Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das SG Hannover hat seine Klage zu Recht abgewiesen.

Die am 8. Oktober 2009 erhobene Klage ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist aber unbegründet. Der Beschluss des Beklagten vom 12. August 2009 ist rechtmäßig; denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Zulassung als Vertragsarzt mit hälftigem Versorgungsauftrag für den Vertragsarztsitz M ...

1. Grundlagen hierfür sind die §§ 95 Abs 1 bis 2 und 98 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) iVm den §§ 18 ff Ärzte-ZV. Bei der hiernach zu treffenden Entscheidung über die Zulassung als Vertragsarzt handelt es sich um eine gebundene Entscheidung (BSG SozR 4-5520 § 20 Nr 3). Liegen die entsprechenden Voraussetzungen vor und fehlt es an einem gesetzlich vorgesehen Ausschlusstatbestand, kann der Arzt mithin die Zulassung beanspruchen.

Der Kläger hat seine Zulassung als Facharzt für Transfusionsmedizin mit Praxissitz M. im Oktober 2007 beantragt. Er ist auch gem § 95 Abs 2 S 1 SGB V im Arztregister eingetragen. Unschädlich ist hierbei, dass es sich nicht um das von der zu 1. beigeladenen KÄV geführte Register handelt, sondern um das der KÄV Berlin. Denn gem § 95 Abs 2 S 1 SGB V ist nur der Nachweis der Eintragung "in ein Arzt- oder Zahnarztregister" erforderlich. Die bisherige Registereintragung bei der KÄV Berlin ist gem § 5 Abs 2 Ärzte-ZV mit der Erteilung der Zulassung von Amts wegen in das Arztregister der Beigeladenen zu 1. umzuschreiben (vgl Hess in: Kasseler Kommentar, Stand: Oktober 2014, § 95 SGB V Rn 24). Die sonstigen für die Zulassung erforderlichen Unterlagen gem § 18 Ärzte-ZV sind vorgelegt worden, wie sich aus den Gründen des Beschlusses des Zulassungsausschusses vom 3. Dezember 2008 ergibt. Im Zeitpunkt der Antragstellung haben für den Planungsbereich Hannover auch keine Zulassungsbeschränkungen (vgl § 19 Abs 1 S 2 Ärzte-ZV) vorgelegen.

2. a) In grundsätzlich zulässiger Weise hat der Kläger seinen Antrag auch auf die Hälfte einer vollzeitigen vertragsärztlichen Versorgung beschränkt. Diese Möglichkeit sieht § 19a Abs 2 S 1 Ärzte-ZV vor, der durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz (VÄndG) vom 22. Dezember 2006 (BGBl I 3439) mit Wirkung zum 1. Januar 2007 eingeführt worden ist. Ein hälftiger Versorgungsauftrag setzt nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 13. Oktober 2010 - B 6 KA 40/09 R = SozR 4-5520 § 20 Nr 3) voraus, dass der Arzt vertragsärztliche Leistungen im Umfang von insgesamt mindestens 13 bis 15 Stunden wöchentlich erbringt. Dies ist vorliegend anzunehmen, weil der Kläger ausweislich seiner Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem SG Hannover vom 10. August 2011 im Rahmen seiner jetzigen Ermächtigung 15 bis 20 Stunden pro Woche arbeitet und diesen Zeitumfang auch bei seiner Zulassung aufrechterhalten will.

b) In diesem Zusammenhang könnte vom Beklagten nicht eingewandt werden, die J. habe dem Kläger in ihren Erklärungen vom 19. Mai bzw vom 18. November 2008 lediglich die Möglichkeit eingeräumt, seinen vertragsärztlichen Pflichten im Umfang von zehn Stunden nachzukommen. Aus S 1 der Erklärung ergibt sich vielmehr, dass dies in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich unbeschränkt erfolgen sollte. Wenn in S 2 weiter erklärt wird, "namentlich" werde "ihm die Möglichkeit eingeräumt, mindestens 10 Stunden pro Woche an der vertragsärztlichen Versorgung teilzunehmen", sollte damit ersichtlich nur den Vorschriften der Bundesmantelverträge Rechnung getragen werden, wonach ein mit hälftigem Versorgungsauftrag zugelassener Vertragsarzt Sprechstundenzeiten iHv zehn Stunden wöchentlich bereithalten muss (§ 17 Abs 1a S 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä); § 13 Abs 7a S 2 Bundesmantelvertrag Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä)).

