Streitig ist, ob die Besteuerung des im Streitjahr erzielten Spekulationsgewinns verfassungsgemäß oder dieser Spekulationsgewinn um einen im Folgejahr erlittenen Spekulationsverlust zu mindern ist.

Die Kläger sind Eheleute. Sie werden zusammen zur Einkommensteuer veranlagt.

Im Kalenderjahr 1997 erzielte der Kläger per Saldo einen Verlust aus der Veräußerung privater Wertpapiere in Höhe von 37.783 DM. Dieser Verlust fand im Rahmen der Einkommensteuerfestsetzung 1997 entsprechend § 23 Abs. 3 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) a.F. keine steuerliche Berücksichtigung.

Im Streitjahr, dem Veranlagungszeitraum 1996, erzielte der Kläger, was zwischen den Beteiligten dem Grunde und der Höhe nach unstreitig ist, einen Gewinn aus der Veräußerung privater Wertpapiere in Höhe von 76.076 DM.

Das beklagte FA erließ am 11. Juni 1998 einen erstmaligen Einkommensteuerbescheid für 1996, in dem es bei den sonstigen Einkünften einen Spekulationsgewinn in Höhe von 76.076 DM ansetzte.

Mit ihrem hiergegen eingelegten Einspruch begehrten die Kläger eine Minderung ihrer Einkünfte aus Kapitalvermögen.

Am 20. September 1999 stellten die Kläger einen Antrag auf abweichende Festsetzung aus Billigkeitsgründen nach § 163 Abgabenordnung (AO). Der Spekulationsgewinns des Streitjahres sei im Rahmen eines intertemporalen Verlustausgleiches um die Spekulationsverluste des Kalenderjahr 1997 zu mindern. Die Kläger bezogen sich auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 30. September 1998 Az. 2 BvR 1818/91 (BVerfGE 99, 88) zum Ausschluss des nach § 22 Nr. 3 EStG. Die neue Regelung in § 23 Abs. 3 Satz 7 EStG sei entsprechend der Neuregelung in § 22 Nr. 2 letzter Satz EStG n.F. auch für zurückliegende Veranlagungszeiträume anzuwenden.

Mit Fax vom 22. September 1999 beantragten die Kläger unter Bezugnahme auf ihren Antrag 20. September 1999, den Verlustrücktrag auch im Rahmen des laufenden Einspruchsverfahrens zu berücksichtigen.

Ebenfalls am 22. September 1999 erteilte das FA den Klägern einen geänderten Einkommensteuerbescheid für 1996. Der Bescheid enthält den Hinweis, dass sich hierdurch der Einspruch erledige.

Am 29. September 1999 teilten die Kläger dem FA mit, dass sich ihrer Auffassung nach der Einspruch nicht erledigt habe. Insbesondere habe das FA ihrem Begehren, die Spekulationsverluste aus 1997 in das Jahr 1996 zurückzutragen, nicht entsprochen.

Am 20. Oktober 1999 erließ das FA einen weiteren Einkommensteueränderungsbescheid.

Mit Einspruchsbescheid vom 2. Dezember 1999 wies der Beklagte den Einspruch der Kläger gegen den Einkommensteuerbescheid 1996 in der zuletzt geänderten Fassung vom 22. Oktober 1999 und der damit verbundenen Ablehnung eines Antrages auf abweichende Festsetzung im Billigkeitswege nach § 163 AO als unbegründet zurück.

Hiergegen haben die Kläger form- und fristgerecht Klage erhoben. Soweit sich ihre Klage auch gegen die Ablehnung einer abweichenden Steuerfestsetzung aus Billigkeitsgründen richtete, haben sie die Klage zurückgenommen. Das Verfahren wurde insoweit abgetrennt und eingestellt ( § 72 der Finanzgerichtsordnung - FGO).

Soweit die Kläger mit ihrer Klage zunächst nur eine Minderung des Spekulationsgewinns des Klägers um seine Spekulationsverluste aus 1997 begehrt haben, verfolgen sie dieses Begehren nur noch hilfsweise.

Vorrangig vertreten sie die Auffassung, dass eine Berücksichtigung eines Gewinns aus der Veräußerung privater Wertpapiere bei den sonstigen Einkünften im Streitjahr 1996 wegen eines strukturellen Vollzugsdefizits verfassungswidrig sei. Zwar habe das BVerfG in seinem Urteil vom 9. März 2004 Az. 2 BvL 17/02 (BVerfGE 110, 94, BStBl II 2005, 56) § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b EStG nur für die Veranlagungszeiträume 1997 und 1998 als mit Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes unvereinbar beurteilt. Diese Voraussetzungen lägen aber im Streitjahr 1996 ebenfalls vor. Soweit die dritte Kammer des BVerfG die Vorlage des FG Münsters 5. April 2005, Az: 8 K 4710/01 E (EFG 2005, 1117) mit Beschluss vom 18. April 2006 in dem Verfahren 2 BvL 8/05 (HFR 2006, 716) als unzulässig zurückgewiesen hat, habe die dritte Kammer nicht ausgesprochen, dass ein strukturelles Vollzugsdefizit bei § 23 EStG nicht vorläge. Soweit das FG Münster mit seinem Urteil vom 14. September 2006 Az. 8 K 4710/01 (EFG 2007, 133) seine verfassungsrechtlichen Bedenken aufgegeben und die Klage abgewiesen habe, überzeuge die Begründung nicht:

