I.

Der Kläger begehrt in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der H. ... GmbH ... von dem Beklagten die Zahlung von Schadensersatz wegen unberechtigt aus dem Gesellschaftsvermögen entnommener Beträge.

Der Beklagte war Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin. Gesellschafter waren u.a. die Herren G. ... G. ... und H. ... M. ... . Der Gesellschafter G. ... räumte gegenüber der Steuerfahndung ein, erhebliche unberechtigte Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen getätigt zu haben.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe in den Jahren 1994 bis 1997 gemeinsam mit den Gesellschaftern G. ... und M. ... "Schwarzeinnahmen getätigt". Das Landgericht, auf dessen Urteil auch wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags Bezug genommen wird, hat die Ermittlungsakte StA Verden - 301 Js 16935/02 - nach dem Urteilstatbestand informationshalber, nach dem Sitzungsprotokoll vom 27. April 2005 beweiseshalber - beigezogen und die Klage mangels ausreichender Substantiierung als unbegründet abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er meint, das Landgericht habe verkannt, dass er subjektiv nicht in der Lage gewesen sei, detaillierter vorzutragen. Der Gesellschafter G. ... sei rechtskräftig wegen Steuerhinterziehung verurteilt worden. Zum Beweis der Schwarzgelder und der Richtigkeit der Angaben im Fahndungsbericht vom 17. März 2004 sei Beweis durch Vernehmung des Herrn G. ... angetreten worden, den das Landgericht unzutreffend nicht erhoben habe.

Wegen einer schweren Krebserkrankung des Gesellschafters G. ... habe der Kläger mit seinen am 28. April 2005 eingeleiteten Bemühungen, dessen Zeugenaussage im Steuerfahndungsverfahren zu erlangen, erst fünf Tage nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils Erfolg gehabt. Aus der Aussage ergebe sich, dass der Beklagte von den Gesellschaftern M. ... und G. ... wie ein Mitgesellschafter behandelt worden sei und nach außen auch so aufgetreten sei. Der Beklagte sei an einer Nachfolgefirma, die vom Gesellschafter M. ... gegründet worden sei, als Mitgesellschafter beteiligt gewesen. Diese Gesellschaft sei durch die Schwarzgeldgeschäfte begünstigt worden. Dem Beklagten habe das gesamte Rechnungswesen und die Lohnabrechnung oblegen. Offiziell habe der Beklagte lediglich Gehaltszahlungen der Gemeinschuldnerin erhalten. Sämtliche weiteren Zahlungen aus dem Bereich der Gemeinschuldnerin seien Schwarzeinnahmen gewesen.

Die von Gaumann geführte private Liste umfasse die einzelnen schwarz eingenommenen Beträge; sie seien unter Kürzeln verbucht worden, wobei die Buchstabenkombination WK für den Beklagten stehe. Der Zeuge G. ... habe die Liste geführt, um selbst den Überblick zu behalten. Die Liste sei im Rahmen der Hausdurchsuchung von der Steuerfahndung sichergestellt worden.

Die Schwarzerlöse seien nach folgendem Schema verteilt worden: Ein Scheck sei auf das Privatkonto des Gesellschafters G. ... eingelöst worden, der unter Einbehalt des eigenen Anteils den den Mitgesellschaftern gebührenden Anteil in bar übergeben habe. Die Gesellschafter M. ... und G. ... hätten festgelegt, welcher Anteil auf den Beklagten entfallen sollte. Die Schwarzgelder habe der Beklagte entweder in bar vom Gesellschafter G. ... oder vom Gesellschafter M. ... erhalten. Der Beklagte sei von Anfang an an dem Modell beteiligt gewesen. Zunächst hätten die Schwarzgelder für die Bezahlung weiterer Schwarzprojekte dienen sollen. Nachdem die Geldbeschaffung sich als funktionsfähig erwiesen habe, seien die Schwarzgelder auch in das Privatvermögen überführt worden. Eine Teilung des Geldes an dem Beklagten vorbei sei deshalb ausgeschieden, weil der Beklagte dies als Buchhalter gemerkt hätte und im Übrigen die Schwarzkasse persönlich geführt habe. Kundenschecks seien dadurch schwarz vereinnahmt worden, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer die Post geöffnet habe und die entnommenen Kundenschecks an den Zeugen G. ... zur Einlösung über dessen Privatkonto übergeben habe.

