Ausgaben einen Betrag erreichten, der auch bei einer sehr weitgehenden Auslegung des Begriffs der laufenden Geschäfte nicht mehr zum Zuständigkeitsbereich des Gemeindedirektors gehört. Daß ihm dies letztlich auch bewußt gewesen ist, zeigt die Aufspaltung der Einrichtungsgegenstände auf zehn Rechnungen des Einrichtungshauses ... und die Verteilung auf sechs Haushaltsstellen, die zumindest teilweise (Dorfgemeinschaftshaus) keinen Bezug zum Gemeindebüro haben.

Der Klägerin ist durch das schuldhaft pflichtwidrige Verhalten des Beklagten ein Schaden in Höhe von 15.447,65 DM entstanden. Auch im Rahmen des § 86 Abs. 1 NBG ist grundsätzlich von dem Schadensbegriff auszugehen, der dem § 249 BGB zugrundeliegt. Danach ist als Schaden der Unterschied zwischen der Vermögenslage der Klägerin, wie sie sich infolge der schuldhaften Pflichtverletzung gestaltet hat, und ihrer Vermögenslage, wie sie ohne dieses Ereignis bestehen würde, anzusehen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. 12. 1988 - 6 C 35.86 -, Buchholz 236.1 § 24 SG Nr. 13; Urteil vom 27. 6. 1984 - 6 C 60.82 -, Buchholz 238.4 § 24 SG Nr. 8). Ohne die pflichtwidrigen Ausgaben des Beklagten hätte die Klägerin zumindest 15.447,65 DM mehr an Haushaltsmitteln zur Verfügung gehabt. Der Rat hat zwar nicht ausdrücklich darüber beschlossen, wieviel Haushaltsmittel für die Renovierung des Gemeindebüros aufgewandt werden sollen. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, daß der Rat mehr als 12.000,-- DM für die Renovierung des Gemeindebüros bewilligt hätte. Daß insgesamt 10.600,-- DM im Haushaltsjahr 1982 für den Ausbau des Gemeindebüros zur Verfügung gestanden haben (Haushaltsstelle 000.940) schließt zwar nicht aus, daß der Rat im Jahre 1982 nachträglich einen höheren Betrag bewilligt hätte, wenn der Beklagte ihn mit diesem Begehren befaßt hätte. Anhaltspunkte für die Bewilligung eines 12.000,-- DM übersteigenden Betrages sind aber nicht ersichtlich oder vorgetragen worden. Im Strafverfahren hat der Zeuge ... vom Landkreis ..., der Aufsichtsbehörde der Klägerin, Aufwendungen von 10.000,-- bis 15.000,-- DM für ein Gemeindebüro mit zwei Arbeitsplätzen bei einer Gemeinde von der Größe der Klägerin - damals etwa 1.100 Einwohner - für angemessen gehalten. Der von de Klägerin im Klageverfahren für angemessen gehaltene und deshalb von den Gesamtausgaben abgezogene Betrag von 12.000,-- DM hält sich in diesem Rahmen. Der Rat der Klägerin hat diese Annahme während des gerichtlichen Verfahrens auch nicht beanstandet. Er hat insbesondere trotz der ihm zustehenden Auskunftsrechte (§ 40 Abs. 3 NGO) und der möglichen Entscheidungszuständigkeit auch in Angelegenheiten, für die der Gemeindedirektor nach § 62 Abs. 1 Nr. 6 NGO zuständig ist (§ 40 Abs. 2 Satz 1 NGO), keine Einwände gegen das Vorgehen der Gemeindeverwaltung erhoben.

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die angeschafften Einrichtungsgegenstände den Anschaffungspreis wert gewesen seien und die Klägerin deshalb keinen Schaden erlitten habe. Ein Vermögensschaden liegt nach den Grundsätzen des "normativen" Schadens vor, wenn der Geschädigte nach der Verkehrsauffassung einen wirtschaftlichen Nachteil erlitten hat (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. 12. 1988 - 6 C 35.86 -, Buchholz 235.1, § 24 SG Nr. 13; Urteil vom 27. 6. 1984 - 6 C 60.82 -, Buchholz, 238.4 § 24 SG Nr. 8). Dies kann auch dann der Fall sein, wenn dem Geschädigten durch die pflichtwidrige Handlung ein entsprechender Vermögenswert zugeflossen ist. In der Rechtsprechung ist bereits angenommen worden, daß der Eingriff in ein fremdes Vermögensbestimmungsrecht einen wirtschaftlichen Nachteil darstellt, der nicht durch den Zufluß eines wertentsprechenden Vermögensgegenstandes ausgeglichen wird (vgl. auch BGH, Urteil vom 26. 9. 1991 - VII ZR 376/89 -, BGHZ 115, 213, 221 [BGH 26.09.1991 - VII ZR 376/89]/222; Staudinger, 12. Aufl., § 249 BGB RdNr. 8).

Einen solchen wirtschaftlichen Nachteil hat auch die Klägerin erlitten. Ihr haben wegen der zumindest teilweise zweckwidrigen und nicht durch einen Beschluß des zuständigen Gemeinderats gedeckten Verwendung von Haushaltsmitteln für die im Haushaltsplan vorgesehenen Zwecke entsprechend weniger Haushaltsmittel zur Verfügung gestanden. Der Beklagte hat durch sein Verhalten in das Bestimmungsrecht des Rates über Haushaltsmittel eingegriffen, was auch nicht durch den Zufluß der Einrichtungsgegenstände in das Gemeindevermögen ausgeglichen wird. Die vom Beklagten angeschafften Einrichtunsgegenstände können im Gegensatz zu Haushaltsmitteln nicht dazu eingesetzt werden, Ausgaben für im Haushaltsplan vorgesehenen Zwecke zu bestreiten.

