Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.

Das Gericht ist entgegen dem Vorbringen der Streithelferin nicht an die Entscheidung des Berufungsgerichtes vom 30.09.2010 gebunden. Das Landgericht entscheidet in erster Instanz weder als Berufungsgericht, noch als Untergericht, an das die Sache zurückverwiesen worden ist.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohnes in Höhe von 3.125,00 EUR, weil die Vertragsstrafenregelung in Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebotes und wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist.

Nach Treu und Glauben ist der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen dazu verpflichtet, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen, damit dieser sich bei Vertragsschluss hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden kann. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass die Voraussetzungen und die tatbestandlichen Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Verwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (BGHZ 165, 12).

Diesen Anforderungen wird die Vertragsklausel nicht gerecht, weil die Begrifflichkeit Auftragssumme in dem Kontext der Klausel mehrere Deutungen zulässt und die Klausel damit gegen das Transparenzgebot verstößt (vgl. BGH BauR 2009, 1736 [BGH 20.08.2009 - VII ZR 212/07]; BGH BauR 2008, 508 [BGH 06.12.2007 - VII ZR 28/07]).

In Ziffer 2 der Vertragsbedingungen ist geregelt:

"Der Auftragnehmer hat als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzuges zu zahlen:

2.1 bei Überschreitung der Ausführungsfrist

mind. 50,00 EUR,

0,2 v.H. des Endbetrages der Auftragssumme

2.3 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v.H. der Auftragssumme begrenzt."

Die Auftragssumme ist demnach der Betrag, nach dem sich die Vertragsstrafe berechnet. Wird die Begrifflichkeit Auftragssumme als einzige Bezugsgröße in einer Klausel genannt, ist darunter die geschuldete Vergütung nach Abwicklung des Vertrages zu verstehen (Handkommentar zur VOB, 11. Auflage, Kuffer B § 11 Rn. 59).

In Ziffer 2.1 der Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten ist dem Begriff der "Auftragssumme" jedoch die Begrifflichkeit "Endbetrag der Auftragssumme" gegenüber gestellt. In diesem Zusammenhang lässt die Klausel mehrere Deutungen zu und ist wegen unangemessener Benachteilung der Klägerin gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

"Endbetrag der Auftragssumme" ist nach dem objektiven Empfängerhorizont derart zu verstehen, dass dieser die Summe sämtlicher Aufträge, die bis zum Ende der Ausführung angefallen sind, umfasst. In diesem Kontext kann dann die Begrifflichkeit "Auftragssumme" aber auch als ein Wert verstanden werden, der sich nach der von den Parteien vor der Ausführung des Auftrages vereinbarten Vergütung der Klägerin bemisst (vgl. BGH BauR 2009, 1736 [BGH 20.08.2009 - VII ZR 212/07]; BGH BauR 2008, 508 [BGH 06.12.2007 - VII ZR 28/07]; Werner/Pastor, 13. Aufl., Rn 2584).

Die Bemessungsgrundlage für den Tagessatz der Vertragsstrafe ist dementsprechend nicht eindeutig bestimmt, denn es stehen zwei mögliche Auslegungen des Begriffes Auftragssumme zur Verfügung. Diese Unklarheit führt dazu, dass die Rechte und Pflichten der Klägerin in der Klausel nicht so klar und präzise wie nötig umschrieben sind und die Klausel wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist.

Des Weiteren enthält Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen eine unangemessen hohe Vertragsstrafe, die ebenfalls nach § 307 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit der Vertragsklausel führt.

In Ziffer 2 ist geregelt, dass die Überschreitung der Ausführungsfristen zur Auslösung der Vertragsstrafe führt. Die Ausführungsfristen sind in Ziffer 1 der Besonderen Vertragsbedingungen definiert. Nach Ziffer 1.1 sind die Ausführungsfristen die Fristen für Beginn und Vollendung der Leistung. Dementsprechend löst nach Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen sowohl ein verspäteter Beginn als auch eine verspätete Vollendung der Leistung die Vertragsstrafe aus.

Aufgrund dieser Kumulierung der Vertragsstrafen liegt gem. § 307 Abs. 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung vor, da die Vertragsstrafe unangemessen hoch ist. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (BGH NJW 2003, 1805 [BGH 23.01.2003 - VII ZR 210/01]).

Die Angemessenheit einer Vertragsstrafenvereinbarung setzt unter anderem voraus, dass sie ihren Funktionen gerecht wird. Sie soll als Druckmittel den Schuldner anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen und zugleich den Gläubiger in den Stand setzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten jedenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten (BGH NJW 2000, 2106 [BGH 20.01.2000 - VII ZR 46/98]; OLG Dresen BauR 2001, 949). Dagegen ist die Entwicklung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster Geldforderungen nicht Sinn der Vertragsstrafe (BGH NJW 2003, 1805 [BGH 23.01.2003 - VII ZR 210/01]).

Die Rechtsprechung des BGH folgert daraus, dass die Vertragsstrafe nicht bereits nach einer relativ kurzen Verzögerung der geschuldeten Leistung vollständig verwirkt sein darf (BGH NJW 2000, 2106 [BGH 20.01.2000 - VII ZR 46/98]; vgl. auch OLG Dresden, BauR 2001, 949-952). Die Vertragsstrafe wird dann ihren Funktionen nicht mehr gerecht.

