Die zulässige, insbesondere nicht an der Bestimmung des § 73 a Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. § 127 Abs. 2 Satz 2, 2. HS Zivilprozessordnung (ZPO) scheiternde Beschwerde der Kläger gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG) Oldenburg vom 24. April 2009. mit der sich die Kläger dagegen wenden, dass es das SG Oldenburg abgelehnt hat, ihnen für das Hauptsacheverfahren S 45 AS 1032/08, in dem sie im Wege eines sog. Überprüfungsantrages nach § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) die Gewährung höherer Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) in dem Bewilligungszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Januar 2007 begehren, ist unbegründet.

Nach § 73 a Abs. 1 Satz 2 SGG i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO erhält ein Verfahrensbeteiligter Prozesskostenhilfe, wenn er nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint, wobei für die Annahme einer hinreichenden Erfolgsaussicht bereits eine gewisse Erfolgswahrscheinlichkeit genügt (Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl. 2008, Rdn. 7 a zu § 73 a m. w. Nachw.). Diese Voraussetzungen sind im Falle der Kläger nicht erfüllt, denn deren Rechtsverfolgung im Klageverfahren S 45 AS 1032/08, in dem sie unter Hinweis auf ein Verfassungsbeschwerdeverfahren die Verfassungswidrigkeit der Regelleistungen nach § 20 Abs. 3 SGB II bzw. des Sozialgeldes nach § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II geltend machen, fehlt die hinreichende Erfolgsaussicht im soeben genannten Sinne. Die Bescheide der Beklagten vom 23. Januar 2008 (i.d.F. d. Änderungsbescheide vom 21. Mai 2008 und i. d. G. des Widerspruchsbescheides vom 22. Mai 2008) ist nämlich nach der in diesem Prozesskostenhilfeverfahren nur gebotenen überschlägigen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat zu Recht für die in dem hier streitgegenständlichen Bewilligungszeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Januar 2007 ergangenen Bescheide eine weitere, über die in den Änderungsbescheiden vom 23. Januar und 21. Mai 2008 vorgenommenen Änderungen hinausgehende Abänderung nach § 44 SGB X abgelehnt; denn diese Bescheide sind in Bezug auf die Höhe der den Klägern gewährten Regelleistungen sowohl hinsichtlich der Kläger zu 1. und 2. nach § 20 Abs. 3 SGB II als auch der Kläger zu 3. bis 5. nach § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II rechtmäßig und stellen diese Regelleistungen nach dem SGB II auch in richtiger Höhe fest.

Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten Anspruch auf höhere Regelleistungen für einen rückwirkenden Zeitraum bildet § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X und § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 1, 1. Alternative des Dritten Buches Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - (SGB III). Danach ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, sobald sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass des Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind.

Soweit zwischen den Beteiligten im Hauptsacheverfahren allein streitgegenständlich ist, ob § 20 Abs. 3 SGB II und § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II bei Erlass der den Bewilligungszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Januar 2007 regelnden Bescheide, deren Rücknahme begehrt wird, richtig angewandt worden ist, darf das Gericht den Grundsicherungsträger nur zu einer solchen Rücknahme einschließlich einer damit verbundenen Nachleistung verurteilen, wenn es feststellt, dass eine unrichtige Normanwendung erfolgt war. Die Beklagte hat aber die Vorschriften des § 20 Abs. 3 SGB II und des § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II im Zeitpunkt des Erlasses der Bescheide für den Bewilligungszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Januar 2007 zutreffend angewandt und die Regelleistungen in richtiger Höhe festgesetzt.

