A.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für die Ausführung von Natursteinarbeiten und das Anbringen einer Brüstungsabdeckung an dem Bauvorhaben des Beklagten in E., P.weg ... (vormals ...), der Beklagte im Wege der Widerklage Beseitigung zweier Mängel am Terrassenbelag.

Den Auftrag für die Natursteinarbeiten erteilte der Beklagte aufgrund des Angebots der Klägerin vom 25. März 2004 (Bl. 27 - 37 d.A.), das diese anhand des von dem Beklagten vorgegebenen Leistungsverzeichnisses erstellt hatte (Anlage B 1, Bl. 79 - 82 R d.A.). Während der Arbeiten kam es zu einem Nachtragsauftrag im Hinblick auf die in der Diele und im Esszimmer zu verlegenden Bodenfliesen. Mit Schlussrechnung vom 22. Juli 2004 (Bl. 38 - 42 d.A.) verlangte die Klägerin vom Beklagten für die erbrachten Arbeiten restlichen Werklohn in Höhe von 24.852,54 EUR (= Gesamtwerklohn 43.852,54 EUR - gezahlter 19.000 EUR) und mit Rechnung vom 8. September 2004 (Bl. 46 d.A.) für eine am Ende des Treppengeländers im Obergeschoss des Hauses eingebaute Brüstungsabdeckung 754 EUR. Am 25. August 2004 nahm der Beklagte das Werk der Klägerin ab (Bl. 43 - 45 d.A.). In dem von beiden Seiten unterschriebenen Abnahmeprotokoll hielten die Parteien die unter Nr. 1 - 12 genannten Mängel fest.

Mit der Klage hat die Klägerin, die die Beseitigung der zuletzt gerügten Mängel als unverhältnismäßig abgelehnt hat, "unter Verzicht auf einen Betrag aus der Schlussrechnungsforderung von 3.852,54 EUR" (Bl. 14 d.A.) nur noch einen Teilbetrag von 21.000 EUR aus der Schlussrechnung und 754 EUR für die Brüstungsabdeckung, insgesamt also 21.754 EUR nebst Zinsen verlangt.

Der Beklagte hat Abweisung der Klage erstrebt. Er hat den Zusatzauftrag für die Brüstungsabdeckung bestritten, in der Verhandlung vom 18. Dezember 2008 vor dem Landgericht indessen erklärt, "die gesondert abgerechnete Brüstungsabdeckung ... in Höhe von 754,00 EUR (sei) unstreitig". Der Beklagte hat die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhoben und die Mängel gerügt, die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 15. Juni 2006 konkret aufgelistet sind, worauf wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 118 f d.A.). Er hat behauptet, die Parteien hätten vereinbart, die Außentreppe bündig mit dem Terrassenrand abschließen statt sie überstehen zu lassen. Zum Beweis hat er sich auf den Zeugen S. berufen.

Das Landgericht hat den Beklagten nach Erhebung von Sachverständigenbeweis zu den behaupteten Mängeln antragsgemäß verurteilt. Es hat ausgeführt, das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten sei durch den ihm gewährten Nachlass abgedeckt. Auf Berufung des Beklagten hat der Senat das Urteil des Landgerichts wegen Verfahrensmangels aufgehoben und die Sache an das Landgericht mit der Anweisung zurückverwiesen, den Zeugen S. zu vernehmen (Urteil des Senats vom 15. Februar 2007 zu 6 U 136/06, worauf zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird).

Danach hat der Beklagte Widerklage erhoben und beantragt,

Das Landgericht hat nach Erhebung weiteren Sachverständigenbeweises, jedoch ohne den Zeugen S. vernommen zu haben, den Beklagten abermals zur Zahlung von 21.754 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. September 2004 verurteilt und die Widerklage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil, auf das zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird (Bl. 520 - 533 d.A.), wendet der Beklagte sich mit der Berufung, mit welcher er Klag- und Widerklagziel weiterverfolgt. Hilfsweise beantragt er,

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung hat zur Folge, dass das Urteil des Landgerichts wegen eines Teils der Klagforderung von 200 EUR nebst Zinsen aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen war. Im übrigen ist die Berufung nur insoweit begründet, als die Klage hinsichtlich der Verzinsung auf 6.903,93 EUR und insoweit abzuweisen war, als der Beklagte den Teilbetrag von 6.903,93 EUR nur Zug um Zug gegen Beseitigung der 6 Mängel zu zahlen hat, die in der Urteilsformel genannt sind.