c) Der Erteilung einer Zulassung im gewählten Umfang steht aber entgegen, dass der Kläger auch in Zukunft beabsichtigt, (nur) Leistungen wie die im Rahmen seiner bisherigen Ermächtigung zu erbringen.

§ 95 Abs 3 S 1 SGB V zufolge begründet die Zulassung zwar nur die Pflicht des Vertragsarztes, an der vertragsärztlichen Versorgung im Umfang seines aus der Zulassung folgenden zeitlich vollen oder hälftigen Versorgungsauftrags teilzunehmen. Wie das BSG aber unter Hinweis auf die Grundlagen des vertragsärztlichen Versorgungssystems (ua Anspruch der Versicherten auf umfassende Sachleistungen, Bedarfsplanung zur Festlegung eines bedarfsgerechten Versorgungsgrades, Vergütung der Vertragsärzte nach arztgruppenspezifischen Regelleistungsvolumina) überzeugend dargelegt hat, muss der Vertragsarzt grundsätzlich die wesentlichen Leistungen seines Fachgebietes anbieten (BSG SozR 3-2500 § 75 Nr 12). Dies ist nicht nur eine sich aus dem Zulassungsstatus ergebende Pflicht, sondern auch Voraussetzung für die Erteilung einer Zulassung. Das liegt schon deshalb nahe, weil es andernfalls zu erheblichen Verwerfungen bei der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung kommen könnte, wenn ein Vertragsarzt bei der Bedarfsplanung quantitativ mit dem Anrechnungsfaktor berücksichtigt wird, der dem zeitlichen Umfang seiner Zulassung entspricht - und damit in überversorgten Gebieten weitere Zulassungen verhindert -, den Versicherten qualitativ aber nur in sehr eingeschränktem Umfang mit Leistungen zur Verfügung steht und damit seinen Versorgungsauftrag nicht erfüllt.

Das Leistungsangebot des Klägers erstreckt sich jedoch nicht auf die wesentlichen Leistungen des Gebietes Transfusionsmedizin. Dieses Fachgebiet umfasst nach der aktuellen Weiterbildungsordnung (WBO) der Ärztekammer Niedersachsen (vom 27. November 2004, zuletzt geändert am 30. November 2013) die Auswahl und medizinische Betreuung von Blutspendern, die Herstellung, Prüfung und Weiterentwicklung allogener und autologer zellulärer und plasmatischer Blut- und Stammzellpräparate sowie Aufgabenbereiche in der Vorbereitung, Durchführung und Bewertung hämotherapeutischer Maßnahmen am Patienten (zur Apherese als Bestandteil des Fachgebiets Transfusionsmedizin vgl BSG, Urteil vom 19. Februar 2014 - B 6 KA 38/12 R - juris). Der Kläger hat zwar zuletzt im Berufungsverfahren behauptet, er habe schon im Rahmen seiner Ermächtigung die für die ambulante vertragsärztliche Versorgung relevanten Bestandteile des Weiterbildungsinhalts erbracht und werde diese auch zukünftig erbringen. Dies ist jedoch nicht glaubhaft. Denn der Kläger hat ursprünglich - bevor die Beigeladene zu 1. mit Schriftsatz vom 25. November 2013 und der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 23. Juli 2014 auf das Erfordernis eines umfassenden Leistungsangebots hingewiesen hat - gerade das Gegenteil angegeben: sein Leistungsangebot beschränke sich im Wesentlichen auf die Prüfung von Gewebe- und Blutgruppenmerkmalen zur Bestimmung der Histokompatibilität, wozu in K. bislang kein zugelassener Vertragsarzt in der Lage sei. An der Leistungserbringung würde sich im Fall seiner Zulassung auch nichts ändern. Dies ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem SG Hannover am 10. August 2011 und der (ursprünglichen) Berufungsbegründung im Schriftsatz vom 15. November 2011.