Gegenüber der Steuerfahndung habe Gaumann am 29. September 2004 erklärt, dass der Beklagte Schecks, die sich im Posteingang befanden, in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer bearbeitet und zur Einlösung über das Privatkonto Gaumann weitergereicht habe. Die Gutschriften seien von der Steuerfahndung nachvollzogen und überprüft worden. Der Zeuge G. ... habe die Beträge bar abgehoben und in voller Höhe an den Beklagten übergeben. Insgesamt habe der Beklagte 212.838,15 EUR in bar erhalten; deren weitere Verwendung sei dem Zeugen unbekannt. Eingehende Post sei ausschließlich vom Beklagten geöffnet worden, nicht aber von den Gesellschaftern.

Abweichend von seinen Klageanträgen und seinem vorherigen Sachvortrag behauptet der Kläger in seinem Schriftsatz vom 8. November 2005 (GA Bl. 153), die Schwarzeinnahmen seien nicht nur bis 1997, sondern bis 1999 praktiziert worden.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil und bestreitet weiterhin, widerrechtlich Geldbeträge erhalten zu haben, die der Gemeinschuldnerin zustanden. Er bestreitet ferner die Richtigkeit der vorgelegten Liste und die Zuordnung einzelner Beträge aus der Liste.

Der Zeuge G. ... sei nicht glaubwürdig. Die Zahlung vom 11. September 1995 durch einen auf die ... Bank in Höhe von 13.198,55 DM bezogenen Scheck der Firma H. ... GmbH ... habe nicht in der Weise erfolgen können, dass der Beklagte den Scheck entgegengenommen habe. Er habe sich wegen eines Herzinfarktes in der Zeit vom 27. August 1995 bis 11. September 1995 im Zentralkrankenhaus ... befunden. Auch in der Folgezeit sei er krankgeschrieben gewesen, so dass er die Schecks im Dezember 1995 kaum habe entgegennehmen können. In dem Parallelverfahren 5 O 281/05 LG Verden habe G. ... vorgetragen, dass er der Behauptung des dortigen Klägers, es sei Gesellschaftsvermögen veruntreut worden, entschieden widerspreche.

Bei der Gemeinschuldnerin sei eine Schwarzkasse geführt worden, um neue Geschäfte leichter akquirieren zu können. Das Führen der Schwarzkasse habe - so der schriftsätzliche Vortrag - nur zur Nichtabführung von Steuern geführt, die inzwischen aber beglichen worden seien. Der Inhalt des im Parallelverfahren abgeschlossenen Vergleichs belege, dass der Beklagte des vorliegenden Verfahrens als dortiger Beklagter zu 3 unberechtigt in Anspruch genommen worden sei. Er sei nicht wie ein Mitgesellschafter behandelt worden, sondern sei als angestellter Geschäftsführer nur für die allgemeine Verwaltung sowie das Rechnungswesen zuständig gewesen. Der Gesellschafter M. ... sei für Akquisition, Auftragsbearbeitung, Kalkulation, Angebotswesen usw. zuständig gewesen, der Gesellschafter G. ... für die Bauleitung. Kontakte zu den Kunden und Lieferanten seien ausschließlich über die Gesellschafter M. ... und G. ... gelaufen. Die Lohnabrechnung habe der Mitarbeiter A. ... M. ... erledigt. Die Interpretation der Abkürzung WK als Initialen des Beklagten werde bestritten. Eine schwarze Kasse habe der Beklagte nicht geführt. Ihm sei zwar die Existenz einer schwarzen Kasse unter Führung der Gesellschafter bekannt gewesen. Mit dieser Kasse hätten aber nur bestimmte Projekte erleichtert werden sollen.

Das gesamte Buchhaltungsverfahren spreche gegen die Behauptung, dass Schecks mit Zahlungen für Forderungen der Gemeinschuldnerin vom Beklagten abgefangen worden sein könnten. Post für die Gemeinschuldnerin sei von der Tochter des Gesellschafters W. ... geöffnet, mit einem Tagesstempel versehen und bei buchhaltungsrelevanten Unterlagen mit einem Buchungstext versehen worden. Diese Post sei zunächst Herrn W. ... und erst ab dessen Erkrankung im Jahre 2000 dem Beklagten vorgelegt worden. Sämtliche der Post beigefügten Schecks seien zu diesem Zeitpunkt schon registriert gewesen. Bei urlaubsbedingter Abwesenheit von Frau W. ... habe Frau P. ... B. ... die Tätigkeit ausgeführt.