Die Klägerin hat auch nicht dadurch ihre Schadensminderungspflicht (Rechtsgedanke des § 254 BGB) verletzt, daß sie den Schaden ihrer Eigenschadensversicherung nicht gemeldet hat. Der Beklagte macht insoweit geltend, die Klägerin habe aus der Eigenschadensversicherung Ersatz erlangen können. In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, daß der Beklagte selbst, der noch bis März 1985 die Funktion des Gemeindedirektors wahrgenommen hat, den Schaden der Versicherung hätte melden können und nach § 9 der Versicherungsbedingungen auch der Versicherung hätte melden müssen. Danach ist jeder Versicherungsfall dem Versicherer unverzüglich, spätestens innerhalb eines Monats nach erlangter Kenntnis, schriftlich anzuzeigen. Der Schaden und mögliche Schädiger ist bereits durch den Bericht des Landkreises ... vom 28. 4. 1983 bekannt geworden, so daß alsbald danach die Meldung an die Versicherung hätte erfolgen können. Außerdem kommen nach den von der Rechtsprechung der Zivilgerichte entwickelten Regeln des Vorteilsausgleichs Versicherungen des Geschädigten und entsprechende Versicherungsleistungen - die Klägerin hat allerdings aus der Versicherung keine Leistungen erhalten - grundsätzlich nicht dem Schädiger zugute (vgl. BGH, Urteil vom 13. 1. 1981 - VI ZR 180/79 -, BGHZ 80, 8 [BGH 13.01.1981 - VI ZR 180/79]; Urteil vom 19. 12. 1978 - VI ZR 218/76 -, BGHZ 73, 109; Palandt-Heinrichs, 52. Aufl., Vorbemerkungen § 249 BGB RdNr. 132 und 133 mit weiteren Nachweisen). Dies gilt auch für die von der Klägerin abgeschlossene Eigenschadensversicherung, die den Schädiger nicht entlasten soll, sondern in § 10 Abs. 2 der Vertragsbedingungen den Übergang sämtlicher Ansprüche in Hohe des ersetzten Schadens vorsieht. Im übrigen ist diese Versicherung ausweislich der vorgelegten Unterlagen zum 1. 2. 1985 gekündigt worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat auch bereits entschieden, daß die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn nicht gebietet, einen Beamten von der im Gesetz vorgesehenen Haftung durch den Abschluß einer Versicherung zu seinen Gunsten freizustellen (B. v. 18. 2. 1981 - 2 B 4.80 -, Buchholz, 232, § 78 BGB Nr. 26).

Der Schadensersatzanspruch ist entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht verjährt. Die von ihm erhobene Verjährungseinrede (§ 222 BGB) greift deshalb nicht durch. Nach § 86 Abs. 3 NBG verjähren die Ansprüche nach Abs. 1 in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Dienstherr von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zehn Jahren von der Begehung der Handlung an. Diese Verjährungsfrist hat im Gegensatz zur Annahme des Beklagten nicht schon am 9. 5. 1983, sondern erst am 19. 5. 1983 zu laufen begonnen. Der Rat hatte nicht bereits mit der am 9. 5. 1983 erfolgten Verteilung des Prüfungsberichts vom 28. 4. 1983, in dem die Haushaltsüberschreitungen im Zusammenhang mit der Einrichtung des Gemeindebüros ansprochen worden sind, an alle Ratsmitglieder Kenntnis vom Schaden und vom Schädiger gehabt. Maßgebend ist nämlich darauf abzustellen, wann das für die Geltendmachung des Schadens zuständige Organ des Dienstherrn Kenntnis erlangt hat (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. 3. 1989 - 2 C 21.87 -, Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 38). Der Rat als Organ hatte erstmals in der Sitzung am 19. 5. 1983 diese Kenntnis, weil in dieser Sitzung der Prüfungsbericht erörtert worden ist. Daß auf diesen Zeitpunkt und nicht auf den Zeitpunkt der Übergabe des Prüfungsberichtes (9. 5. 1983) anzustellen ist, folgt auch daraus, daß der Rat Beschlüsse nur in einer ordnungsgemäß einberufenen Sitzung fassen kann, für die in der NGO auch detaillierte Regelungen aufgestellt sind (§§ 46, 47 NGO). Das von dem Beklagten ansprochene Problem, daß es in der Hand des Ratsvorsitzenden liege, durch eine späte Anberaumung der Sitzung den Verjährungsbeginn hinauszuschieben, stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil die Sitzung bereits zehn Tage nach der Aushändigung des Prüfungsberichtes stattgefunden hat. Die am 20. 5. 1986, Pfinstdienstag, erhobene Klage hat die Verjährung unterbrochen (§ 209 Abs. 1 BGB), weil der 19. 5. 1986 (Pfingstmontag) ein Feiertag gewesen und § 193 BGB auf Verjährungsfristen entsprechend anwendbar ist (RG, Urteil vom 11. 6. 1936, RGZ 151, 345).