Die Voraussetzungen für eine Rücknahme der den Bewilligungszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Januar 2007 regelnden Bescheide sind mithin nicht erfüllt. Sie wären es allerdings möglicherweise, wenn die Vorschriften der § 20 Abs. 3 SGB II und § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II verfassungswidrig wäre und dies auch Auswirkungen auf bestandskräftige Verwaltungsakte hätte. Das Bundesverfassungsgericht hat aber in den bei ihm derzeit anhängigen Verfahren (Az.: 1 BvR 1523/08 - Verfassungsbeschwerde zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Regelleistung bei alleinstehenden Erwachsenen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 SGB II - Vorinstanz: BSG, Beschluss vom 15. April 2008 - Az.: B 14/11b AS 41/07 B; Az.: 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09 - konkrete Normkontrollverfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Regelleistung von Kindern bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres - Vorlagegericht: BSG, Beschlüsse vom 27. Januar 2009 - Az.: B 14 AS 5/08 R und B 14/11b AS 9/07 R; Az.: 1 BvL 1/09 - konkrete Normkontrollverfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Regelleistung von Kindern bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres sowie (verheirateten) Erwachsenen nach § 20 Abs. 3 SGB II - Vorlagegericht: Hessisches Landessozialgericht, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - Az.: L 6 AS 336/07) bislang weder die Nichtigkeit dieser Normen noch deren Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz festgestellt. Da es sich bei den hier maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen um sog. nachkonstitutionelles Recht handelt, ist nur das Bundesverfassungsgericht befugt, eine derartige Nichtigkeit bzw. Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz festzustellen. Dementsprechend handelt es sich bei den Regelungen der § 20 Abs. 3 und § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II um weiterhin geltendes Recht, welches die Beklagte mit den den Bewilligungszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Januar 2007 regelnden Bescheiden auch richtig angewandt hat. Dem Grundsicherungsträger fehlt aber jede Befugnis zu prüfen, ob eine gültige Norm mit Gesetzesrang mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Bis eine solche Norm durch das Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt worden ist, lässt sich deshalb auch nicht die Feststellung treffen, dass der Grundsicherungsträger das Recht unrichtig angewandt hat, auch wenn die Norm tatsächlich verfassungswidrig sein sollte. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn sich der Grundsicherungsträger wie hier die Beklagte in einem Verfahren nach § 44 Abs. 1 SGB X auf die Bindungswirkung eines bestandkräftigen Bescheides beruft, solange das Bundesverfassungsgericht dessen gesetzliche Grundlage noch nicht für verfassungswidrig erklärt hat.

Jedenfalls solange das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Regelung, auf welcher der Verwaltungsakt beruht, dessen Rücknahme nach§ 44 Abs. 1 SGB X begehrt wird, noch nicht wegen ihrer Verfassungswidrigkeit für nichtig oder mit dem Grundgesetz nicht vereinbar erklärt hat, besteht auch für ein Gericht der Sozialgerichtsbarkeit bei der Überprüfung der die Rücknahme ablehnenden Entscheidung des Grundsicherungsträgers keine Veranlassung, sich mit der Frage der Verfassungswidrigkeit dieser Regelung auseinander zu setzen. Gegenteiliges ergibt sich insbesondere auch nicht daraus, dass nach Art. 100 Abs. 1 GG ein Gericht, wenn es ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt für verfassungswidrig hält, das bei ihm anhängige Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen hat. Denn wenn das Bundesverfassungsgericht eine Gesetzesnorm für verfassungswidrig erklärt, folgt hieraus keineswegs zwingend, dass auf ihr beruhende bestandskräftige Verwaltungsakte nach § 44 SGB X zurückzunehmen sind. Vielmehr bleiben nach der Grundregel des § 79 Abs. 2 Satz 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) grundsätzlich die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer gemäß § 78 BVerfGG für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt. Insbesondere, wenn das Bundesverfassungsgericht sozialrechtliche Normen für unvereinbar mit dem Grundsgesetz und deswegen für nichtig erklärt hat, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidungspraxis vielfach ausdrücklich bestimmt, dass die im Zeitpunkt der Bekanntgabe der jeweiligen Entscheidung bereits bestandskräftigen Bescheide von der Erklärung der Verfassungswidrigkeit unberührt bleiben. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass es dem Gesetzgeber unbenommen sei, die Wirkung der jeweiligen Entscheidung auch auf bereits bestandskräftige Bescheide zu erstrecken; von Verfassungs wegen verpflichtet sei er hierzu nicht (vgl. BVerfG vom 28. April 1999 - 1 BvR 1926/96, 485/97 -, BVerfGE 100, 104 (136 f) und Urteil vom 28. April 1999 - 1 BvL 11/94, 33/95; 1 BvR 1560/97 -, BVerfGE 100, 138 (194 f); s. hierzu auch BSG, Urt. vom 10. April 2003 - Az.: B 4 RA 56/02 R - zit. nach [...], Rz. 25 bis 28; Blüggel in jurisPR-SozR 15/2009 - Anm. 1, Ziffer D.). Derartige Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts, denen nach § 31 Abs. 1 BVerfGG Gesetzeskraft zukommt, bzw. gesetzliche Regelungen, die in Bezug auf die Auswirkungen auf bestandskräftige Entscheidungen getroffen werden, gehen aber der Regelung des § 44 SGB X vor (vgl. BSG, Urt. vom 20. Dezember 2001 - B 4 RA 6/01 R -, SozR 3-8570 § 8 AAÜG Nr. 7 und Urt. vom 25. März 2003 - Az.: B 7 AL 114/01 R; s. ausführlich zur Normkonkurrenz zwischen § 44 Abs. 1 SGB X und § 79 Abs. 2 BVerfGG auch, Köhler, in: VSSR 1/2009, "Die Bindung der Sozialleistungsträger an die höchstrichterliche Rechtsprechung", S. 15(32-35)). Bevor zumindest nicht eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorliegt, in der die gesetzliche Grundlage des bestandkräftigen Verwaltungsaktes für verfassungswidrig erklärt worden ist, kann auch ein Gericht der Sozialgerichtsbarkeit nicht feststellen, ob es im Neufeststellungsverfahren nach § 44 SGB X darauf ankommt, dass die gesetzliche Grundlage etwa verfassungswidrig sein könnte. Bleiben bestandskräftige Verwaltungsakte von der Wirkung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gerade ausgenommen, so ist dies nämlich nicht der Fall.

