A.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der D Abbruchgesellschaft GmbH Co. KG. Diese ist Rechtsnachfolgerin der D Abbruchgesellschaft mbH. Der Kläger hat nach Eintritt der Insolvenz den bis dahin von der Gesellschaft selbst geführten Rechtsstreit gegen das beklagte Land aufgenommen. Die D Abbruchgesellschaft mbH war von der Beklagten mit Schreiben vom 6. Juli 2005 (Anlage K 4, Bl. 4 bis 6 d. A.) mit dem Abbruch des Gebäudes Nr. 24 in der Medemkaserne in Holzminden beauftragt worden. Nach Ausführung der Arbeiten hat sie im Urkundenprozess Zahlung von Werklohn in Höhe von 20.998,20 € verlangt, nachdem sie mit Schlussrechnung vom 28. September 2005 (Anlage K 2, Bl. 7 bis 9 d. A.) eine Restforderung von 22.161,43 € errechnet hatte. Sie hat ihre Forderung auf ein Schreiben des Staatlichen Baumanagements Südniedersachsen vom 7. November 2005 (Anlage K 3, Bl. 10 d. A.) gestützt. In diesem Schreiben heißt es:

"... Hier: Abbruch Gebäude 24, Auftrag ... vom 06.07.2005

- Erklärung der Aufrechnung -

Sehr geehrte Damen und Herren,

aus Ihrer Schlussrechnung vom 28.09.2005 ... zum o. g. Auftrag haben Sie einen geprüften Zahlungsanspruch in Höhe von 20.998,20 €. Demgegenüber besteht ein Anspruch der Bundesrepublik Deutschland ... aus Rückforderung wegen Überzahlung von derzeit ... 34.838,19 €. Ich erkläre hiermit die Aufrechnung ihres Zahlungsanspruches gegen die vorgenannte Forderung der Bundesrepublik Deutschland ..."

Die Parteien streiten darüber, ob das vorgenannte Schreiben ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis darstellt und der Vergütungsanspruch im Urkundsprozess geltend gemacht werden kann.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage mit am 17. März 2006 verkündetem Urteil auf das auch insoweit zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Es hat ausgeführt, die D Abbruchgesellschaft mbH habe die Höhe des geschuldeten Werklohns nicht durch Urkunde belegt. Das Schreiben des beklagten Landes vom 7. November 2005 reiche dafür nicht, da sich daraus die Höhe des Werklohnes nicht unstreitig ergebe. Denn das Schreiben stelle kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar, weil bei einem öffentlichen Auftraggeber von einem Anerkenntniswillen in der Regel nicht ausgegangen werden könne. Eine andere Auslegung rechtfertigende besondere Umstände seien hier nicht ersichtlich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er das erstinstanzliche Klageziel einer Verurteilung der Beklagten im Urkundenprozess zur Zahlung von 20.998,20 € nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz weiterverfolgt. Er meint, die Auslegung des Schreibens vom 7. November 2005 durch das Landgericht sei rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die in dem Schreiben erklärte Aufrechnung der Erfüllung der Werklohnforderung gedient habe. Außerdem könne entgegen der Auffassung des Landgerichts bei der Auslegung keine Rolle spielen, dass die behördliche Tätigkeit durch Rechnungsprüfungsbehörden überwacht werde. Ein derartiges Verständnis verstoße gegen die bilanzrechtlichen Anforderungen des HGB, weil der Unternehmer dann gezwungen sei, sämtliche Einnahmen von öffentlichen Auftraggebern wegen des eventuellen Rückforderungsrisikos nur unter Berücksichtigung eines angemessenen Abschlages zu bilanzieren.

Die Beklagte begehrt Zurückweisung der Berufung und beantragt ferner hilfsweise,

1. ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

I.

Die Berufung ist unbegründet.

1.

Der durch die Insolvenz der D Abbruchgesellschaft GmbH Co. KG als Rechtsnachfolgerin der D Abbruchgesellschaft mbH unterbrochene Rechtsstreit ist durch den Kläger wirksam aufgenommen worden.

