I.

Die Klägerin fordert restlichen Werklohn.

Die Beklagte beauftragte die H... Metallbau GmbH mit Schreiben ihrer Architekten vom 10. September 1998 mit dem Einbau von Fenster- und Türelementen im Neubau eines Servicehauses des St. Pius- Stifts in C.... Die Auftragssumme betrug 1.791.811,40 DM. Die H... Metallbau GmbH übertrug anschließend ihre Geschäfte auf die Klägerin. Diese führte den Auftrag aus.

Die Beklagte bezahlte sechs Abschlagsrechnungen. Bei der 7. Abschlagsrechnung vom 16. März 1999 nahm sie Kürzungen vor. Aufgrund der Rechnungskürzungen und anderer Differenzen bei der Ausführung der Bauarbeiten erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 16. April 1999 unter Fristsetzung bis zum 21. April 1999, dass sie die Arbeiten bei fruchtlosem Fristablauf bis zur vollständigen Bezahlung einstellen werde. Die Beklagte kündigte daraufhin nach vorheriger Abmahnung den Werkvertrag zunächst teilweise und sodann unter dem 11. Mai 1999 insgesamt.

Die Klägerin erteilte unter dem 20. Mai 1999 ihre Schlussrechnung. Sie schließt mit einem Betrag von 1.690.703,53 DM. Abzüglich von Abschlägen in Höhe von 1.213.644,93 DM ergibt sich hieraus eine Restforderung in Höhe von 477.058,60 DM. Nachdem der Architekt der Beklagten Kürzungen vorgenommen und Gegenansprüche geltend gemacht hatte, fertigte die Klägerin unter dem 30. November 2000 eine neue Forderungszusammenstellung. Diese schließt mit einem Betrag von 396.574,88 DM. Dies ist die Klageforderung.

Die 9. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg hat mit ihrem am 20. März 2007 verkündeten Urteil die Beklagte entsprechend dem Klagantrag zur Zahlung von 396.574,88 DM (= 202.765,51 Euro) nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat durch Urteil vom 30. Oktober 2007 das landgerichtliche Urteil geändert, die Beklagte zur Zahlung von 131.409,93 Euro nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Dieses Urteil hat der Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 27. November 2008 insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 70.684,52 EUR abgewiesen worden ist. Dieser Betrag ist Gegenstand des zweiten Berufungsverfahrens.

Die Beklagte hält an ihren Rechnungskürzungen und den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen fest.

Sie beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Die Klägerin ist der Auffassung, die Forderung aus ihrer Zusammenstellung vom 30. November 2000 sei in vollem Umfang berechtigt. Sie habe daher insbesondere einen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung für die Maßabweichungen bei den Fenstern. Da die Beklagte den Vertrag ohne berechtigten Grund gekündigt habe, könne sie auch eine Vergütung für die nicht durchgeführten Arbeiten und einen Kostenausgleich verlangen. Gegenansprüche wegen verzögerter Fertigstellung bzw. der Einstellung der Arbeiten stünden der Beklagten nicht zu. Zur Begründung unterbreitet sie umfangreichen weiteren Streitstoff.

Zum weiteren Vortrag der Parteien wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil und im Senatsurteil vom 30. Oktober 2007 Bezug genommen.

Der Senat hat nach Zurückverweisung der Sache Beweis erhoben über das neue Vorbringen, und zwar durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen H..., seine mündliche Anhörung und durch Vernehmung der Zeugen S... und K.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 23. September 2009 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2010 verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.

Die Beklagte schuldet der Klägerin 134.079,76 EUR. Nach den neuen Feststellungen im zweiten Berufungsverfahren kommen zu den bereits zuerkannten 131.409,93 EUR weitere 2.669,83 EUR hinzu.

Der Bundesgerichtshof hat die Sache zur Entscheidung über 70.684,52 EUR zurückverwiesen. Für 671,06 EUR = 1.312,47 DM (Kosten der Erfüllungsbürgschaft für das 3. Quartal 1999, vergl. Senatsurteil vom 30. Oktober 2007 S. 23 unter bb) ist die Klagweisung rechtskräftig. Insoweit ist die Nichtzulassungsbeschwerde vom Bundesgerichtshof zurückgewiesen worden. Hierüber kann daher entgegen dem Begehren der Klägerin nicht erneut entschieden werden.