I.

Hinsichtlich eines Teils der Klagforderung von 200 EUR nebst Zinsen hatte die vom Beklagten hilfsweise beantragte Aufhebung und Zurückverweisung zu erfolgen, da auf Nachfrage des Senatsvorsitzenden in der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2011 der Beklagte durch seinen Prozessbevollmächtigten erklärt hat, dass er für den Fall, dass der Senat den Anspruch auf Umsetzen der Außentreppe als nicht gegeben ansieht, insoweit Minderung geltend macht (Bl. 642 d.A.).

1.

Selbst wenn die Parteien vereinbart hätten, dass die Klägerin die Außentreppe mit einem bündigen Abschluss zur Außenwand montieren sollte, hätte der Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch darauf, die Treppe in der Weise zu versetzen, dass sie bündig mit der Außenwand abschließt. Dieser Anspruch ist nach § 635 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin verweigert die Nacherfüllung zu Recht. Diese ist nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich. Sie sind mit 5.583,58 EUR (S.7 der Berufungsbegründung, Bl. 594 d.A.) unangemessen hoch gemessen an dem geringfügigen optischen Nachteil durch das vorhandene Erscheinungsbild der Treppe, den der Senat mit 200 EUR bewertet, was aufgerundet einem Anteil von 5% des von der Klägerin abgerechneten Bruttotreppenpreises zu Position 2.1 der Schlussrechnung vom 22. Juli 2004 (Bl. 40 d.A.) entspricht (§ 638 Abs. 3 Satz 2 BGB).

2.

Die Sache war insoweit auf den Hilfsantrag des Beklagten an das Landgericht zurückzuverweisen, obwohl keine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist einschränkend dahin auszulegen, dass dieses Merkmal nicht erfüllt sein muss, wenn die erste Instanz, obwohl sie an eine Weisung des Berufungsgerichts zur Beweiserhebung gebunden war, diesen Beweis nicht erhoben hat. Der Grundsatz der Bindung an die rechtliche Beurteilung der höheren Instanz, wie er in § 563 Abs. 2 ZPO sich ausdrückt, hat als Ausfluss der Rechtssicherheit Vorrang vor dem Bestreben nach Prozessökonomie.

II.

Die Klage ist überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Restwerklohn für die Natursteinarbeiten in und an dessen Wohnhaus auf dem Grundstück P.weg in E. in Höhe von 14.650,07 EUR (= 21.754 EUR - 200 EUR - 6.903,93 EUR) nebst den vom Landgericht ausgeurteilten Zinsen und in Höhe von 6.903,93 EUR ohne Zinsen (§ 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB).

1.

Die Klägerin kann 754 EUR zusätzlich für die Brüstungsabdeckung verlangen. Der Beklagte hat diesen Punkt in der Verhandlung vom 18. Dezember 2008 zugestanden, seine damalige Prozessbevollmächtigte sich dieses durch anschließende Verhandlung als Geständnis zu eigen gemacht, an das der Beklagte gemäß § 535 ZPO gebunden bleibt.

2.

In Höhe von 6.903,93 EUR besteht der Anspruch nur Zug um Zug gegen Nacherfüllung gemäß Nr. 1 - 6 der Urteilsformel. Insoweit ist die seitens des Beklagten erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 BGB) gerechtfertigt.

a)

Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen B. kann der Beklagte von der Klägerin verlangen, dass diese die auf S. 27 des Gutachtens vom 24. März 2006 unter den Positionen 1, 3, 4, 5 und 6 sowie die auf S. 8 f. des Gutachtens B. vom 29. Oktober 2007 zu 9.1 genannten Arbeiten ausführt, weswegen der Beklagte 6.903,93 EUR [= 3 x 2.301,31 EUR (= 861,56 EUR [= 724 EUR + 19% MwSt.] + 1.439,75 EUR)], nämlich das Dreifache der von dem Sachverständigen veranschlagten Beseitigungskosten unter Berücksichtigung des jetzt gültigen Mehrwertsteuersatzes von 19% zurückhalten darf (§ 641 Abs. 3 BGB a.F.). Die Klägerin kann den Beklagten nicht auf den von ihr gewährten Preisnachlass verweisen in Höhe von 3.852,54 EUR. Das Recht, den Gewährleistungsanspruch zu wählen, hat der Beklagte.

