Die gem. § 517 ZPO fristgerecht eingelegte und zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

1.

Zwar ist der Vertrag vom 03.05.1999 (K 2) als Bürgschaftsvertrag im Sinne von § 765 BGB nicht wirksam. Die Beklagte als Aktiengesellschaft kann sich nicht für eine Verbindlichkeit ihrer Zweigniederlassung Hannover verbürgen. Eine Zweigniederlassung ist per se - ohne dass es noch weiterer Ermittlungen bedarf - keine von ihrem Inhaber selbstständige juristische Person und selbst nicht rechtsfähig (Baumbach - Hopt, HGB, 30. Aufl., § 13 HGB Rdnr.4). Die Beklagte als Inhaberin des Unternehmens ist keine von der Hauptschuldnerin, der Zweigniederlassung ......., für deren Verbindlichkeit sie sich "verbürgt" hat, verschiedene Person. Als Bürgschaftsvertrag ist der Vertrag daher nichtig.

2.

Die als Erfüllungsbürgschaft unwirksame Urkunde ist aber - wie das Landgericht es hilfsweise erwogen hat - umzudeuten in ein wirksames Garantieversprechen (§ 305 BGB).

Die Auslegung der von den Parteien überreichten Urkunden ist unter Berücksichtigung von Erfahrungssätzen und sich aus dem vorgetragenen Akteninhalt ergebenden Indizien auch im Urkundenprozess zulässig und geboten (BGH NJW 1995, 1683 [BGH 22.03.1995 - VIII ZR 191/93]; WM 1985, 1244 f).

Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass der Beklagten als Aktiengesellschaft und einem im internationalen Wirtschaftsverkehr erfahrenen Bauindustrieunternehmen mit Sicherheit der Unterschied zwischen Bürgschaft und Garantie bekannt war und damit auch die nur im Falle einer Bürgschaft bestehende Bindung an die Hauptschuld. Der Wortlaut der mit "Erfüllungsbürgschaft" überschriebenen Verpflichtung spricht daher gegen eine Auslegung als Garantieverpflichtung (so BGHZ 74, 244ff, aber bei der Verwendung dieses Ausdrucks durch eine Bank).

Andererseits war ihr, wie sie selbst mit dem Vortrag zu der erklärten Anfechtung einräumt, bekannt, dass sie keine wirksame Bürgschaftserklärung für eine Verbindlichkeit einer Niederlassung würde abgeben können.

Andererseits ergibt sich aus dem Verhältnis zwischen der Beklagten und der Hauptschuldnerin ganz deutlich, dass die Beklagte ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Leistungserfolg der Hauptschuldnerin hatte: gerade weil es sich nicht um eine "fremde" Schuld handelte, für die sie einstehen wollte, sondern um die Verpflichtung ihrer eigenen Niederlassung Hochbau zur Erfüllung des mit der Klägerin geschlossenen Bauvertrages. Dieses Eigeninteresse spricht eindeutig für eine Auslegung der Vereinbarung als Garantievertrag, nämlich für eine selbständige Schuldverpflichtung der Beklagten.

Eine derartige Auslegung der Verpflichtung entspricht auch der unter Ziffer 13.4 des Generalunternehmervertrages getroffenen Vereinbarung, wonach die Parteien des Bauvertrages sich einig waren, im Falle der Unwirksamkeit einer einzelnen Vertragsbestimmung diese durch eine solche zu ersetzen, die dem beabsichtigten wirtschaftlichen Zweck in rechtlich zulässiger Weise am nächsten komme.

