Entscheidungsgründe

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.

Soweit der Beklagte sich gegen die Verurteilung durch das SG wendet, für den streitbefangenen Zeitraum Leistungen nach dem SGB II unter Zugrundelegung eines (unbereinigten) Einkommens von 1.241,18 € zu bewilligen, bleibt die Berufung ohne Erfolg. Die Berechnung der Leistungsansprüche der Klägers auf dieser Grundlage ergibt allerdings eine noch verbleibende Überzahlung in Höhe von 387,37 €, so dass der angefochtene Erstattungsbescheid nur teilweise der Aufhebung unterliegt und das hiervon abweichende Urteil des SG entsprechend zu korrigieren ist.

Der Beklagte konnte über den Leistungsanspruch des Klägers im streitbefangenen Zeitraum ohne Bindung an vorangegangene Bescheide entscheiden. Sowohl der Bescheid vom 2. Juli 2010 als auch der Änderungsbescheid vom 18. August 2010 sind im Hinblick auf das noch nicht feststehende Einkommen des Klägers aus selbständiger Tätigkeit ausdrücklich als vorläufige Entscheidungen gem. § 40 Abs. 1 S. 2 SGB II (in der bis zum 31.03.2011 gültigen Fassung) i.V.m. § 328 Abs. 1 S 1 Nr. 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) ergangen. Die vorläufigen Entscheidungen konnten also gem. § 328 Abs. 3 SGB III durch die endgültige - ablehnende - Entscheidung ersetzt werden, ohne dass insoweit Vertrauensschutzgesichtspunkte zu berücksichtigen waren.

Der Leistungsanspruch nach dem SGB II setzt gem. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB II u.a. Hilfebedürftigkeit voraus. Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, u.a. nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen, sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen erhält.

Bei der danach erforderlichen Gegenüberstellung von Bedarf und Einkommen ist - abweichend von der Aufstellung des Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 1. Dezember 2011 - von einem Gesamtbedarf des Klägers i.H.v. 1.148,03 € auszugehen. Neben dem Regelbedarf für Alleinstehende nach § 20 Abs. 2 SGB II a. F., welcher allerdings 359,00 € betrug, hat der Beklagte zunächst zu Recht angemessene Kosten für Unterkunft und Heizung gem. § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II i.H.v. 499,04 € zugrunde gelegt. Da der Kläger nach den Feststellungen des Beklagten mit der Mitbewohnerin keine Bedarfsgemeinschaft bildete, sondern lediglich eine Wohngemeinschaft vorlag, war es konsequent, die Aufwendungen für die Unterkunft nicht nach dem Kopfteilprinzip, sondern nach den getroffenen vertraglichen Abreden zu verteilen (vgl. hierzu Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 22.08.2013 - B 14 AS 85/12 R - Rn. 24). Der Kläger hatte hierzu in seinem Leistungsantrag angegeben, dass sich die Mitbewohnerin mit monatlich 200,00 € an der Warmmiete (durch Überweisung auf sein Konto) beteilige sowie den Abschlag für die Stromversorgung und die Rundfunkgebühren (durch Überweisung an den Stadtwerke bzw. die GEZ) zahle. Diese vorgenommene Aufteilung erscheint auch dem Senat ohne weiteres plausibel, da der Kläger - anders als die Mitbewohnerin - zwei Zimmer nutzte (Vorhaltung eines Zimmers für die Besuchsaufenthalte seines Sohnes). Die dem Kläger zugute kommende hälftige Übernahme seines Anteils an den Stromkosten und den Rundfunkgebühren ist - wie von den Beklagten vorgenommen - neben den monatlichen Zahlungen i.H.v. 200,00 € als zusätzlicher Unterkunftskostenanteil der Mitbewohnerin anzusehen. Von den Gesamtaufwendungen für die Unterkunft i.H.v. 740,00 € sind danach Kostenanteile der Mitbewohnerin von 200,00 €, 25,50 € (hälftiger Stromabschlag) und 8,99 € (hälftige Rundfunkgebühren) abzuziehen. Ferner ist die Warmwasserpauschale von 6,47 € (vgl. zur Berechnung: BSG, Urteil vom 27.02.2008 - B 14/11b AS 15/07 R) in Abzug zu bringen. Es errechnet sich danach der Betrag von 499,04 €, der von dem Beklagten in seinem Widerspruchsbescheid auch als angemessene Kosten für Unterkunft und Heizung zugrunde gelegt worden ist. Soweit in dem streitbefangenen Zeitraum ausweislich der im Berufungsverfahren vorgelegten Auszüge von dem Konto des Klägers tatsächlich keine Überweisungen für die Miete mehr getätigt worden sind, ist für den Senat die Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung glaubhaft, wonach angesichts der zeitweise bereits eingetretenen Kontoüberziehung die Mitbewohnerin die Überweisung der Miete übernommen hat, ohne dass sich hierdurch die interne Kostenverteilung geändert hätte.