b)

Wegen der unterschiedlichen Breiten der Fugen zwischen den Terrassenplatten und der langsameren Trocknung der Platten im Bereich deren Auflagerpunkte als auf der übrigen Fläche nach Niederschlag hat der Beklagte keinen Anspruch auf Nacherfüllung. Die Klägerin verweigert diese berechtigterweise als unverhältnismäßig, wobei der gewährte Preisnachlass von 3.852,54 EUR ausreicht, um den Minderungsanspruch des Beklagten, falls dieser ihn geltend machte, zu erfüllen. Der Einwand des Beklagten, die unterschiedliche Fugenbreite habe nicht nur optische Nachteile, sondern sei auch gefährlich, da z.B. schmale Schuhabsätze darin versinken könnten, ist im Ergebnis unerheblich, weil der Beklagte Nacherfüllung nur durch Aufnahme der Terrassenplatten und nicht durch Verschieben der Platten, wie von der Klägerin angeboten, will. Der Beklagte kann der Klägerin nicht vorschreiben, wie sie die Nacherfüllung leistet. Diese kann die Art und Weise der Nacherfüllung, wie die Vorschrift des § 635 Abs. 1 BGB zeigt, selber wählen.

c)

Der Beklagte hat keinen Anspruch auf Nacherfüllung aus dem Grunde, dass die Fliesen in Diele und Esszimmer nicht entsprechend ihrer Maserung verlegt sind. Diese Verlegung weicht von der Üblichkeit nicht negativ ab, und es lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien die Verlegung entsprechend der Maserung besonders vereinbart haben. Das Landgericht hat den erhobenen Beweis zutreffend gewürdigt. Die von der Berufungsbegründung geltend gemachte Annahme der Zeugin O., sie sei bei der Besichtigungsfahrt "davon ausgegangen, dass es wieder so verlegt wird, wie (sie) es auf der Tafel gesehen hatte" (Bl. 597 d.A. i.V.m. Bl. 178 d.A.), ist gegenüber der Klägerin bei der Bestellung nicht zum Ausdruck gekommen.

III.

Die Widerklage ist unbegründet.

1.

Der Beklagte kann keine Nacherfüllung wegen der unterschiedlichen Breite der Fugen und langsameren Trocknung der Auflagerpunkte der Terrassenplatten verlangen, wie bereits ausgeführt.

2.

Wegen der Rostflecken auf einem Teil der Terrassenplatten besteht kein Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Austausch dieser Platten.

a)

Dieser ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt der Nacherfüllung als solcher auf Lieferung anderer Platten desselben Fabrikats. Das Werk der Klägerin ist insoweit mangelfrei. Die Bildung von Rostflecken ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. G. bei diesen Platten unvermeidlich, weil sie Eisen enthalten, das unter Witterungseinfluss oxidiert.

b)

Der Anspruch ergibt sich auch nicht als solcher auf Lieferung von Platten eines anderen Fabrikats ohne Eisengehalt nach den Grundsätzen des Schadensersatzes wegen Unterlassens der Aufklärung seitens der Klägerin, dass sich bei der von dem Beklagten gewählten Steinsorte Rost bilden kann (§ 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB).

aa)

Die Forderung ist zu unbestimmt. Der Beklagte hat das Fabrikat, aus welchem die Klägerin Platten liefern soll, nicht bezeichnet.

bb)

Wenn der Beklagte die Konkretisierung nachholte, änderte sich im Ergebnis nichts. Der Anspruch auf Naturalrestitution ist gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Weil der Austausch der Platten mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist gemessen an den optischen Nachteilen für den Beklagten durch die Rostflecke, kann die Klägerin den Beklagten in Geld entschädigen, was sie im Rahmen des Preisnachlasses von 3.852,54 EUR bereits getan hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die Zulassung nicht vorliegen.