Auch soweit der Kläger nunmehr versucht, die Erbringung der in der WBO angeführten wesentlichen Weiterbildungsinhalte des Gebiets Transfusionsmedizin darzulegen, kann dies nicht überzeugen. So will er beispielsweise die Patienteninformation und Patientenkommunikation über Indikation, Durchführung und Risiken von hämotherapeutischen Behandlungen durchführen, hat zuvor aber wiederholt dargelegt, die Transfusionsmedizin sei ausschließlich labormedizinische Tätigkeit und beinhalte keine Arzt-Patienten-Kontakte (vgl Schriftsätze vom 1. April 2010 und vom 15. November 2011). Weiterhin gehöre zu seiner ambulanten Tätigkeit die diagnostische und therapeutische Konsiliartätigkeit; die Konsiliarpauschale nach der Nr 12210 EBM - die an sich zu seinem Ermächtigungskatalog gehört - hat er ausweislich der dem Senat vorliegenden Honorarbescheide für I/2010 bis III/2013 in diesen Quartalen aber nicht abgerechnet. Zudem ist auch nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage er behauptet, etwa ein Dutzend der in der WBO aufgeführten Weiterbildungsinhalte und Untersuchungs- und Behandlungsverfahren sei für die ambulante vertragsärztliche Versorgung nicht relevant. Dies trifft entgegen seinen Angaben zB für die hämostaseologische Laboranalytik nicht zu, weil die Bestimmung von Einzelfaktoren des Gerinnungssystems (EBM-Nrn 32210 bis 32227) von den zugelassenen Transfusionsmedizinern in Niedersachsen in jedem Quartal in mehrtausendfacher Höhe abgerechnet wird, wie die Frequenzstatistik der Beigeladenen zu 1. für die Quartale I/2011 bis I/2014 zeigt.

Aus der genannten Frequenzstatistik und den Honorarbescheiden des Klägers wird schließlich auch ersichtlich, dass sich dieser tatsächlich auf die Erbringung nur relativ weniger Leistungen innerhalb des Gesamtleistungsbereichs der Transfusionsmedizin beschränkt. Ausweislich der dem Senat vorgelegten Honorarbescheide rechnet er maximal ca 35 Leistungsziffern innerhalb seines Ermächtigungskatalogs ab. Wie sich aus den Frequenzstatistiken ergibt, die die Beigeladene zu 1. überreicht hat, werden in der Fachgruppe der (mittlerweile sieben) in Niedersachsen zugelassenen Transfusionsmediziner (FG 72-1) demgegenüber aber insgesamt ca 200 Leistungspositionen in Ansatz gebracht. Hierzu gehören zB auch Infusionsleistungen (Gebührenordnungspositionen 02100 und 02101), die der Kläger nicht erbringt, va aber verschiedenste Laborparameter, die im Leistungsangebot des Klägers fehlen, von den als Vertragsärzten tätigen Transfusionsmedizinern aber in jedem Quartal in großer Anzahl erbracht werden (zB die Basisleistungen nach den EBM-Nrn 32026 und 32027, die bereits genannten Einzelfaktoren des Gerinnungssystems wie in den Nrn 32222 und 32227 oder Untersuchungen der Thrombozytenfunktion nach der Gebührenordnungsposition 32228). Dabei werden einzelne Gebührenordnungspositionen mittlerweile im Quartal bis zu 8000mal oder häufiger abgerechnet. Angesichts der hohen Zahl von Leistungspositionen und -frequenzen kann das genannte Abrechnungsverhalten auch nicht damit erklärt werden, dass zwei vom Kläger namentlich bezeichnete Kollegen schwerpunktmäßig andere Fachgebiete mitabdecken (Innere Medizin bzw Gerinnungsmedizin).