Der Klägerin steht auch im Zusammenhang mit der Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche bezüglich der Schäden am Dorfgemeinschaftshaus ... aus § 86 Abs. 1 NBG in entsprechender Anwendung ein Schadensersatzanspruch zu, der sich auf 46.915,26 DM beläuft. Der Beklagte hat die ihm bei seiner Tätigkeit als Gemeindedirektor obliegende Pflicht, das Vermögen der Gemeinde zu schützen und sie vor unnötigen Ausgaben zu bewahren, dadurch verletzt, daß er am 29. 12. 1976 den Sicherheitseinbehalt in Höhe von 46.915,26 DM an den Bauunternehmer ... ausgezahlt hat, ohne eine entsprechende gleichwertige Sicherheit zu erhalten.

Die von ... mit Schreiben vom 3. Dezember 1976 vorgelegte Bankbürgschaft der Spar- und Darlehenskasse ... vom 26. Oktober 1976 über 46.915,26 DM ist keine ausreichende Sicherheit gewesen. Sie ist zunächst auf den Namen ... und nicht auf den Namen ... ausgestellt. Die Sparkasse hat auch nicht ausdrücklich erklärt, aus dieser Bürgschaft auch für ... bürgen zu wollen. Der Beklagte ist dieser Frage jedenfalls nicht näher nachgegangen, sondern hat den Sicherheitseinbehalt alsbald per Scheck ausbezahlt. Hinzukommt, daß auch die Bauverträge auf ... ausgestellt sind, so daß der Sparkasse möglicherweise gar nicht bekannt gewesen ist, daß ... den Bau errichtet hat. Selbst wenn von den damit aufgeworfenen Problemen abgesehen wird, so ist die vorgelegte Bankbürgschaft jedenfalls deshalb keine gleichwertige Sicherheit gewesen, weil sie bis zum 26. Oktober 1978 befristet gewesen ist. Die in den Bauverträgen vereinbarte Gewährleistungsfrist lief demgegenüber frühestens im Oktober 1981 ab. Nach Ziffer 7 der Vertragsbedingungen ist eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren vereinbart worden, die mit der Inbetriebnahme des fertigen Gebäudes, mithin frühestens im Oktober 1976, begonnen hat. Die Bankbürgschaft hat deshalb einen wesentlichen Teil der Gewährleistungsfristen nicht abgedeckt. Außerdem hat die vorgelegte Bankbürgschaft nicht dem in den Bauverträgen ausdrücklich in Bezug genommenen § 17 VOB Teil B entsprochen. Nach § 17 Nr. 4 VOB/B darf die Bürgschaft nicht auf bestimmte Zeit begrenzt sein. Dieses ist wegen der nach § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB Teil B möglicherweise hinausgeschobenen Rückgabepflicht von Bedeutung (vgl. auch Ingenstau/Korbion, 11. Aufl., VOB Teil B § 17 RdNr. 52). Demgegenüber war die Bürgschaft vom 26. 10. 1976 bis zum 26. 10. 1978 befristet. Der Senat teilt in diesem Zusammenhang nicht die Ansicht des Verwaltungsgerichts, daß diese Bürgschaft trotz der ausdrücklichen Befristung nicht als Zeitbürgschaft im Sinne des § 777 BGB, sondern als gegenständlich beschränkte Bürgschaft mit dem Inhalt anzusehen ist, daß der Bürge nur für Verbindlichkeiten einstehen will, die der Hauptschuldner innerhalb der bestimmten Zeit gegenüber dem Gläubiger eingeht (vgl. BGH, Urteil vom 29. 4. 1974 - VIII ZR 35/73 -, MDR 1974, 839). Dagegen spricht schon der Wortlaut der Bürgschaftsurkunde, in der es ausdrücklich heißt, "diese Bürgschaft erlischt mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an uns, spätestens jedoch wenn wir aus der Bürgschaft nicht bis zum 26. 10. 1978 in Anspruch genommen worden sind." Die Bürgschaft der Spar- und Darlehenskasse ... konnte mithin nach dem 26. 10. 1978 nicht mehr in Anspruch genommen werden, wobei es nach dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde nicht darauf ankommt, wann der Hauptschuldner die Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger eingegangen ist. Der Beklagte hat mithin den Sicherheitseinbehalt von 46.915,26 DM, der nicht vor Ablauf der Gewährleistungsfrist (§ 17 Nr. 8 VOB/B) und damit nicht vor Oktober 1981 auszuzahlen gewesen wäre, gegen Vorlage einer Bankbürgschaft ausgezahlt, die nicht auf den Namen des Bauunternehmers ausgestellt war und die auch nicht den gesamten Gewährleistungszeitraum abgedeckt hat. Angesichts dieser Umstände bedarf es keiner Entscheidung, ob der Beklagte berechtigt gewesen ist, die Bürgschaft im Jahr 1979 an den Bauunternehmer zurückzugeben.