Jede Ausgangsrechnung sei in der Buchhaltung erfasst und entsprechend verbucht worden. Bei ausbleibender oder eingeschränkter Zahlung habe die Rechnung storniert werden müssen. Bei der Menge von Vorgängen entsprechend der Behauptung von Gaumann hätte eine Fülle von Rechnungen storniert werden müssen. Das von G. ... aufgestellte Verzeichnis enthalte im Übrigen nicht nur Kunden, sondern auch Subunternehmer sowie Lieferanten. Lieferanten und Subunternehmer hätte ihrerseits Schecks der Gemeinschuldnerin bekommen müssen, nicht aber Anlass gehabt, Schecks bei der Gemeinschuldnerin einzureichen.

Wegen des weitergehenden Vorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Das Urteil des Landgerichts beruht auf einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Es stützt die Klagabweisung auf mangelnde Substantiiertheit des Vorbringens. Jedoch ist der Kern des Parteivorbringens, der Gesellschafter G. ... habe mit Kenntnis des Beklagten, jedoch ohne Kenntnis und Billigung der Gesellschaftergesamtheit Gelder der Gemeinschuldnerin als Schwarzgeld dem Gesellschaftsvermögen vorenthalten, offensichtlich nicht zur Kenntnis genommen worden.

Die im Urteil des Landgerichts aufgeworfenen Fragen nach dem Empfänger der Zahlungen, deren Verbuchung, deren späterer Verteilung nach dem Vorgehen der Beteiligten und nach dem Zeitpunkt des Empfangs vereinnahmter Zahlungen durch den Beklagten sind bereits in der Klageschrift und der zugehörigen Anlage GA Bl. 10 beantwortet und unter Beweis gestellt worden. Dort ist unter Beweisantritt behauptet worden, dass die Auflistung GA Bl. 10 (erneut GA Bl. 67) von der Steuerfahndung aufgrund einer Liste des Gesellschafters G. ... zusammengestellt und die darin nach Terminen und Einzelsummen aufgeführten Beträge vom Beklagten gemeinsam mit den Gesellschaftern G. ... und M. ... entnommen worden seien (GA Bl. 7), dass es sich um der Gesellschaft zustehende Gelder gehandelt habe (GA Bl. 7) und dass diese Gelder Schwarzeinnahmen gewesen seien. Es ist das Charakteristikum von Schwarzeinnahmen, dass sie nicht in den Geschäftsbüchern des Gläubigers verbucht werden. Im Schriftsatz vom 7. Februar 2005 hat der Kläger die Beweisantritte ergänzt und zudem ergänzend vorgetragen, dass die streitigen Zahlungen an der Buchhaltung der Gesellschaft vorbeigeschleust worden seien (GA Bl. 36).

Aufgrund des Zurückverweisungsantrags sind das Urteil und das zugrunde liegende Verfahren aufzuheben und ist die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Es ist zu erwarten, dass unter Berücksichtigung des erweiterten Vorbringens der Berufungsinstanz eine umfangreiche Beweisaufnahme zu den Voraussetzungen des Anspruchs stattzufinden hat.

2.

Für die erneute mündliche Verhandlung wird auf folgende rechtlichen Gesichtspunkte hingewiesen:

Soweit der Kläger erstinstanzlich (GA 36) vorgetragen hat, der Beklagte habe mit dem Gesellschafter G. ... bei dessen Schwarzentnahmen vom Gesellschaftsvermögen gemeinsame Sache gemacht, ist rechtlich irrelevant, ob darin die Behauptung einer täterschaftlichen Verabredung oder nur einer duldenden Hinnahme zu sehen ist. In jedem Fall liegt darin der schlüssige Vortrag eines Verstoßes gegen § 43 Abs. 2 GmbHG. Der Beklagte hatte als Geschäftsführer gegenüber der Gemeinschuldnerin die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters in verantwortlicher Position bei selbständiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zu erbringen. Pflichtwidrig hätte er gehandelt, wenn er rechtlich unzulässige Geschäfte tatenlos kontinuierlich hingenommen oder gar daran mitgewirkt hätte (Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbH-Gesetz, 17. Aufl., § 43 Rdnr. 20). In diesem Sinne hat es das OLG Koblenz, ZIP 1991, 870, 871, als schuldhafte Pflichtverletzung angesehen, dass eine GmbH-Geschäftsführerin unberechtigte fortlaufende Entnahmen ihres von der GmbH angestellten Sohnes nicht verhindert hatte und damit der Gesellschaft für den Unternehmenszwecks notwendiges Kapital entzogen wurde.