Da der Kläger im Rahmen der angestrebten Zulassung erklärtermaßen (nur) die Leistungen seiner bisherigen Ermächtigung weitererbringen will, wäre nach alledem nicht gesichert, dass er die wesentlichen Leistungen eines Transfusionsmediziners erbringt.

3. Der Zulassung steht auch die Tätigkeit des Klägers als Professor und Leiter des Instituts für Transfusionsmedizin bei der J. entgegen.

a) Gem § 20 Abs 1 S 1 Ärzte-ZV in der bis zum 31. Dezember 2011 gültigen Fassung war ein Arzt für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit nicht geeignet, der wegen eines Beschäftigungsverhältnisses oder wegen anderer nicht ehrenamtlicher Tätigkeit für die Versorgung der Versicherten persönlich nicht in erforderlichem Maß zur Verfügung steht. Das BSG hat in seinem Urteil vom 13. Oktober 2010 (aaO.) entschieden, dass dieser Hinderungsgrund vorliegt, wenn die zeitliche Inanspruchnahme durch ein Beschäftigungsverhältnis neben dem hälftigen Versorgungsauftrag in der vertragsärztlichen Versorgung mehr als 2/3 der üblichen wöchentlichen Arbeitszeit, mithin mehr als ca 26 Wochenstunden beträgt. Dabei ist das BSG ausweislich der Entscheidungsgründe davon ausgegangen, es sei notwendig, eine zeitliche Grenze für den üblichen Aufwand für die vertragsärztliche Tätigkeit von der hierfür tatsächlichen aufgewandten Arbeitszeit der Leistungserbringer her zu ziehen. Angesichts der Heterogenität der Verhältnisse sei zur Bestimmung des Zurverfügungstehens im erforderlichen Umfang iSd § 20 Abs 1 Ärzte-ZV typisierend vom höchstmöglichen Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses auszugehen. Zu Recht hat das SG auf dieser Grundlage ausgeführt, dass die vom Kläger nach eigenen Angaben im Rahmen seiner Professorentätigkeit aufgewendeten 30 bis 35 Stunden pro Woche oberhalb dieser Grenze liegen.

§ 20 Abs 1 S 1 Ärzte-ZV ist jedoch mit Wirkung vom 1. Januar 2012 durch das GKV-Versorgungsstrukturgesetz (GKV-VStG) vom 22. Dezember 2011 (BGBl I 2983) geändert worden. Nach dem neuen Wortlaut der Vorschrift steht ein Beschäftigungsverhältnis der Eignung für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit entgegen, "wenn der Arzt unter Berücksichtigung der Dauer und zeitlichen Lage der anderweitigen Tätigkeit den Versicherten nicht in dem seinem Versorgungsauftrag entsprechenden Umfang persönlich zur Verfügung steht und insbesondere nicht in der Lage ist, Sprechstunden zu den in der vertragsärztlichen Versorgung üblichen Zeiten anzubieten". Daraus, dass nunmehr vorgegeben ist, nicht nur die Dauer, sondern auch die zeitliche Lage der anderweitigen Tätigkeit zu berücksichtigen, ergibt sich, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zur pauschalen Zeitgrenze von 26 Stunden nicht mehr anwendbar ist. Wie sich aus der Gesetzesbegründung zum GKV-VStG (BT-Drs 17/6906, S 106) ergibt, war es auch Absicht des Gesetzgebers, die bisherige starre Zeitgrenze von 26 Stunden wöchentlich zu überwinden, um eine den jeweiligen Umständen des Einzelfalls angemessene und flexible Anwendung der Regelung zu ermöglichen. Deshalb sollte durch die Neufassung klargestellt werden, dass es für die Zulassung von weiteren Tätigkeiten auch neben einer vertrags(zahn)ärztlichen Tätigkeit maßgeblich darauf ankommt, dass der Vertrags(zahn)arzt trotz der Arbeitszeiten in der Lage ist, den Patientinnen und Patienten in einem dem Versorgungsauftrag entsprechenden Umfang zur Verfügung zu stehen und Sprechstunden zu den in der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung üblichen Zeiten anzubieten; werde dies gewährleistet, sei künftig eine Nebenbeschäftigung auch bei einer Überschreitung der aktuell von der Rechtsprechung entwickelten Zeitgrenzen möglich. Zu Recht wird hieraus im Schrifttum gefolgert, dass die bisherige starre Grenzziehung von 26 Stunden für eine anderweitige Beschäftigungszeit bei hälftigem Versorgungsauftrag nicht mehr zu erfolgen hat (Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl, § 20 Rn 6; Bedei/Zalewski in: Liebold/Zalewski, Kassenarztrecht, Stand: August 2014, Rn E20-3; Schiller in: Halbe ua, Versorgungsstrukturgesetz (GKV-VStG), S 66).