Der Beklagte hat insoweit auch rechtswidrig und zumindest grobfahrlässig gehandelt, so daß sich auch hinsichtlich dieser Schadensposition nicht die Frage stellt, ob der Beklagte lediglich für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haftet. Er hat die ihm bei der Auszahlung des Sicherheitseinbehalts obliegenden Pflichten objektiv schwerwiegend und subjektiv in erheblichem Maße verletzt. Der Senat legt bei dieser Annahme nicht entscheidend zugrunde, daß sich der Beklagte über den Inhalt der VOB Teil B und insbesondere des § 17 VOB Teil B nicht oder nicht hinreichend informiert hat, obwohl diese Vorschrift ausdrücklich in den Bauverträgen in Bezug genommen worden ist. In dieser Hinsicht könnte ihn zwar entlasten, daß der Architekt das Freigabeverlangen des Bauunternehmers vom 3. 12. 1976 mit dem Stempel "Sachlich und rechnerisch richtig" versehen hat (vgl. dazu auch OLG Köln, Urteil vom 5. 11. 1976 - 19 U 73/76 -, MDR 1977, 404). Die Bestätigung des Architekten "Sachlich und rechnerisch richtig" hat den Beklagten aber nicht vollständig von der Pflicht entbunden, die Bankbürgschaft daraufhin zu überprüfen, ob sie die Klägerin hinreichend absichert. Denn es ist seine Aufgabe und nicht die des Architekten gewesen, den Sicherheitseinbehalt freizugeben. Der Beklagte hätte bei der danach gebotenen Prüfung auch ohne weiteres erkennen können, daß die vorgelegte Bankbürgschaft die Klägerin nicht hinreichend absichert. Er hätte durch einen Blick in die Bauverträge ohne weiteres erkennen können, daß eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren vereinbart worden war. Auch der Fristbeginn ist einfach zu berechnen. Der Beklagte hätte auch ohne weiteres, nämlich durch einen Blick in die relativ übersichtlich gestaltete und vom Text her nicht umfangreiche Bürgschaftsurkunde, erkennen können, daß die Bürgschaft nicht den gesamten Gewährleistungszeitraum abdeckte, sondern auf 2 Jahre befristet war. Besondere Aufmerksamkeit ist auch deshalb geboten gewesen, weil das Abnahmeprotokoll vom 29. September 1976 bereits Anhaltspunkte für Baumängel (feuchter Keller, undichtes Falchdach) enthalten hat. Auch ist bei den Anforderungen an die Überprüfung der Bürgschaft zu berücksichtigen, daß es sich mit fast 47.000,-- DM um eine für die Gemeindeverhältnisse erhebliche Summe gehandelt hat. Den Beklagten entlastet auch nicht, daß er erst am. 8. 11. 1976 zum Gemeindedirektor gewählt worden war und schon kurze Zeit danach über die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts zu entscheiden hatte. Die Bauverträge und die Bürgschaftsurkunde jedenfalls hinsichtlich des Sicherheitseinbehalts und der Gewährleistungsfrist durchzulesen und den Inhalt zur Kenntnis zu nehmen, ist auch von einem Gemeindedirektor zu verlangen, der erst seit kurzer Zeit im Amt ist. Besondere Kenntnisse sind dafür jedenfalls nicht erforderlich. Die weitere, allerdings nicht näher dargelegte Behauptung des Beklagten, er habe keine Zeit zur Prüfung gehabt, entlastet ihn nicht. Er hätte die Prüfung auf eine grobe Durchsicht der Bürgschaftsurkunde und der Bauverträge beschränken können, die nicht übermäßige Zeit in Anspruch genommen hätte. Da er auch dies nicht getan hat, hat er nach Ansicht des Senats den Sicherheitseinbehalt grobfahrlässig ausgezahlt. Dies gilt um so mehr, wenn er - wie er auch in der Berufungsverhandlung hat vortragen lassen - tatsächlich erkannt hatte, daß die Bürgschaft nichts wert gewesen ist, insbesondere die Sparkasse nicht hinsichtlich des tätig gewordenen Bauunternehmers in Anspruch hätte genommen werden können.

Durch das pflichtwidrige Handeln des Beklagten ist der Klägerin ein Schaden von 46.915,26 DM entstanden. Die Klägerin hat diese Summe nicht für die Beseitigung von Baumängeln aufwenden können. Nach Ziffer 7 der Vertragsbedingungen hat der Bauunternehmer umfassend für die von ihm zu vertretenen Mängel gehaftet. Daß das Gebäude bereits bei der Abnahme nicht mängelfrei gewesen ist, belegt das Abnahmeprotokoll vom 29. 9. 1976. Auch der Bauunternehmer ... ist zumindest davon aufgegangen, daß der Keller des Dorfgemeinschaftshauses ... nicht mängelfrei erstellt worden ist. Er hat insoweit Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt, auf die er in seinem Schreiben vom 3. 12. 1982 ausdrücklich hingewiesen hat. Er hat außerdem in Auseinandersetzung mit den Feststellungen des Gutachters ... aus dem Mai 1979 eine Vergleichssumme von 40.000,-- DM angeboten. Daß nicht nur im Keller, sondern auch am Flachdach Mängelbeseitigungsversuche vorgenommen worden sind, belegt das Gutachten des Dipl.-Ingenieurs ... vom 2. 8. 1985. Der Gutachter ... hat in den Gutachten vom 2. 8. 1985 und vom 4. 12. 1985 insbesondere eine Durchfeuchtung des Kellers und ein undichtes Flachdach festgestellt, zu deren Beseitigung nach seinen Berechnungen mindestens 80.000,-- DM aufzuwenden waren. Dabei entfallen auf die Beseitigung der Mängel im Keller etwa 14.000,-- DM (Gutachten v. 2. 8. 1985 S. 8/9/Gutachten v. 4. 12. 1985 S. 5/6) und auf die Beseitigung der Mängel am Dach mindestens 66.000,-- DM (Gutachten vom 2. 8. 1985 S. 14-17). Durchgreifende Einwände gegen diese Berechnung sind nicht erhoben worden. Daß der Bauunternehmer ... die Erstellung eines trockenen Kellers und eines dichten Flachdaches geschuldet hat, bedarf keiner näheren Ausführungen. Im übrigen hätte er auf Planungsfehler des Architekten hinweisen müssen, wenn er die geforderte Leistung wegen der Planungsvorgaben nicht hätte erbringen können (vgl. BGH, Urt. v. 19. 1. 1989 - VII ZR 87/88 -, MDR 1989, J 38). Die Klägerin hätte mithin zur Beseitigung der Baumängel einen Betrag aufwenden müssen, der den ausgezahlten Sicherheitseinbehalt von 46.915,26 DM bei weitem überschreitet. Dies gilt auch, wenn man die vom Bauunternehmer im Februar 1984 gezahlten 5.000,-- DM mit berücksichtigt. Daß die Klägerin das Flachdach mittlerweile durch ein Pultdach hat ersetzen lassen, schließt die Annahme eines Schadens nicht aus. Sie hat damit möglicherweise eine aufwendige Form der Mängelbeseitigung gewählt - die Kosten für das Pultdach sind in der mündlichen Verhandlung auf etwa 200.000,-- DM beziffert worden -, nach der Überzeugung des Senats hätte sie aber auch für eine einfachere Mängelbeseitigung einen Betrag - nämlich etwa 80.000,-- DM - aufwenden müssen, der den Sicherheitseinbehalt bei weitem überstiegen hätte.