Die Anspruchsgrundlage des § 43 Abs. 2 GmbHG hat das Landgericht auch dann in Erwägung zu ziehen, wenn die Schwarzgelder nicht für Privatzwecke veruntreut worden sein sollten, sondern als Schmiergelder zur Bestechung von Mitarbeitern und von Auftraggebern (vgl. § 299 StGB) gedient haben sollten, wie der Beklagte zweitinstanzlich auf Blatt 6 seiner Berufungserwiderung (GA 131) ausgeführt hat. Pflichtgemäß hätte der Beklagte nur gehandelt, wenn er die Gesellschafterversammlung informiert und deren Beschluss über die Bildung einer Schwarzgeldkasse herbeigeführt hätte. Nach der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers war der Mitgesellschafter W. ... über die Schwarzgeldentnahmen nicht informiert (GA Bl. 2 und 36). Demzufolge kann ein Gesellschafterbeschluss nicht existiert haben.

Unerheblich ist, ob der Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG nach § 43 Abs. 4 GmbHG, der auf den Ablauf einer rein objektiv bestimmten Frist von 5 Jahren abstellt, verjährt ist, soweit sich die Entnahmen 1994 bis 1997 abgespielt haben sollen. Der dem § 43 Abs. 2 GmbHG zugrunde liegende Sachverhalt verwirklicht zugleich § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB. Dieser Anspruch ist nicht der Verjährung nach § 43 Abs. 4 GmbHG unterworfen (BGHZ 100, 190, 199) [BGH 17.03.1987 - VI ZR 282/85]. Er verjährt vielmehr selbständig nach § 852 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB (vgl. BGHZ 100, 190, 199 [BGH 17.03.1987 - VI ZR 282/85] zu § 852 BGB a.F.). Anzuwenden ist der Treubruchstatbestand. Der Geschäftsführer einer GmbH hat gegenüber der GmbH eine Vermögensbetreuungspflicht (BGH wistra 1993, 301). Die Tathandlung kann auch durch Unterlassen begangen werden (BGHSt 36, 127 [BGH 21.02.1989 - 1 StR 631/88]), indem der Täter gebotenes Einschreiten unterlässt. Die Bildung schwarzer Kassen für Schmiergeldzahlungen durch Vorstandsmitglieder von Kapitalgesellschaften wird auch im Strafrecht als pflichtwidrige Tathandlung angesehen (Tröndle/ Fischer, StGB, 52. Aufl. 2004, § 266 Rdnr. 46), ohne dass es auf diesen Gesichtspunkt ankommt, weil sich Umfang und Grenzen der Pflichten des Täters nach dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis richten (Tröndle/Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 40; s. ferner BGH NJW 1991, 1069; BGH wistra 1991, 265, 266), hier also nach GmbH-Recht. Pflichtwidrig ist das Vorenthalten von Mitteln, die zum Gesellschaftsvermögen gehören, wenn und weil die Verfügung unter Ausschaltung der zuständigen Organe - hier: der Gesellschafterversammlung - erfolgt (Tröndle/Fischer, § 266 Rdnr. 46). Daraus ergibt sich zugleich der Vermögensnachteil für die GmbH, ohne dass es darauf ankäme, ob die Gemeinschuldnerin durch den Entzug der Mittel in ihrer Existenz gefährdet wurde.

Der Senat hat sich gehindert gesehen, auf der Grundlage des zweitinstanzlichen Sachvortrags des Beklagten abschließend zu entscheiden, weil die Aufklärung der Höhe der Schwarzeinnahmen und des Wissensstandes sowie der Billigung oder Duldung der Gesellschafter hinsichtlich der Bildung einer Schwarzgeldkasse eine eingehende Beweisaufnahme erfordert.

Die Anspruchsgrundlage des § 812 BGB ist bedeutungslos, wenn die angeblichen Schwarzgelder vom Gesellschafter G. ... bar oder durch Einlösung von für die GmbH bestimmten Schecks auf dessen Privatkonto eingezogen wurden. Sollte der Beklagte eine veruntreuende Verabredung mit den Gesellschaftern G. ... und M. ... getroffen haben, kommt auch eine deliktische gesamtschuldnerische Haftung in Anwendung der §§ 830 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB in Betracht.

Über die Kosten auch des Berufungsverfahrens hat das Landgericht in seiner erneuten Entscheidung zu befinden.