b) Berücksichtigt man zunächst die zeitliche Lage der Beschäftigung des Klägers als Professor und Krankenhausarzt - also die Tageszeit, in der diese anderweitige Tätigkeit ausgeübt wird (Bedei/Zalewski, aaO.) - steht dies der begehrten hälftigen Zulassung nicht entgegen. Ausschlaggebend hierfür ist der Umstand, dass die Tätigkeit als Facharzt für Transfusionsmedizin - wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist - jedenfalls überwiegend laborärztlich geprägt und damit nicht unmittelbar patientenbezogen ist. Bei derartigen Tätigkeiten ist der Arzt nicht an bestimmte Anwesenheitszeiten der Patienten gebunden, sondern in der Einteilung seiner Arbeitszeit weitgehend frei. Hierauf hat das BSG bezogen auf § 20 Abs 1 Ärzte-ZV aF bereits in seiner Entscheidung vom 5. November 1997 (SozR 3-2500 § 95 Nr 16 S 56) für die Gruppe der Pathologen hingewiesen. Dabei hat es ergänzend auch dargelegt, dass sich die weitgehende Freiheit bei der Einteilung der Arbeitszeit bei einem als angestellter Krankenhausarzt tätigen Pathologen auch aus der in dieser Funktion fehlenden Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung ergibt. Dies gilt auch in Hinblick auf den Kläger für seine Tätigkeit im Institut für Transfusionsmedizin der J ... Die Möglichkeit der freien Zeiteinteilung in Hinblick auf die Tätigkeit des Klägers bei der J. folgt überdies aus § 27 Abs 1 NHG, wonach auf Professoren im Beamtenverhältnis Arbeitszeitregelungen keine Anwendung finden, soweit - worauf vorliegend nichts hindeutet - diese nicht vom Präsidium angeordnet worden sind. Nach alledem ist es dem Kläger möglich, einerseits die Tätigkeitszeiten für die J. so zu legen, dass er Freiräume für die angestrebte vertragsärztliche Tätigkeit schafft, und - sofern dies nicht möglich ist - vertragsärztliche Laboruntersuchungen in der übrigen ihm zur Verfügung stehenden Zeit durchzuführen.