Die Schadensersatzpflicht des Beklagten ist nicht dadurch auf 35.000,-- DM beschränkt daß der Rat der Klägerin das Angebot des Bauunternehmers ... vom 3. 12. 1982 angenommen hat, eine Schadensersatzsumme von 40.000,-- DM zu zahlen. Darauf sind tatsächlich nur 5.000,-- DM gezahlt worden, so daß 35.000,-- DM verbleiben, die aus dem Sicherheitseinbehalt hätten gedeckt werden können. Dieser Vergleich ist aber nicht als umfassende und abschließende Schadensersatzregelung anzusehen. Der Rat der Klägerin ist bei der Annahme des Angebots erkennbar davon ausgegangen, daß damit nur die Wasserschäden im Keller des Dorfgemeinschaftshauses abgegolten werden sollten. Der Bauunternehmer ... hat sich in seinem Angebot vom 3. 12. 1982 ausdrücklich mit dem Gutachten ... aus dem Mai 1979 auseinandergesetzt, das nur die Wasserschäden behandelt hat. Die Wasserschäden sind in diesem Gutachten als irreparabel bezeichnet worden, der Gutachter hat die Wertminderung und die aufzuwendenden Kosten auf insgesamt 129.000,-- DM geschätzt. Auch der Beklagte hat gegenüber dem Rat vor den Annahme des Angebots keine weiteren Baumängel angesprochen. Er hat vielmehr in der Sitzung des Verwaltungsausschusses vom 21. 12. 1982 ausdrücklich erklärt, das Dach des Dorfgemeinschaftshauses sei dicht. Diese Auskunft ist nach den Gutachten des Dipl-Ingenieurs ... vom 2. August 1985 und vom 4. Dezember 1985 zumindest objektiv unrichtig. Unabhängig davon kann sich der Beklagte auch dann nicht auf eine Haftungsbeschränkung berufen, wenn der Vergleich tatsächlich als umfassende und abschließende Schadensersatzregelung zwischen Kläger und Bauunternehmer zu verstehen sein sollte. Denn er hat durch seine Erklärung, das Dach des Dorfgemeinschaftshauses sei dicht, verursacht, daß das mangelhafte Dach nicht in die Erörterung des Vergleichsangebots einbezogen worden ist. Anhaltspunkte dafür, daß dieser Behauptung eine Überprüfung des Daches und eine Feststellung der Mängelfreiheit zugrundegelegen hat, sind nicht ersichtlich oder vorgetragen worden. Der Beklagte hat lediglich geltend gemacht, daß sich die Baufirma stets um die Mängelbeseitigung gekümmert habe. Er hat jedoch nicht dagetan, ob bzw. wer ihm die Mängelfreiheit des Daches bescheinigt hat. Daß das Dach objektiv nicht mängelfrei gewesen ist, belegen die Feststellungen des Gutachters ... hinreichend.

Die vom Beklagten auch gegen diesen Anspruch erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch. Die Klägerin hat mit ihrem am 25. 1. 1988 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz, mit dem das Schadensersatzbegehren von 50.447,65 DM auf 165.393,65 DM erweitert worden ist, die dreijährige Verjährungsfrist des § 86 Abs. 3 NBG gewahrt. Der Rat als zuständiges Organ hat erstmals anläßlich der Ratssitzung am 31. 1. 1985, in der das Dorfgemeinschaftshaus ... besichtigt worden ist, Kenntnis davon erhalten, daß der Beklagte Sicherheiten nicht verwertet, sondern Bankbürgschaften an den Bauunternehmer zurückgegeben hat. Auch ansonsten ist an diesem Tag ausführlich über die Bürgschaften gesprochen worden. Mit der Klage und dem am 25. 1. 1988 eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin auch die Freigabe des Sicherheitseinbehalts zum Gegenstand ihres Begehrens gemacht. Sie hat insbesondere geltend gemacht, daß der Beklagte Sicherheiten, die hinsichtlich eventueller Mängel am Dorfgemeinschaftshaus ... eingeräumt worden seien, nicht ausgenutzt bzw. freigegeben habe. Da der Sicherheitseinbehalt durch die Bürgschaft abgelöst worden ist und diese als gleichwertig ersetzen sollte, ist auch die Freigabe des Sicherheitseinbehalts vom Klagebegehren mit der Folge der Verjährungsunterbrechung erfaßt worden.