Das strukturelle Erhegungsdefizit für den Veranlagungszeitraum 1996 könne nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden. Das Urteil des BFH vom 29. November 2005 Az. IX R 49/04 (BFHE 211, 330, BStBl. II 2006, 178) erstrecken sich auf Veranlagungszeiträume ab 1999.

Das Kontenabrufverfahren sei schon tatsächlich nicht geeignet, Informationen über Wertpapierverkäufe im Jahre 1996 zu beschaffen. Konten, die bei Inkrafttreten des § 24c Kreditwesengesetz am 1. April 2003 nicht mehr bestanden haben, seien von vornherein in der Datenbank nicht erfasst worden. Insofern hätte jeder interessierte oder informierte Kapitalanleger oder Spekulant die Möglichkeit zur Vorsorge gehabt.

Im Übrigen sei mit der Begründung des BVerfG im Urteil vom 9. März 2004 Az. 2 BvL 17/02 (BVerfGE 110, 94, BStBl II 2005, 56) die Möglichkeit einer rückwirkenden Heilung des Vollzugsdefizits für den Veranlagungszeitraum 1996 durch Einführung des Kontenabrufverfahrens zu verneinen. Dort habe das BVerfG ausgeführt, die Verfassungswidrigkeit einer Norm schließe die Geltung der verlängerten Festsetzungsfrist nach § 169 Abs. 2 Satz 2 AO für Fälle aus, in denen diese Vorschrift allein aufgrund unzulänglicher Deklarierung von Spekulationsgewinnen zur Anwendung käme. Eine zeitgerechte Herstellung eines nicht mehr defizitären Vollzugs müsse daher regelmäßig noch innerhalb des Laufs einer vierjährigen Festsetzungsfrist gelingen. So hätte der Gesetzgeber im Hinblick auf den Veranlagungszeitraum 1996 spätestens bis zum 31. Dezember 2001 tätig werden müssen.

Das Vorliegen eines strukturellen Erhebungsdefizits auch im Veranlagungszeitraum 1996 bedürfe keiner ins Einzelne gehenden fachgerichtlichen Überprüfung und Feststellung mehr. Vom Vorliegen eines solchen gehe der BFH in seinen Urteilen vom 1. Juni 2004 Az. IX R 35/01 (BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26) für den Veranlagungszeitraum 1993, vom 29. Juni 2004 Az. IX R 26/03 (BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995) für den Veranlagungszeitraum 1994, in seinem Beschluss vom 29. November 2005 Az. IX B 80/05 (BFH/NV 2006, 719) für den Veranlagungszeitraum 1995 und das BVerfG in seinem Urteil vom 9. März 2004 Az. 2 BvL 17/02 (BVerfGE 110, 94, BStBl II 2005, 56) für die Veranlagungszeiträume 1997 und 1998 aus. Der BFH habe in den obengenannten Entscheidungen eine Verfassungswidrigkeit der Norm verneint, weil die dem Gesetzgeber zuzubilligende Übergangsfrist noch nicht abgelaufen sei. Diese Auffassung habe das BVerfG in seinem Nichtannahmebeschluss vom 19. April 2004 (HFR 2006, 716) für 1995 als obiter dictum bestätigt.

Irgendwelche gesetzgeberischen oder finanzamtlichen Maßnahmen zur Verbesserung der Erhebungsmöglichkeiten oder wenigstens zur Offenhaltung der Veranlagungen, welche in den vom BVerfG in dem Urteil vom 9. März 2004 beurteilten Veranlagungszeiträumen 1997 und 1998 nicht mehr in Kraft waren, habe es in 1996 nicht gegeben. Ernsthafte Versuche, das Erhebungsdefizit einzudämmen, hätten erst nach 2002 begonnen.

Einzige und entscheidende Frage bleibe daher, ob dieses strukturelle Erhebungsdefizit dem Gesetzgeber zuzurechnen sei. Die Kläger kämen zu dem Ergebnis, dass auf der Ebene Problembewusstsein und Kenntnisstand keine Unterschiede in den tatsächlichen Verhältnissen der Veranlagungszeiträume 1996 und 1997 bzw. 1998 gegeben seien. Eine unterschiedliche Beurteilung sei daher nicht angezeigt.