c) Die Zulassung des Klägers scheitert auch nicht daran, dass er nicht in der Lage wäre, Sprechstunden zu den in der vertragsärztlichen Versorgung üblichen Zeiten anzubieten. Soweit die §§ 17 Abs 1a S 2 BMV-Ä, 13 Abs 7a S 2 EKV-Ä insoweit für Vertragsärzte mit hälftigem Versorgungsauftrag Zeiten von zehn Stunden vorsehen, bezieht sich diese Vorgabe für nicht unmittelbar patientenbezogene tätige Ärzte darauf, dass diese im genannten Umfang für die Aufträge anderer Ärzte präsent sein müssen (Schallen aaO., § 24 Rn 22). Dass der Kläger diese Vorgaben im Rahmen einer vertragsärztlichen Tätigkeit einhalten kann, ist nicht zweifelhaft. Denn er ist bereits im Rahmen der ihm augenblicklich erteilten Ermächtigung 15 bis 20 Stunden pro Woche tätig, ohne dass Hinweise dafür vorliegen, dass Untersuchungsaufträge anderer Vertragsärzte nicht zeitgerecht bearbeitet werden. Da er - wie dargelegt - seine Arbeitszeiten im Rahmen seiner Tätigkeit als Professor bzw Institutsdirektor relativ frei gestalten kann, wäre dies auch in Zukunft nicht zu erwarten. Wegen der weitgehenden Freiheit in der Arbeitszeitgestaltung ist schließlich auch nicht anzunehmen, der Kläger könne in Notfällen nicht erreichbar sein bzw stehe für den Bereitschaftsdienst (zur Pflicht des Vertragsärzte hieran teilzunehmen vgl § 75 Abs 1 S 2 SGB V) nicht zur Verfügung.

d) Jedoch steht die Gesamtdauer der Tätigkeit als Krankenhausarzt und als Vertragsarzt der Eignung des Klägers als halbtägig tätiger Vertragsarzt entgegen. Denn auch bei Anwendung von § 20 Abs 1 S 1 Ärzte-ZV nF ist zu beachten, dass auch die hierdurch angestrebte Flexibilisierung nicht dazu führen darf, dass sich vertragsärztliche und anderweitige Beschäftigung zu Arbeitszeiten summieren, die zu einer dauerhaften Überlastung des Arztes und damit zu einer Gefährdung der ausreichenden Versorgung der Versicherten iSv § 72 Abs 2 SGB V führen würden. Das BSG ist in seinem Urteil vom 13. Oktober 2010 (aaO.) von einer noch hinnehmbaren Gesamt-Wochenarbeitszeit von maximal 52 Stunden ausgegangen. Diese Obergrenze hält der Kläger nicht ein. Denn ausgehend von wöchentlich 30 bis 35 Stunden für die Beschäftigung bei der MHH und 15 bis 20 Stunden für die vertragsärztliche Tätigkeit ergibt sich eine Gesamtarbeitsdauer von bis zu 55 Stunden wöchentlich. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 23. Juli 2014 erklärt hat, er werde im Fall einer Zulassungserteilung die Grenze von 52 Wochenstunden einhalten. Nachdem er in derselben Verhandlung bereits unzutreffende Behauptungen über das Abrechnungsverhalten der zugelassenen Transfusionsmediziner aufgestellt hat, hält der Senat auch dies nicht für glaubhaft, sondern sieht darin ein lediglich zielgerichtetes Vorbringen zur Erlangung der Zulassung.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 154 Abs 2 und Abs 3, 162 Abs 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG).

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus der Anwendung von § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 47 Abs 1 S 1, 52 Abs 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei geht der Senat in stRspr (grundlegend: Beschluss vom 14. Juli 2005 - L 3 KA 360/03) bei einem Streit über eine vertragsärztliche Zulassung von den zu erwartenden vertragsärztlichen Einnahmen in drei Jahren aus. Als Berechnungsgrundlage sind dabei - soweit vorhanden - die Honorareinnahmen der Fachgruppe maßgeblich, die in den letzten vier Quartalen vor Einlegung der Berufung erzielt worden sind (Senatsbeschluss vom 14. Juli 2005 aaO. unter Hinweis auf § 40 GKG). Im vorliegenden Fall konnte dabei von den im Rahmen der gegenwärtigen Ermächtigung des Klägers erzielten Einnahmen für die Quartale IV/2010 - III/2011 ausgegangen werden, die nach den von der Beigeladenen zu 1. übersandten Honorarbescheiden insgesamt 1.468.536,60 Euro betragen haben. Subtrahiert man hiervon einen Betriebskostenanteil von 90 %, bleibt ein Betrag von 146.853,66 Euro und damit für drei Jahre (gerundet) der tenorierte Wert.