Ein weitergehender Schadensersatzanspruch steht der Klägerin nicht zu. Dies gilt zunächst für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 35.000,-- DM wegen des Verhaltens des Beklagten im Zusammenhang mit der Annahme des Vergleichsangebotes des Bauunternehmers ... durch den Rat der Klägerin am 8. 2. 1983. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten insoweit zu Unrecht zur Schadensersatzzahlung verurteilt, so daß seine Berufung insoweit begründet und die Klage abzuweisen ist.

Der Senat geht in diesem Zusammenhang allerdings davon aus, daß der Beklagte den Rat nicht umfassend über das Vergleichsangebot des Bauunternehmers ... vom 3. 12. 1982 informiert und die Forderung auch nicht nachdrücklich durchgesetzt hat. Der Beklagte behauptet selbst nicht, das Schreiben des Bauunternehmers vom 3. 12. 1982 dem Rat im vollen Wortlaut zur Kenntnis gegeben zu haben und insbesondere auf eine mögliche Ratenzahlung des Bauunternehmers hingewiesen zu haben. Der Beklagte hat durch dieses Verhalten aber nicht verursacht, daß der Klägerin ein Schaden von 35.000,-- DM entstanden ist. Ein Unterlassen ist grundsätzlich nur dann ursächlich im Sinne des § 86 Abs. 1 NBG, wenn das pflichtgemäße Handeln den Schaden mit Sicherheit verhindert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. 2. 1975 - VIII ZR 144/73 -, BGHZ 64, 46, 51 [BGH 19.02.1975 - VIII ZR 144/73]; Urteil vom 5. 7. 1973 - VII ZR 12/73 -, BGHZ 61, 118, 120 [BGH 05.07.1973 - VII ZR 12/73]; Urteil vom 30. 1. 1961 - III ZR 225/59 -, NJW 1961, 868, 870 [BGH 30.01.1961 - III ZR 225/59]; Staudinger, BGB, 12. Aufl., § 249 Rn. 30). Dies gilt nach der Rechtsprechung der Zivilgerichte, auf die die Klägerin hingewiesen hat, allerdings dann nicht, wenn eine vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflicht verletzt worden ist. Nach feststehender Rechtsprechung der Zivilgerichte ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, dafür beweispflichtig, daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Handeln eingetreten wäre, der Geschädigte also den Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urteil vom 28. 11. 1983 - II ZR 72/83 -, NJW 1984, 1688). Der Senat läßt offen, ob diese Rechtsprechung ohne weiteres auf die im Rahmen eines Beamtenverhältnisses oder faktischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses bestehenden Aufklärungspflichten zu übertragen ist (vgl. Zur Beweislastverteilung nach § 282 BGB Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 11. 2. 1986 - 6 B 117/85 -, NJW 1986, 2523). Der Senat hält es nämlich für ausgeschlossen, daß die ungenügende Aufklärung des Rates über den vollständigen Inhalt des Schreibens des Bauunternehmers vom 3. 12. 1982 - nur insoweit macht die Klägerin eine Beweislastumkehr geltend - zu einem Schaden der Klägerin geführt hat. Der Rat ist vom Beklagten zutreffend über die Höhe des Angebots (40.000,-- DM) informiert worden und hat das Angebot auch in dieser Höhe angenommen. Er hat damit keine Rechte aufgegeben, und es ist auch ansonsten nicht erkennbar, weshalb dieser Vergleichsabschluß für den Rat nachteilig gewesen sein sollte. Die Klägerin beanstandet in diesem Zusammenhang auch lediglich, daß der Beklagte den Rat nicht auch über eine mögliche Ratenzahlung informiert hat. Es ist jedoch weder ersichtlich noch von der Klägerin dargelegt worden, daß der Rat bei vollständiger Kenntnis des Angebotsschreibens eine für ihn günstigere Entscheidung getroffen hätte. Hätte der Rat die vollständige Kenntnis vom Schreiben des Bauunternehmers ... vom 3. 12. 1982 gehabt, so hätte er das Angebot - wie tatsächlich geschehen - annehmen oder wegen der möglichen Ratenzahlung ablehnen können. In keinem der beiden Fälle hätte der Rat den Betrag von 35.000,-- DM vom Bauunternehmer erhalten, den er nunmehr vom Beklagten verlangt. Hätte der Rat das Angebot in Kenntnis der Ratenzahlungsmöglichkeit angenommen, so hätte der Bauunternehmer - wie es auch tatsächlich geschehen ist - den Betrag in jährlichen Raten von 5.000,-- DM gezahlt. Angesichts der dann eingeräumten Ratenzahlungsmöglichkeit besteht kein Anlaß für die Annahme, daß der Bauunternehmer diese Summe in einem Betrag gezahlt hätte. Hätte der Rat in Kenntnis der Ratenzahlungsmöglichkeit das Angebot abgelehnt - darauf zielt erkennbar das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 19. 