Unter Berücksichtigung des eigenen wirtschaftlichen Interesses der Beklagten an der Vertragsdurchführung durch ihre Niederlassung ist davon auszugehen, dass die Beklagte im Falle der offen angesprochenen Unwirksamkeit der Konzernbürgschaft eine Garantieverpflichtung eingegangen wäre (zur Abgrenzung vergl. BGH WM 1982, 632), da es für sie im Gegensatz zu einem Bürgen, der regelmäßig kein primäres Eigeninteresse an der Erfüllung der Hauptleistungspflicht hat, nicht auf die für die Bürgschaftsinanspruchnahme typische Abhängigkeit von der Hauptschuld ankommt. Hierfür spricht auch, dass die Beklagte bei der Eingehung einer Garantieverpflichtung zugunsten ihrer Niederlassung keines besonderen Schutzes bedurfte, der die Wirksamkeit ihres Zahlungsversprechens gegenüber der Klägerin beschränken könnte (vgl. BGH WM 1997, 656 ff).

Im Ergebnis werden der Beklagten damit keine weitergehenden Pflichten als diejenigen auferlegt, die sie getroffen hätten, wenn die Bürgschaft wirksam gewesen wäre; § 13.4 des Generalunternehmervertrages, der im Übrigen nur der Rechtsprechung zur ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der vom BGH verlangten Kooperationspflicht (BGH MDR 2000, 388) entspricht, wird genau Rechnung getragen.

3.

Die Inanspruchnahme der Beklagten ist auch nicht aufgrund Widersprüchlichkeit in der Formulierung des Vertrages ausgeschlossen.

Der Vertrag enthält die notwendigen Bestandteile einer Garantievereinbarung, nämlich das abzusichernde Grundgeschäft, die schlüsselfertige Erstellung von Mehrfamilienhäusern, den Garantiefall, die Nichterfüllung von Verpflichtungen aus dem Werkvertrag und die Abrede einer Höchstbetragsverpflichtung.

Ein Widerspruch besteht auch nicht zwischen der "Zahlung auf erstes schriftliches Anfordern" und der geforderten Darlegung einer Pflichtverletzung. Die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes schriftliches Anfordern besagt, dass in der Regel sofort zu zahlen ist und Einwendungen und Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis erst im Rückforderungsprozess geltend gemacht werden können (BGH WM 1997, 656 ff

m.w.N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich die Berechtigung der Einwände bereits aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt (BGH NJW 2001, 1857 [BGH 08.03.2001 - IX ZR 236/00]), wofür hier aber keine Anhaltspunkte bestehen.

Die in der Vereinbarung vom 3. Mai 1999 geforderte Voraussetzung der Pflichtverletzung des Auftragnehmers steht hierzu nicht im Widerspruch. Hierbei handelt es sich um die Voraussetzung der vorläufigen Zahlungspflicht, die nicht in materieller Hinsicht nachzuweisen, sondern deren Vorliegen lediglich im Rahmen der formellen Dokumentenstrenge bei der Inanspruchnahme des Garanten eindeutig zu erklären ist (BGH WM 1997, 656 ff). Das Schreiben vom 29. November 2000 enthält eine nach allgemeinem Verständnis eindeutige Erklärung, dass die Auftragnehmerin ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, indem die Behauptung aufgestellt wird, die Trittschalldämmung sei mangelhaft erstellt , wodurch Folgekosten verursacht würden. Es wäre im Gegenteil Rechtsmissbrauch, wenn die Klägerin ohne jeden Grund und willkürlich eine Million fordern dürfte; berechtigt ist sie nur, wenn sie Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüche in dieser Höhe zu haben meint.

Eine darüber hinausgehende wörtliche Übereinstimmung des Anforderungsschreibens mit dem Inhalt der Vertragsurkunde ist, da dies nicht ausdrücklich vereinbart wurde, nicht erforderlich (BGH WM 1997, 656 ff).

4.