Abweichend von der Berechnung des Beklagten sind allerdings die Beiträge des Klägers zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung i.H.v. 262,69 € und 27,30 € in voller Höhe bei der Feststellung des Bedarfs zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 16.10.2012 - B 14 AS 11/12 R - m. w. N.) hat ein privat krankenversicherter Leistungsbezieher nach dem SGB II einen Anspruch auf Übernahme seines Beitrags zur privaten Krankenversicherung bis zur Hälfte des Höchstbeitrags zur gesetzlichen Krankenversicherung. Dieser Betrag belief sich im Jahr 2010 auf 279,38 € (vgl. zur Berechnung BSG a. a. O. Rn. 21). Ferner ist ein Betrag von maximal 36,56 € monatlich als notwendiger Pflegeversicherungsbeitrag i.S.d. § 26 Abs. 3 SGB II anzusehen (vgl. BSG a.a.O. Rn. 32). Die Beiträge des Klägers liegen unter diesen Höchstbeträgen. Aus dem Regelbedarf, den Kosten für Unterkunft und Heizung und den Zuschüssen zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung errechnet sich danach ein Gesamtbedarf von 1.148,03 €.

Diesem Gesamtbedarf ist das Einkommen des Klägers aus der selbständigen Tätigkeit gegenüberzustellen. Es handelt sich hierbei um Einkommen i.S.d. § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II, da keine der in dieser Vorschrift genannten Ausnahmen einschlägig ist. § 3 Alg II-V enthält besondere Grundsätze für die Berechnung u.a. des Einkommens aus Gewerbebetrieb. Dabei wird abweichend von der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechtslage nicht mehr auf den nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Steuerrechts festgestellten Gewinn abgestellt, sondern auf die nach Maßgabe der nach § 3 Abs. 1 bis 3 Alg II-V zu ermittelnde Differenz zwischen Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 Alg. II-V sind Betriebseinnahmen alle aus dem Gewerbebetrieb erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum tatsächlich zufließen.

Davon ausgehend sind die im Dezember 2010 eingegangenen Zahlungen der Firma M. nicht bereits deswegen nur in Höhe des Provisionsanteils als Betriebseinnahmen zu berücksichtigen, weil sie im Folgejahr zum weit überwiegenden Teil auftragsgemäß für Anzeigenschaltungen verwendet wurden. Insoweit kann nicht anderes gelten als für die von einem Selbständigen vereinnahmte Umsatzsteuer, die nach der Rechtsprechung des BSG im Monat des tatsächlichen Zuflusses als Betriebseinnahme zu berücksichtigen ist, ohne dass Rückstellungen für künftige Umsatzsteuerzahlungen zu entsprechenden Absetzungen führen (Urteil vom 22.08.2013 - B 14 AS 1/13 R - Rn. 24f). Es handelt sich bei den Zahlungen der Firma M. insbesondere nicht um Fremdgelder, da - wie sich aus den erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen ergibt - die Zahlungen auf Rechnungen der Werbeagentur geleistet worden sind. Soweit mit den vereinnahmten Geldern auftragsgemäß Anzeigen des Kunden O. bei verschiedenen Verlagen geschaltet worden sind, erfolgten die entsprechenden Rechnungstellungen durch die Verlage erst im Folgejahr. Damit ist die Situation in vollem Umfang vergleichbar mit der Vereinnahmung einer Umsatzsteuer, die erst zu einem späteren Zeitpunkt an das Finanzamt weitergeleitet werden muss.