8. 1993 ab -, so hätte für den Bauunternehmer kein Anlaß bestanden, überhaupt eine Rate, geschweige denn die gesamte Summe von 40.000,-- DM zu zahlen. Eine Vereinbarung mit dem Bauunternehmer wäre dann nicht zustandegekommen, die Grundlage für die Forderung der Schadensersatzzahlung von 40.000,-- DM hätte sein können. Daß der Bauunternehmer zu einer Erhöhung des Angebots und zu Nachverhandlungen nicht bereit gewesen ist, läßt sein Schreiben vom 13. 9. 1983 deutlich erkennen. Der Rat der Klägerin hätte es jedenfalls angesichts des eingeschränkten Angebots des Bauunternehmers vom 3. 12. 1982 nicht in der Hand gehabt, durch Annahme des Angebots eine vertragliche Grundlage für die Schadensersatzforderung in Höhe von 40.000,-- DM zu schaffen. Daraus folgt, daß die Klägerin bei vollständiger Information durch den Beklagten nicht besser, sondern allenfalls schlechter gestanden hätte. Soweit die Klägerin darauf hinweist, der Beklagte hätte nach dem Vertragsschluß die Forderung jedenfalls nachdrücklicher durchsetzen müssen, greift eine Beweislastumkehr zu Lasten des Beklagten nicht ein. Die unterlassenen Handlungen sind deshalb nur dann ursächlich im Sinne von § 86 Abs. 1 NBG für den geltend gemachten Schaden, wenn das pflichtgemäße Handeln den Schaden mit Sicherheit verhindert hätte. Dafür sind keine hinreichenden Anhaltspunkte erkennbar. Der Beklagte hat nach seinem Kenntnisstand insbesondere nicht davon ausgehen müssen, daß der Bauunternehmer ... auf entsprechende Anforderungen tatsächlich sofort 40.000,-- DM gezahlt oder entsprechende Sicherheiten gestellt hätte. Er hat dem Beklagten im Schreiben vom 3. 12. 1982 mitgeteilt, daß er nur zu Ratenzahlungen in Höhe von 5.000,-- DM jährlich bereit sei, wenn die Versicherung nicht leiste. Auch sein Schreiben vom 13. 9. 1983, mit dem er nach der Annahme des Angebots fragt und weitere Verhandlungen ablehnt, läßt keineswegs die Bereitschaft erkennen, den Betrag von 40.000,-- DM sofort zu zahlen. Die Klägerin ist dementsprechend auch bis zum Schriftsatz vom 19. 8. 1993 in ihrem Klagevorbringen davon ausgegangen, daß bereits damals Zahlungsschwierigkeiten des Bauunternehmers erkennbar gewesen seien und er sich schon damals in angespannten finanziellen Verhältnissen befunden habe. Auch den Ausführungen im Schriftsatz vom 19. 8. 1993 liegt diese Annahme noch zugrunde, soweit die Klägerin sich mit der unzureichenden Aufklärung durch den Beklagten auseinandersetzt (S. 4 des Schriftsatzes). Greifbare Anhaltspunkte für die Behauptung, dem Bauunternehmer sei die Zahlung von 40.000,-- DM auf einmal möglich gewesen, hat die Klägerin in diesem Schriftsatz mit Ausnahme eines Hinweises auf die Aussage des Bauunternehmers in dem gegen den Kläger geführten Strafverfahren nicht aufgezeigt. Angesichts der eigenen schriftlichen Erklärungen des Bauunternehmers im Zusammenhang mit seinem Vergleichsangebot hat sich dem Senat eine Beweisaufnahme über die Vermögensverhältnisses des Bauunternehmers im Jahre 1983 nicht aufgedrängt, die in der mündlichen Verhandlung auch nicht förmlich beantragt worden ist. Der Beklagte hatte jedenfalls aufgrund der ihm vorliegenden Informationen keine Anhaltspunkte dafür, daß der Bauunternehmer bereit sei, den Betrag von 40.000,-- DM sofort zu zahlen. Der Bauunternehmer hat vielmehr mit Schreiben vom 3. 12. 1982 eine derartige Zahlung abgelehnt, so daß der Beklagte nicht davon ausgehen konnte, der Bauunternehmer werde freiwillig zahlen. Es ist auch nicht erkennbar, daß der Beklagte die Vergleichssumme durch Grundpfandrechte hätte absichern können. Die Klägerin hat keine beleihbaren Grundstücke des Bauunternehmers benannt, und auch ansonsten sind solche nicht bekannt geworden. Dies gilt auch für den Beklagten. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen worden, daß ihm damals Grundstücke bekannt gewesen sind, auf denen zur Absicherung der Vergleichssumme Grundpfandrechte an aussichtsreicher Rangstelle hätten eingetragen werden können. Daß die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens zu einem vollstreckungsfähigen Titel geführt hätte, aus dem auch noch vor Konkurseröffnung im Frühjahr 1985 erfolgreich gegen den Bauunternehmer hätte vollstreckt werden können, ist nicht näher dargetan worden und auch ansonsten nicht ersichtlich.