Dass eine wesentliche Veränderung der Situation auf den Aktienmärkten erst im Jahre 1996 eingetreten sein solle, sei kein tragfähiges Argument. Wie die DAI Kurzstudie 3/2000 zeige, habe der Aufwärtstrend des privaten Aktienbesitzes im Jahr 1994 begonnen. Bezogen auf den Vorjahreswert sei der Aktenbesitz der privaten Haushalte in Deutschland von 1994 auf 1995 um 9,77 v.H., 1995 auf 1996 um 18,2 v.H., 1996 auf 1997 um 32,65 v.H., 1997 auf 1998 um 15,72 v.H. und 1998 auf 1999 um 34,72 v.H. gestiegen. Das Aktienvermögen in privater Hand habe sich von 1994 bis 1996 um ca. 100 Mrd. DM vermehrt. Es könne somit keine Rede davon sein, dass sich die Frage der Besteuerung von Spekulationsgewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften wegen steigender Börsenkurse erst für den Veranlagungszeitraum 1997 gestellt hätte.

Somit bleibe noch die Frage zu beantworten, warum der Gesetzgeber ein strukturelles Erhebungsdefizit des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b EStG gerade für den Veranlagungszeitraum 1996 habe beseitigen müssen und ob die Untätigkeit die Nichtigkeit der Vorschrift für den Veranlagungszeitraum zur Frage habe.

In seinem Zinsurteil vom 27. Juni 1991 Az. 2 BvR 1493/89 (BVerfGE 84, 239 [BVerfG 27.06.1991 - 2 BvR 1493/89], BStBl II 1991, 654) habe das BVerfG die ungleiche Besteuerung von Kapitaleinkünften noch für eine Übergangszeit hingenommen. Als angemessene Übergangszeit habe es den Zeitraum von 18 Monaten nach Beginn seiner Entscheidung angesehen. Einen längeren Zeitraum nach Gewinn der Erkenntnis, dass auch für Spekulationsgeschäfte i.S.d. § 23 EStG ein Vollzugsdefizit vorliege, könne der Gesetzgeber nicht beanspruchen. Dass in Bezug auf die zur Prüfung gestellte materielle Steuernorm zu jener Zeit noch keine dem Zinsurteil entsprechende verfassungsgerichtliche Entscheidung ergangen sei, sei ohne Bedeutung. Es sei unerheblich, wenn die Frist zur Beseitigung des Vollzugsdefizits innerhalb des Veranlagungszeitraums 1996 enden sollte. Der Gesetzgeber sei durch keine Vertrauensschutznorm daran gehindert, Verfahrensvorschriften zu erlassen, die zur Herstellung eines dem Grundrecht auf Belastungsgleichheit entsprechenden Zustands führen würden. Die Einführung des Kontenabrufverfahrens erfolgte zum 1. April 2005. So gesehen hätte die dem Gesetzgeber zuzubilligende Übergangsfrist sogar noch bis zum 31. März 1997 oder später hingenommen werden können, um wirksame Vollzugsregelungen zu schaffen, so lange bis zu diesem Zeitpunkt keine Veranlagungen für 1996 bestandskräftig durchgeführt worden wären. Das hätte durch eine generell vorläufige Festsetzung der Einkommensteuer nach § 165 Abs. 1 Satz 1 AO und eine entsprechende Ergänzung des § 18a Einführungsgesetz zur AO zur späteren Beseitigung der Vorläufigkeit der Festsetzung ohne unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand erreicht werden können. Stattdessen habe man die Frage ausgeklammert, obwohl die Erkenntnisse der Arbeitsgruppe des Landes Nordrhein-Westfalen seit 1994 vorgelegen haben. Bis Ende 2001 sei nichts Wesentliches geschehen. Aus Sicht der Kläger sei daher eine erneute Vorlage an das BVerfG angezeigt.

Die Kläger beantragen,

Der Beklagte beantragt,

Das FA hält § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b EStG unter Bezugnahme auf die Begründung des FG Münster in seinem Urteil vom 14. September 2006 Az. 8 K 4710/01 (EFG 2007, 133) für verfassungsgemäß. Seiner Auffassung nach ist die Durchsetzung des Steueranspruchs für das Streitjahr nicht durch ein strukturelles Vollzugsdefizit vereitelt. Vielmehr sei dem Gesetzgeber auch für das Streitjahr 1996 noch eine Übergangsfrist zuzubilligen.

Ein Verlustrücktrag der Spekulationsverluste des Klägers im Jahr 1997 in das Jahr 1996 scheide ebenfalls aus, da aufgrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 9. März 2004 2 BvL 17/02 für das Jahr 1997 weder Spekulationsgewinne noch Spekulationsverluste anzusetzen seien. Insofern werde auf das Urteil des vom 14. Juli 2004 Az. IX R 13/01 (BFHE 206, 316, BStBl. II 2005,125) Bezug genommen.