Allerdings ist die von dem Kläger begehrte Reduzierung des anzurechnenden Einkommens aus Gewerbebetrieb unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, dass ihm die Einnahmen der als BGB-Gesellschaft geführten Werbeagentur nicht ohne weiteres als eigene Einnahmen zugerechnet werden dürfen. Denn das von den Gesellschaftern empfangene Geld wird in der BGB-Gesellschaft gesamthänderisch gebunden (vgl. BSG, Urteil vom 21.06.2012 - B 3 KS 1/11 R - Rn. 21), eine Berechtigung für Entnahmen aus der Gemeinschaftskasse kann sich nur aus einer Vereinbarung der Gesellschafter ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 30.05.1994 - II ZR 205/93, Schäfer in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 721 Rn. 15). Jedenfalls für die hier allein streitbefangenen Zahlungen der Firma M. im Dezember 2010 ist eine derartige Vereinbarung nicht ersichtlich. Eine Entnahme dieser Gelder aus der Gemeinschaftskasse hätte sich als Eigenmächtigkeit des Klägers dargestellt. Ob sich aus der gesellschafterlichen Treuepflicht, welche nicht nur im Verhältnis zur Gesellschaft, sondern auch gegenüber den Mitgesellschaftern besteht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16.05.2007 - 14 U 9/06 - Rn. 59), im Falle einer wirtschaftlichen Notsituation eines Gesellschafters ein Anspruch auf gewinnunabhängige Entnahme aus der Gemeinschaftskasse ergibt, kann hier dahinstehen, da ein derartiges Entnahmerecht jedenfalls hinsichtlich der allein in Rede stehenden Zahlungen der Fa. M., welche der GbR zweckgebunden im Rahmen eines Werbeetats zugeflossen waren, von vornherein nicht in Betracht kam.

Die dargestellten Besonderheiten der BGB-Gesellschaft werden durch die Regelungen des § 3 Alg II-V zur Berechnung des Einkommens aus Gewerbebetrieb nicht berücksichtigt. § 3 Alg II-V stellt vielmehr auf den Einzelunternehmer ab, der die nach Abzug der Betriebsausgaben verbliebenen Betriebseinnahmen ohne rechtliche Beschränkungen für die Bestreitung seines eigenen Lebensunterhalts verwenden kann. Diese Vorschrift bietet nach Auffassung des Senats keine Handhabe, die Einnahmen einer BGB-Gesellschaft einem Gesellschafter ohne Rücksicht auf zivilrechtliche Normen als eigene Einnahmen zuzurechnen, d. h. die Einkommensermittlung wie bei einem Einzelunternehmer durchzuführen (so auch Sächsisches LSG, Beschluss vom 16.04.2013 - L 3 AS 1311/12 B ER - Rn. 30ff). Das BSG hat in seinem Urteil vom 22. August 2013 (B 14 AS 1/13 R) zu der Einkommensermittlung bei einem Kommanditisten einer KG, welcher zugleich Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der Komplementärgesellschaft war, betont, dass entscheidend für die Zuordnung sämtlicher Zuflüsse als Einnahme des dortigen Klägers allein sei, dass dieser aufgrund seiner Position in der KG und in der Kommanditgesellschaft (gemeint wohl: Komplementärgesellschaft) uneingeschränkt über die zugeflossenen Mittel habe verfügen können. Die Ausübung des Gewerbes in der Konstruktion einer Kommanditgesellschaft führe für sich genommen im Anwendungsbereich des § 11 SGB II a. F. nicht zu einer privilegierten Stellung gegenüber sonstigen Selbständigen. Was im Einzelnen gelte, wenn weitere Personen an einer KG beteiligt seien, könne offen bleiben (BSG a. a. O. Rn. 23). Wenn berücksichtigt wird, dass nach ständiger Rechtsprechung des BSG die Anrechnung einer Einnahme als Einkommen voraussetzt, dass das zugeflossene Einkommen als "bereites Mittel" geeignet ist, den konkreten Bedarf im jeweiligen Monat zu decken (vgl. z. B. Urteil vom 12.06.2013 - B 14 AS 73/12 R - Rn. 24), können die hier in Rede stehenden Zahlungen der Fa. M. an die GbR nicht als Einkommen des Klägers behandelt werden, da sie ihm im Dezember 2010 nicht als bereite Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung standen.

Es kann für die hier zu treffende Entscheidung dahinstehen, ob dem Kläger nur die im Bewilligungszeitraum tatsächlich zugeflossenen Gewinnentnahmen (Juli 2010: 215 €, November und Dezember 2010 jeweils 400 €) als Einkommen zuzurechnen wären. Denn hiervon ist der Kläger selbst nicht ausgegangen und er hat sein Klagebegehren von vornherein darauf beschränkt, dass kein über den Betrag von 1.241,18 € monatlich hinausgehendes (unbereinigtes) Einkommen berücksichtigt wird. Da das SG den Beklagten antragsgemäß zur Neuberechnung unter Zugrundelegung (lediglich) dieses Einkommens verurteilt hat, ist auf die Berufung des Beklagten vom Senat nur darüber zu entscheiden, ob höheres Einkommen anzurechnen ist. Die streitbefangenen Einnahmen im Dezember 2010 müssen indes - wie ausgeführt - unberücksichtigt bleiben, so dass sich kein über den Betrag von 1.241,18 € hinausgehendes Einkommen errechnet; auch liegen die tatsächlich getätigten Privatentnahmen deutlich unter diesem Betrag.