Soweit die Klägerin ihre Forderung nunmehr hilfsweise auch auf die vom Verwaltungsgericht abgewiesene Schadensposition der ungenügenden Durchsetzung vermeintlicher Ansprüche gegen den Architekten ... stützt, ist der Anspruch verjährt. Die Klägerin hat zwar auch diese Schadensersatzposition mit dem am 25. 1. 1988 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz innerhalb der Verjährungsfrist geltend gemacht. Das Verwaltungsgericht hat aber die Klage insoweit durch Urteil vom 20. Juni 1989 abgewiesen, und die Klägerin hat ihre dagegen erhobene Anschlußberufung mit Schriftsatz vom 28. 9. 1989, der am 2. 10. 1989 beim Verwaltungsgericht eingegangen ist, zurückgenommen. Damit hat die Verjährungsunterbrechung geendet. Nach § 211 Abs. 2 BGB endet die (Verjährungs-)Unterbrechung mit der letzten Prozeßhandlung der Parteien oder des Gerichts, wenn der Prozeß infolge einer Vereinbarung oder dadurch, daß er nicht betrieben wird, in Stillstand gerät. Die nach der Beendigung der Unterbrechung beginnende neue Verjährung wird dadurch, daß eine der Parteien den Prozeß weiter betreibt, in gleicher Weise wie durch Klagerhebung unterbrochen. Die Vorschrift des § 211 Abs. 2 BGB greift auch ein, wenn nur ein Teil des Anspruchs nicht weiterverfolgt wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. 7. 1960 - III ZR 104/59 -, NJW 1960, 1947 [BGH 11.07.1960 - III ZR 104/59] sowie BGH, Urteil vom 13. 5. 1974 - III ZR 35/72 -, ZZP 1976 (Bd. 89) S. 199). Durch die Rücknahme der Anschlußberufung hat die Klägerin deutlich zu erkennen gegeben, daß sie den abgewiesenen Teil der Forderung und damit auch den vermeintlichen Schadensersatzanspruch wegen Nichtdurchsetzung der Forderung gegen den Architekten nicht weiter betreiben wolle. Daß der Schriftsatz, mit dem die Berufung zurückgenommen worden ist, an das Verwaltungsgericht und nicht an das Oberverwaltungsgericht adressiert worden ist, beruht erkennbar darauf, daß den Beteiligten ein Aktenzeichen des Oberverwaltungsgerichts noch nicht mitgeteilt worden war, dem die Akten im übrigen auch noch nicht vorlagen. Mit Schriftsatz vom 29. 12. 1992 hat die Klägerin erneut bestätigt, daß sie mit dem Schriftsatz vom 28. 9. 1989 die Berufung zurücknehmen wollte. Der Rat der Klägerin hatte es nämlich bereits am 13. 9. 1989 abgelehnt, Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts einlegen zu lassen. Die Klägerin hat mithin seit dem 2. 10. 1989 das Verfahren insoweit nicht weiterbetrieben, so daß eine neue dreijährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat. An diesem Ergebnis ändert sich nichts dadurch, daß der Beklagte Berufung gegen das Urteil eingelegt und dadurch die Rechtskraft des gesamten Urteils gehemmt hat (vgl. Zöller, ZPO, 18. Aufl., § 705 ZPO RdNr. 11). § 211 Abs. 2 BGB greift auch dann ein, wenn ein Anspruch während des anhängigen Verfahrens nicht mehr betrieben wird. Die Klägerin hat hinsichtlich des abgewiesenen Anspruchs den Prozeß erstmals durch den am gleichen Tage eingegangenen Schriftsatz vom 19. 8. 1993 weiterbetrieben. Dieser Schriftsatz hat die Verjährung nicht unterbrechen können, weil die dreijährige Verjährungsfrist bereits im Oktober 1992 abgelaufen war. Der Beklagte hat auch insoweit die Verjährungseinrede erhoben, so daß er berechtigt ist, insoweit die Leistung zu verweigern.

Der Beklagte ist mithin lediglich verpflichtet, der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 62.362,91 DM (15.447,65 DM und 46.915,26 DM) zu zahlen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts, das ihn zur Zahlung von 97.362,91 DM verurteilt hat, ist unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung entsprechend zu ändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und - soweit die Klägerin ihre Anschlußberufung zurückgenommen hat - auf § 155 Abs. 2 VwGO. Der Senat hat bei der Kostenentscheidung berücksichtigt, daß der Streitwert bis zur Rücknahme der Anschlußberufung durch die Klägerin 165.393,65 DM, betragen und sich danach auf 97.362,91 DM ermäßigt hat. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO iVm § 708 Nr. 10 ZPO.

Der Senat hat die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist noch nicht hinreichend geklärt, ob die Rechtsbeziehungen zwischen dem Dienstherrn und einer nicht zum Beamten ernannten Person, die jedoch tatsächlich das Amt ausgeübt hat und wie ein Beamter tätig geworden ist, dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzuordnen sind. Klärungsbedürftig ist auch, ob der Dienstherr in derartigen Fällen Schadensersatz in entsprechender Anwendung der beamtenrechtlichen Vorschriften - hier des § 86 Abs. 1 NBG - verlangen kann.

Dr. Hamann

Dehnbostel

Richter am Verwaltungsgericht Heidmann ist gehindert zu unterschreiben, weil er aus dem Senat ausgeschieden ist und auch dem Oberverwaltungsgericht nicht mehr angehört. Dr. Hamann