2.

Das Landgericht hat die Klage mit Recht als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Die dagegen vom Kläger mit der Berufung erhobenen Einwände sind unbegründet.

a)

Gemäß § 592 ZPO ist der Urkundenprozess nur statthaft, wenn sämtliche zur Anspruchsbegründung erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Wird wie hier ein Vergütungsanspruch aus Werkvertrag geltend gemacht, gehören zu den anspruchsbegründenden Tatsachen der Abschluss des Werkvertrags sowie die Höhe und Fälligkeit des Vergütungsanspruchs. Letzteres setzt die Leistungserbringung und eine Abnahme (bzw. die Abnahmefähigkeit des Werkes oder das Vorliegen einer Fertigstellungsbescheinigung nach § 641 a BGB ) und bei Vereinbarung der VOB/B ferner den Ablauf von zwei Monaten nach Zugang einer prüffähigen Schlussrechnung ( § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ) voraus. Im hier zur Entscheidung stehenden Fall ist jedenfalls die Leistungserbringung und Abnahme bzw. Abnahmefähigkeit nicht unmittelbar durch Urkunden beweisbar.

b)

Die Höhe und Fälligkeit des Vergütungsanspruchs kann zwar stattdessen auch durch eine privatschriftliche Urkunde über ein vom Besteller abgegebenes deklaratorisches Schuldanerkenntnis bewiesen werden, da diese Privaturkunde geeignet ist, dem Gericht im Wege der freien Würdigung des vorgelegten Beweismittels den Beweis für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs zu erbringen (vgl. BGH, WM 1983, 22). Das Landgericht hat jedoch zutreffend ausgeführt, aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 7. November 2005 sei zwischen den Vertragsparteien kein deklaratorischer Schuldbestätigungsvertrag zustande gekommen.

aa)

Dem steht allerdings nicht entgegen, dass keine schriftliche Annahmeerklärung der D Abbruchgesellschaft mbH vorliegt. Denn jedenfalls durch die Klagerhebung im Urkundenprozess unter Berufung auf das Schreiben der Beklagten wäre die Annahme eines entsprechenden Vertragsangebotes der Beklagten seitens der Gesellschaft erfolgt.

bb)

Das genannte Schreiben lässt aber bei der gebotenen Auslegung einen auf den Abschluss eines deklaratorischen Schuldbestätigungsvertrags gerichteten rechtsgeschäftlichen Willen der Beklagten nicht erkennen. Bei dem deklaratorischen Schuldanerkenntnis handelt es sich um eine Regelung mit dem Ziel, ein Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Punkten dem Streit oder der Ungewissheit der Parteien zu entziehen (vgl. z. B. BGH, NJW RR 1988, 962). Der Vertrag verstärkt den in Frage stehenden Anspruch dadurch, dass er ihn Einwänden des Anspruchsgegners entzieht. Ein Vertrag, dem eine so weitgehende Rechtswirkung zukommt, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, a. a. O.) nur unter engen Voraussetzungen angenommen werden. Erforderlich ist, dass der erklärte Wille der Beteiligten die mit einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis verbundenen Rechtsfolgen tragen muss. Das setzt insbesondere voraus, dass diese Rechtsfolgen der Interessenlage der Beteiligten, dem mit der Erklärung erkennbar verfolgten Zweck und der allgemeinen Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses entsprechen (BGH, a. a. O.).