In der angeführten Entscheidung hat der BGH festgestellt, dass die Vertragsstrafenregelung bei einem vereinbarten Satz von 0,5% der Auftragssumme je Arbeitstag auch bei einer Obergrenze von 5% der Auftragssumme ihren Zweck verfehlt, weil bereits nach zehn Arbeitstagen, die volle Vertragsstrafe bewirkt ist.

Zum einen kann die mit jedem Tag des Verzugs steigende Dringlichkeit der Erledigung, welche durch eine angemessen gestaltete Vertragsstrafenklausel bewirkt werden soll, hier nicht entstehen. Darüber hinaus bewirkt der zu enge Zeitrahmen, dass die Vertragsstrafe sich nicht in dem Bereich voraussichtlicher Schäden hält. Dementsprechend wird die Vertragsstrafe im Rahmen der generalisierenden und typisierenden Betrachtung, welche bei der Kontrolle des Inhalts allgemeiner Geschäftsbedingungen geboten ist, auch der zweiten Funktion der Vertragsstrafe - Schadloshaltung ohne Einzelnachweis - nicht gerecht. Bei einer generalisierenden und typisierenden Abschätzung möglicher Verzugsfolgen kann nicht angenommen werden, dass Nachteile in Höhe von 5% der Auftragssumme innerhalb von zehn Arbeitstagen entstehen (vgl. BGH NJW 2000, 2106 [BGH 20.01.2000 - VII ZR 46/98]).

Auch hat sich in der Rechtsprechung ein Tagessatzhöhe von 0,3% je Werktag als angemessenen herausgebildet (vgl. BGH BauR 2008, 508 [BGH 06.12.2007 - VII ZR 28/07]; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht BauR 2005).

Diesen Anforderungen wird die Regelung in Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten nicht gerecht. Die Kumulierung der Tatbestände, welche Vertragsstrafen auslösen können, führt dazu, dass der Höchstbetrag von 5% der Auftragssumme letztlich nach einem kurzen Zeitraum von 13 Werktagen bereits vollständig verwirkt ist und sich ein Tagessatz mit 0,4% je Werktag bemisst.

Eine Regelung, nach der nicht nur der Verzug mit der Fertigstellung des Gesamtwerks, sondern auch - kumulativ - die Einhaltung von Zwischenfristen eine Vertragsstrafe auslösen soll, kann dazu führen, dass auch bei einem Tagessatz von 0,3% oder weniger eine relativ kurze Verzögerung bereits zur Verwirkung der Gesamtvertragsstrafe führt. Ist dies der Fall, so ist Klausel gemäß § 307 Abs. 1§ 307 Abs. 1 BGB unwirksam (so OLG Hamm, MDR 200, 881; Thüringer OLG, NJW-RR 2002, 1178).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Nach den Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten löst sowohl die Verzögerung bei Beginn wie auch bei der Fertigstellung die Vertragsstrafe aus. Dies führt bei sich fortsetzender Verzögerung zu einer Kumulierung der Tagessätze, welcher zu einer Zweckverfehlung der Vertragsstrafe führt.

Sowohl für den verzögerten Beginn als auch die verzögerte Vollendung sehen die Besonderen Vertragsbedingungen eine Vertragsstrafe von "0,2 v.H. des Endbetrages der Auftragssumme" pro Werktag bei einer Höchstgrenze von "5 v.H. der Auftragssumme" vor. Sollte unter beiden Begrifflichkeiten - wie die Beklagte vorträgt - letztlich der Endbetrag der Auftragssumme zu verstehen sein, führt ein Verzug von nur 13 Werktagen beim Beginn der Arbeiten zur vollständigen Verwirkung der Vertragsstrafe auch dann, wenn nach der Arbeitsaufnahme keine weiteren Verzögerungen eintreten - das Werk also auch nur 13 Tage verspätet fertig gestellt wird. Der Tagessatz der Vertragsstrafe verdoppelt sich dadurch faktisch auf 0,4% des Endbetrages der Auftragssumme, so dass eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin gegeben ist.

Der Betrag von 3.125,00 EUR war - entsprechend dem klägerischen Antrag - ab Zustellung der Klagerhöhung und damit ab Rechtshängigkeit dieser vom 31.12.2010 gemäß §§ 291, 288 BGB mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Im Hinblick auf den ursprünglichen Hauptantrag vom 18.01.2010 und der damit geforderten Zinsforderung seit dem 08.01.2010 hat die Klägerin den Rechtstreit für erledigt erklärt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Parteien haben den Rechtstreit in der Hauptsache - also über einen Betrag von 3.125,00 EUR - übereinstimmend für erledigt erklärt. Diesen Betrag hat die Beklagte unstreitig fälschlicher Weise einbehalten und unmittelbar an die Klägerin gezahlt, so dass sie insoweit unterlegen wäre.

Über einen Betrag von 343,72 EUR haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 18.03.2011 einen Teilvergleich geschlossen, wonach die Beklagte aufgrund des offenen Beweisergebnisses einen Betrag von 170 EUR an die Klägerin zu leisten hat. Nach dem Inhalt des Vergleiches und dem Umfang des wechselseitigen Nachgebens, wären die Kosten für diesen Teilvergleich zu teilen. Der Betrag von ca. 170 EUR ist jedoch im Hinblick auf die Gesamtsumme eine verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung, so dass die Beklagte die Kosten des Rechtstreites zu tragen hat.

Die Streithelferin trägt nach § 101 Abs. 1, 2 HS ZPO ihre eigenen Kosten.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 709 ZPO.