Die Beklagte hat die von ihr eingegangene Verpflichtung auch nicht wirksam mit Schriftsatz vom 18. Januar 2001 (Bl.14) angefochten. Sie trägt vor, ihr sei von vornherein klar gewesen, dass aufgrund der Identität zwischen ihr und ihrer Niederlassung die Rechtsfolgen einer Bürgschaft nicht hätten eintreten können, sie hätte daher keinen Rechtsbindungswillen gehabt - dass die Klägerin dieses anders verstanden habe, sei ihr erst mit dem Anspruchsschreiben klar geworden. Damit hat sie aber genau das erklärt, was sie erklären wollte, sodass ein Auseinanderfallen zwischen Gewolltem und Erklärtem nicht vorliegt. Dass sie selbst das Erklärte nicht wollte, führt nicht zur Nichtigkeit, § 116 Satz 1 BGB, und stellt auch keinen Anfechtungsgrund dar, ganz abgesehen davon, dass dieser Vortrag unglaubwürdig ist.

5.

Anhaltspunkte für eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Inanspruchnahme aus der Garantieerklärung liegen nicht vor.

Aus Ziffer 10.5 des Generalunternehmer - Vertrages (Bl.15 der Anlage) ergibt sich nicht, dass die Ausstellung der Vertragserfüllungsbürgschaft in einem Zug-um-Zug- Verhältnis zur Übergabe der Finanzierungsbestätigung stehen sollte, sondern der Klägerin ist vielmehr das Recht eingeräumt worden, ihre Abschlagszahlungen bis zur Höhe des Sicherheitsbetrages einzubehalten, wenn die Bürgschaft nicht geleistet wird. Ein Gegenseitigkeitsverhältnis ergibt sich daraus nicht. Die Finanzierungsbestätigung hätte der Beklagten auch keinen Zugriff auf diese Mittel gewährt.

Auf ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis kann sich die Beklagte auch deshalb nicht berufen, weil sie die Vertragserfüllungsbürgschaft bereits am 3. Mai 1999 erteilt hat, die Klägerin die Finanzierungsbestätigung aber erst am 9.6.99 (Bl.2 B - Hefter) und die Beklagte trotz der von ihr monierten Unzulänglichkeiten der Finanzierungsbestätigung an der Vertragsdurchführung festgehalten hat.

6.

Ein Rechtmissbrauch ergibt sich auch nicht aus einem Verstoß gegen § 9 AGBG, da dieses Gesetz auf die streitige Bestimmung nicht anwendbar ist.

Aus dem Gang der Vertragsverhandlungen ist zu erkennen, dass Ziffer 10.5 des Vertrages keine einseitig gestellte Vereinbarung über die Bürgschaft enthält, sondern dass die Parteien gerade über diesen Punkt frei verhandelt haben: in dem ersten Vertragsentwurf war noch eine andere Regelung vorgesehen. Dann haben die Parteien im Ergebnisprotokoll vom 3.2.99 (Bl. 47 Anlage K) die Akzeptanz einer Konzernbürgschaft vereinbart und den Vertrag entsprechend ausgestaltet. Es handelt sich daher nicht um eine AGB - Klausel. Selbst wenn das AGB-Gesetz anwendbar wäre, würde es sich nicht um eine unangemessene Benachteiligung eines Vertragspartners handeln, wenn vereinbart wird, dass schon bei behaupteten Vertragsverletzungen gezahlt werden muss und die endgültige Klärung, ob sie vorliegen, dem Rückforderungsprozess vorbehalten bleibt.

7.

Der Einwand des Rechtsmissbrauchs ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Übersicherung der Klägerin zutreffend.

Es besteht kein Anhalt dafür, dass sie ihre vertraglich eingeräumten Befugnisse offenkundig überschreiten und etwas verlangen würde, was sie im Rückforderungsprozess sofort erstatten müsste, zumal die Beklagte der unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten aufgestellten Behauptung der Klägerin, Schadensersatzansprüche über ca. 7 Mio. DM zu haben, nicht entschieden entgegen getreten ist.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 ZPO (Kosten), §§ 708 Nr.10, 711 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit), § 3 ZPO (Streitwert) und § 546 ZPO (Festsetzung der Beschwer).