Hat das SG den Beklagten vor diesem Hintergrund im Ergebnis zu Recht antragsgemäß verurteilt, dem Kläger für den streitbefangenen Zeitraum Leistungen nach dem SGB II unter Anrechnung eines (unbereinigten) Einkommens von 1.241,18 € monatlich zu bewilligen, ist dieses Einkommen für die Berechnung des hieraus resultierenden Leistungsanspruchs und des evt. Erstattungsanspruchs des Beklagten um die gesetzlich vorgesehenen Abzugsbeträge zu bereinigen. Für die Beträge nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 bis 5 SGB II (in der bis zum 31.03.2011 gültigen Fassung) ist gemäß S. 2 dieser Vorschrift zunächst ein Betrag von 100,00 € als Grundfreibetrag abzusetzen, weil nicht nachgewiesen ist, dass die Gesamtsumme der in Betracht kommenden Einzelbeträge diesen Betrag übersteigt. Da die Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge in voller Höhe bereits bei der Berechnung des Bedarfs berücksichtigt worden sind, entfällt insoweit - abweichend von der Aufstellung des Beklagten im Widerspruchsbescheid - der Abzug verbleibender Beiträge vom Einkommen. Grundsätzlich absetzungsfähig ist demgegenüber der Beitrag zur Kfz-Haftpflichtversicherung in Höhe von 18,95 € monatlich als Beitrag zu einer gesetzlich vorgeschriebenen Versicherung i. S. von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 1. Alt. SGB II a. F. Hinzu kommt die Versicherungspauschale in Höhe von 30,00 € gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 2. Alt. SGB II (a. F). i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Alg II-V, mit der sonstige Beiträge zu öffentlichen und privaten Versicherungen, die nach Grund und Höhe angemessen sind, abgedeckt werden. Hierzu gehören auch die Beiträge für die kombinierte Berufsunfähigkeits- und Lebensversicherung des Klägers in Höhe von 83,00 € monatlich. Selbst wenn die Berücksichtigung über die Versicherungspauschale hinausgehender Kosten nicht ausgeschlossen wäre, könnten die hier gezahlten Beiträge nicht als nach Grund und Höhe angemessen anzusehen werden. Da die Grundsicherung für Arbeitsuchende nicht zum Vermögensaufbau eingesetzt werden soll, ist die Absetzung der Beiträge für kapitalbildende Versicherungen wie Lebens- oder private Rentenversicherungen im Allgemeinen ausgeschlossen (vgl. Schmidt in: Eicher, SGB II, 3. Aufl. 2013, § 11b Rn. 20). Für eine eingeschränkte Absetzbarkeit derartiger Beiträge spricht auch die beispielhafte Aufzählung in § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB II a. F., welche unter b) Beiträge zur Altersvorsorge für Personen aufführt, die von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit sind. Der Kläger zählt nicht zu den Berufsgruppen (Angehörige von berufsständischen Versorgungseinrichtungen), die gemäß § 6 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit werden können. Er unterliegt als Selbständiger von vornherein nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung. Von ihm gezahlte Beiträge zur Altersvorsorge fallen mithin nicht in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 b) SGB II a. F.

Von dem Grundfreibetrag des § 11 Abs. 2 S. 2 SGB II a. F. erfasst werden ferner auch die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Aufwendungen. Soweit der Beklagte insoweit in seiner Berechnung die Werbungskostenpauschale gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 a) Alg II-V berücksichtigt hat, gilt diese nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm nicht für Einkommen nach § 3 und kann mithin hier nicht von dem Einkommen des Klägers aus Gewerbebetrieb abgesetzt werden. Allerdings sind - wiederum abweichend von der Berechnung des Beklagten - gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 b) Alg II-V die von Kläger in seiner abschließenden Erklärung vom 8. Februar 2011 geltend gemachten Fahrtkosten für die PKW-Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte abzusetzen, und zwar in Höhe von 0,20 € für jeden Entfernungskilometer der kürzesten Straßenverbindung. Letztere beläuft sich nach einer unter www.maps.google.de durchgeführten Recherche auf 1,7 km, so dass sich unter Zugrundelegung von 19 Arbeitstagen pro Monat (vgl. Schmidt a. a. O. Rn. 26) berücksichtigungsfähige Fahrtkosten von 6,46 € errechnen (1,7 x 0,2 x 19). Nach alledem liegen die nachgewiesenen Beträge gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 - 5 SGB II a. F. mit 55,41 € (30+18,95+6,46) unter dem Grundfreibetrag von 100,00 €, so dass dieser der weiteren Berechnung zugrunde zu legen ist.

Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten können nach dem eindeutigen Wortlaut des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB II a. F. nur bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag abgezogen werden. Über den titulierten Betrag hinausgehende Zahlungen können nicht abgesetzt werden (vgl. hierzu ausführlich: BSG, Urteil vom 22.02.2014 - B 14 AS 53/12 R - Rn. 23ff). Tituliert ist in der Urkunde der Stadt Osnabrück vom 4. Februar 2008 eine monatliche Unterhaltszahlungsverpflichtung in Höhe von 312,00 €. Diesen Betrag hat der Kläger im streitbefangenen Bewilligungszeitraum auch laufend gezahlt. Soweit er die Zahlung zeitweise eingestellt hatte, was den Beklagten zur Neuberechnung ohne Abzugsbeträge für die Unterhaltsaufwendungen veranlasst hat (Änderungsbescheid vom 18.08.2010), ist im Oktober 2010 eine entsprechende Nachzahlung erfolgt mit dem Ergebnis, dass die monatlichen Unterhaltsverpflichtungen im Bewilligungszeitraum erfüllt wurden (vgl. im Widerspruchsverfahren vorgelegte Bescheinigung des Jugendamts der Stadt Essen vom 04.08.2011). Für die Erlangung des Absetzbetrags reicht die Vorlage des Unterhaltstitels und eines Zahlungsnachweises aus (vgl. BSG a. a. O. Rn. 29). Hiervon ist offenbar auch der Beklagte ausgegangen, indem er die Unterhaltszahlungen in seinem Widerspruchsbescheid bei der Einkommensbereinigung berücksichtigt hat.

Schließlich sind die Erwerbstätigenfreibeträge nach § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 SGB II a. F. abzuziehen, welche sich bei einem Einkommen von 1.241,18 € auf 140,00 € und 44,11 € belaufen.

Nach alledem errechnet sich ein bereinigtes Einkommen von 645,07 € (1.241,18 - 100,00 - 312,00 - 140 - 44,11), welches dem ermittelten Gesamtbedarf von 1.148,03 € gegenüber zu stellen ist, so dass ein monatlicher Leistungsanspruch von 502,96 € verbleibt. Für den Teilmonat Juni 2010 ermittelt sich ein Anspruch von 251,48 € (502,96 * 15 / 30). Damit ergibt sich abweichend von dem Erstattungsbescheid des Beklagten vom 26. Januar 2012 lediglich eine Überzahlung in Höhe von insgesamt 387,37 €, und zwar für Juni 2010 in Höhe von 77,48 € (vorläufig gezahlte 328,96 € [Regelleistung und Kosten für Unterkunft und Heizung, ohne Beitragszuschüsse] abzüglich zustehender 251,48 €), für Juli 2010 in Höhe von 154,96 € (657,92 € - 502,96 €) und für August 2010 in Höhe von 154,93 € (657,89 € - 502,96 €). Im Rahmen der Rückabwicklung nach § 328 Abs. 3 SGB III sind - wovon der Beklagte zu Recht ausgegangen ist - gezahlte Zuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung nicht zu erstatten (vgl. Schaumberg in: jurisPK-SGB III, 1. Aufl. 2014, § 328 SGB III Rn. 132), weil deren Erstattung die - hier nicht erfolgte - rückwirkende Aufhebung der Bewilligung der zugrunde liegenden Leistungen voraussetzt (vgl. § 335 Abs. 1 S. 1 und 5, Abs. 5 SGB III).

Für die Monate September bis Dezember 2010 errechnen sich bei tatsächlich gezahlten 295,89 € und zustehenden Leistungen von 502,96 € noch Nachzahlungsansprüche des Klägers, welche der Beklagte aufgrund des erstinstanzlichen Verurteilung zu bewilligen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt, dass der Kläger mit seiner Klage gegen den Festsetzungsbescheid in vollem Umfang und mit der Klage gegen den Erstattungsbescheid weit überwiegend obsiegt hat. Eine Belastung des Beklagten mit den außergerichtlichen Kosten des Klägers entspricht danach der Billigkeit.

Der Senat lässt die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu (Einkommensanrechnung bei einem GbR-Gesellschafter im Rahmen des SGB II).