Dieses Ergebnis folgt schließlich auch aus § 330 Abs. 1, 1. Alternative SGB III, der vorliegend über § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II Anwendung findet. Danach kann ein Verwaltungsakt, wenn er unanfechtbar geworden ist, nur mit Wirkung für die Zeit nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zurückgenommen werden, wenn die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X vorliegen, weil er auf einer Rechtsnorm beruht, die nach Erlass des Verwaltungsaktes für nichtig oder für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist. § 330 Abs. 1 SGB III legt damit einen von § 44 Abs. 1 SGB X abweichenden Rücknahmezeitpunkt für solche Verwaltungsakte fest, die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bereits "bestandskräftig" waren, also mit regulären Rechtsbehelfen (Widerspruch und Klage) nicht mehr angefochten werden können. Ein nach Eintritt der Bestandskraft gestellter Antrag auf Rücknahme des Bescheides nach§ 44 SGB X vermag es hingegen nicht, die (formelle) Bestandskraft nachträglich entfallen zu lassen (Köhler, a.a.O., S. 38 m.w.N. aus der Rechtsprechung des BSG; zur Ausnahme der hier nicht vorliegende Tatbestandsvariante des § 330 Abs. 1, 2. Alternative SGB III: "Entstehen einer ständigen Rechtsprechung", s. BSG, Urt. vom 8. Februar 2007 - Az.: B 7 a AL 2/06 R). Die Regelung des§ 330 Abs. 1 SGB III bezieht sich demnach nicht auf Verwaltungsakte, die bereits mit Rechtsbehelfen angefochten sind oder noch angefochten werden können, weil die Widerspruchs- oder Klagefrist noch nicht abgelaufen ist (Köhler, a.a.O.; Winkler, in: info also 3/2000, Beschlussanmerkung, S. 140(141); Schlegel, in: DStR 32/2000, "Konsequenzen aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den Einmalzahlungen", S. 1353(1355)). Im Falle der Kläger liegen jedoch in Form der den Bewilligungszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Januar 2007 regelnden Bescheide gerade bestandskräftige Entscheidungen vor, die nicht mit einem Rechtsbehelf angefochten worden sind. Denn bei einem Überprüfungsantrag nach § 44 Abs. 1 SGB X handelt es sich nicht um einen förmlichen Rechtsbehelf im Sinne des § 77 SGG. "Rechtsbehelfe" sind vielmehr Mittel zur Durchsetzung eines Abwehranspruchs gegen einen nicht begünstigenden Verwaltungsakt, der in ein subjektives Recht eingreift. Der Abwehranspruch und der Rücknahmeanspruch können zwar nebeneinander bestehen, solange der eingreifende Verwaltungsakt noch mit "Rechtsbehelfen" angefochten werden kann. Nach Eintritt der Unanfechtbarkeit gibt es aber einen mit einem "Rechtsbehelf" durchsetzbaren Abwehranspruch nicht mehr, weil grundsätzlich jeder "Rechtsbehelf" unzulässig ist. Ein materiell-rechtlich unter Umständen fortbestehender Rücknahmeanspruch kann dann selbstständig mit Verpflichtungswiderspruch und einer entsprechenden Klage mit dem Ziel verfolgt werden, dass die Behörde nach Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens verpflichtet wird, die frühere Regelung zurückzunehmen und sodann eine neue Entscheidung in der Sache zu treffen. Als "Rechtsbehelfe" (vgl. §§ 36, 62 SGB X, § 53 SGG) gegen Verwaltungsakte, welche den Eintritt der Bindungswirkung unter Umständen verhindern können, stellen daher das Sozialverwaltungsverfahrensrecht und das sozialgerichtliche Prozessrecht allein Widerspruch, Klage, Berufung, Revision sowie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zur Verfügung (BSG, Urt. vom 10. April 2003 - Az.: B 4 RA 56/02 R - zit. nach [...], Rz. 33).

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet (§ 127 Abs. 4 ZPO).

Dieser Beschluss ist mit der Beschwerde nicht anfechtbar (§ 177 SGG).