Daran gemessen hat das Landgericht mit Recht bei der Auslegung des Schreibens der Beklagten vom 7. November 2005 berücksichtigt, dass es sich bei der Beklagten um eine Vertragspartei der öffentlichen Hand handelt, deren behördliche Tätigkeit durch Rechnungsprüfungsbehörden überwacht wird. Hieraus folgt eine besondere Interessenlage, die der D Abbruchgesellschaft mbH ohne weiteres erkennbar war. Wegen dieser Interessenlage geht die Rechtsprechung, der sich auch der erkennende Senat anschließt, davon aus, dass Dienststellen der öffentlichen Hand im Zusammenhang mit der Überprüfung von Rechnungen und der Anweisung von Zahlungen in aller Regel keine rechtsgeschäftlichen Schuldanerkenntnisse abgeben wollen, insbesondere nicht durch schlüssiges Verhalten ( BGH, BauR 1979, 249 und 1982, 283; OLG Celle, OLGR 1999, 203). Denn einem entsprechenden Erklärungswert ihres Verhaltens steht entgegen, dass sich die Behörde aufgrund ihrer besonderen Situation erkennbar offen halten will und muss, auch später noch Einwendungen gegen die Vergütungsforderung des Bauunternehmers geltend zu machen.

Entgegen dem Vorbringen in der Berufungsbegründung stehen dieser Auslegung auch bilanzrechtliche Erwägungen nicht entgegen. Denn grundsätzlich kann es bei jeder Zahlung zu Rückforderungsansprüchen kommen. Insofern stellt die Zahlung eines öffentlich rechtlichen Auftraggebers keinen Sonderfall dar.

Eine Auslegung des Schreibens der Beklagten vom 7. November 2005 als deklaratorisches Schuldanerkenntnis käme deshalb nur dann in Betracht, wenn dies entweder ausdrücklich vereinbart worden wäre (woran es hier jedoch fehlt) oder wenn eindeutige Anzeichen zweifelsfrei eine entsprechende Schlussfolgerung rechtfertigen würden ( BGH, BauR 1979, 249). Solche Anzeichen lassen sich hier indessen nicht feststellen. Stattdessen ergeben sich aus dem Schreiben vom 7. November 2005 weitere konkrete Umstände, die ausdrücklich gegen den Willen zur Abgabe eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses sprechen:

(1)

Zum einen war Zweck der Erklärung ausweislich der Angabe in der Betreffzeile des Schreibens ausschließlich die Abgabe einer Aufrechnungserklärung. Die Erklärung der Aufrechnung mit einer bestrittenen Forderung gegen eine unbestrittene Forderung enthält aber wenn sich nicht aus den Umständen des Einzelfalles etwas anderes ergibt grundsätzlich kein Anerkenntnis der unbestrittenen Forderung (vgl. BGH, NJW 1972, 525 [BGH 24.01.1972 - VII ZR 171/70] und NJW 1989, 2469 [BGH 08.06.1989 - X ZR 50/88]; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 2043). Soweit der Bundesgerichtshof der Aufrechnung in Abhängigkeit von den jeweiligen Umständen im Einzelfall verjährungsunterbrechende Wirkung beimisst (vgl. NJW 1989, 2469 [BGH 08.06.1989 - X ZR 50/88]), ist dies im Übrigen auf die vorliegende Fallkonstellation, wo nicht die Auslegung eines tatsächliches Verhaltens (um das es bei dem verjährungsunterbrechenden Anerkenntnis geht, vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 212 Rn. 2), sondern die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung mit weitreichenden Rechtsfolgen in Frage steht, nicht übertragbar.

(2)

Zum anderen kommt hinzu, dass in dem Text des Schreibens vom 7. November 2005 zur Bezeichnung der Forderung der Werkunternehmerin lediglich auf einen "geprüften Zahlungsanspruch" ... "aus Ihrer Schlussrechnung" hingewiesen wird. Dieser Äußerung kann deshalb grundsätzlich keine weitergehende Bedeu¬tung beigemessen werden, als sie daraus hätte hergeleitet werden können, wenn die Beklagte mit diesem Bemerken die von ihr geprüfte Schlussrechnung übersandt hätte. Dies stellt aber nach ständiger Rechtsprechung ebenfalls im Regelfall kein Schuldanerkenntnis dar, da es sich dabei nicht um eine Willenserklärung mit rechtsgeschäftlichem Erklärungswert handelt, sondern um eine reine Wissenserklärung zur Information über die durchgeführte Prüfung und deren Ergebnis (Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 2030 und 2032; BGH, BauR 1979, 249 juris Rn. 24; BGH, BauR 2005, 94 juris Rn. 18 a. E.; OLG Frankfurt, NJW RR 1997, 526).

(3)

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass auch kein Anlass für die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses ersichtlich ist. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Annahme eines Schuldanerkenntnisses nur dann gerechtfertigt, wenn die Beteiligten dafür unter den konkreten Umständen einen besonderen Anlass hatten. Ein solcher besteht lediglich dann, wenn zuvor Streit oder zumindest eine (subjektive) Ungewissheit über das Bestehen der Schuld oder über einzelne rechtliche Punkte herrschte ( BGH, NJW RR 1988, 962). Hierzu hat der Kläger indessen nichts vorgetragen. Dass die Beklagte die mit der Schlussrechnung mitgeteilte Vergütungsforderung bei ihrer Prüfung reduziert hat, rechtfertigt allein noch nicht den Schluss, über die von ihr ermittelte Vergütungshöhe habe zwischen den Vertragsparteien Streit bestanden.

c)

Der Urkundenprozess war hier auch nicht ausnahmsweise ohne Vorlage einer Urkunde für die Leistungserbringung und Abnahme der Werkleistung statthaft. Allerdings hat die Beklagte im Prozess nicht ausdrücklich bestritten, dass der Kläger aus der Durchführung des Auftrags vom 6. Juli 2005 eine fällige Vergütungsforderung von 20.998,20 € hat. Nach der Rechtsprechung ( BGHZ 62, 286 ) kann unter Umständen auch im Urkundenprozess der Beweis durch Urkunden für solche klagebegründenden Tatsachen entbehrlich sein, die unstreitig sind. Letzteres gilt jedoch nur mit der Einschränkung, dass bei Nichtbestreiten im Urkundenprozess nicht schlechthin eine Vorlage von sich auf die Klagforderung beziehen¬den Urkunden entbehrlich ist (BGH, a. a. O). Vielmehr gibt das Nichtbestreiten lediglich die Möglichkeit, gewisse Lücken in der Beweisführung, die bei ansonsten geführtem Urkundenbeweis vorhanden sind, dadurch auszufüllen, dass auch in dieser Prozessart unstreitige, zugestandene und offenkundige Tatsachen als nicht beweisbedürftig gewertet werden (so auch Musielak Voit, ZPO, 4. Aufl., § 592 Rn. 11 a. E. und Zöller Greger, ZPO, 25. Aufl., § 592 Rn. 11, § 597 Rn. 4 f. und OLG Köln, VersR 1993, 901/902 [OLG Köln 07.01.1993 - 18 U 117/92]).

Im vorliegenden Fall liegt aber nicht lediglich eine Lücke im vorgenannten Sinne vor. Denn urkundlich ist hier lediglich der Vertragsschluss als solcher bewiesen, nicht jedoch die Leistungserbringung und erst recht nicht die Abnahme. Auch das Schreiben der Beklagten vom 7. November 2005 lässt nicht erkennen, ob die Beklagte das Bauvorhaben abgenommen hat. Denn immerhin wird eine Rechnungskürzung von über 1. 000 € mitgeteilt. Dies kann ohne weiteres z. B. auf der Geltendmachung einer Minderung wegen Mängeln der Werkleistung beruhen. Vorgetragen ist zum Grund der Kürzung nichts. Da es aus Sicht der Beklagten hierauf nicht ankam, ist ihr diesbezügliches Schweigen im Prozess insoweit auch nicht als Zugeständnis zu werten.

II.

1.Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.

2. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür ( § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ) nicht vorlagen. Denn die Entscheidung betrifft die Auslegung einer individuellen Erklärung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalles, wobei der Senat die von der Rechtspre¬chung des Bundesgerichtshofes vorgezeichneten Grundsätze angewandt hat.

Nicht rechtskräftig (Az. BGH: VII ZR 239/06)