Zu dem noch offenen Betrag ergibt sich - in der vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Reihenfolge - folgendes:

1.

34.072,59 DM Zulage wegen abweichender Rohbaumaße

Es geht um die in Pos. 1-3, 5-8, 12-19, 22 und 32-39 aufgeführten Mehrleistungen gemäß den Nachtragsangeboten vom 07. Januar 1999 und 10. März 1999. Die Klägerin behauptet, sie habe Mehrkosten an Material und Arbeitsstunden gehabt, weil die Rohbaumaße nicht den planerischen Vorgaben bzw. den Ausschreibungsunterlagen entsprochen hätten.

Insoweit hat die Klägerin einen Anspruch auf weitere 2.181,60 DM (netto).

Die Summe ergibt sich aus den zu den Pos. 1, 5, 12, 15, 16, 19 geforderten Beträgen für "Anschluss seitlich an vorhandener Trennwand". Der Sachverständige hat diese Mehrforderung als berechtigt angesehen. Dem folgt der Senat. Die im schriftlichen Gutachten ebenfalls zu Gunsten der Klägerin angesetzten Beträge von jeweils 127,20 DM in Pos. 4 und 8 (Gutachten Seite 6) waren allerdings nicht zuzusprechen. Sie sind nicht Gegenstand der Klage. Die Klägerin hat sie zwar in ihrem Nachtragsangebot vom 10. März 1999 (S. 3, Anlagenband Bl. 155) aufgeführt, sie dann aber weder in der Schlussrechnung vom 20. Mai 1999 noch in der Forderungsaufstellung vom 30. November 2000 geltend gemacht.

Weitere Ansprüche stehen der Klägerin aus diesem Anspruchskomplex nicht zu.

Zu den geltend gemachten Mehrkosten für eine breitere Versiegelung hat der Sachverständige zutreffend festgestellt, dass diese Arbeiten mit den im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Preisen abgegolten sind.

Der wesentliche Anteil bei den Zulagen wegen abweichender Rohbaumaße betrifft erhöhte Arbeitskosten. Hiermit dringt die Klägerin ebenfalls nicht durch.

Die Klägerin führt aus, sie sei bei Angebotsabgabe davon ausgegangen, dass sie die hinsichtlich Abmessung und Aufteilung jeweils identisch ausgeschriebenen Positionen mit nur einer Planzeichnung, Fertigungsliste, Zuschnittsliste etc. herstellen könne. Nach den Angaben im Leistungsverzeichnis hätten insgesamt 157 Fenster nach nur vier Abmessungen gebaut werden können. Wegen zahlreicher Abweichungen der Rohbaumaße von den Angaben im Leistungsverzeichnis sei ihr dies nicht möglich gewesen. Hierdurch habe sie einzeln aufgelisteten Mehrkosten bei der Planung und beim Bau der Elemente gehabt.

Dieser Vortrag ist im Wesentlichen nicht zutreffend. Zum einen ist der vertragliche Ausgangspunkt nicht richtig. Zum anderen ist auch nicht bewiesen, dass die Klägerin tatsächlich den von ihr beschriebenen Aufwand betrieben hat.

Ein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung kann der Klägerin nur dann zustehen, wenn sich die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung nachträglich geändert haben (§ 2 Nr. 5 S. 1 VOB/B). Voraussetzung ist also, dass die vorgefundenen Rohbaumaße einen höheren Aufwand an Material und Arbeitslohn erforderlich gemacht haben, als dies bei Vertragsabschluss vorausgesetzt worden war. Die Klägerin macht hierzu geltend, sie habe abweichend von den im Leistungsverzeichnis angegebenen Größen jeweils Sonderanfertigungen herstellen müssen. Bei den Maßangaben im Leistungsverzeichnis und den dazu gehörenden Planungsunterlagen handele es sich jeweils um Festmaße.

Diese Vorstellung entspricht nicht dem Vertrag. Die Abmessungen der einzelnen Elemente werden im Leistungsverzeichnis sämtlich gerundet und mit "ca.-Maßen" beschrieben. Dasselbe gilt für die beigefügten Skizzen. Bereits nach den vertraglichen Vereinbarungen bilden die Maßangaben daher nur einen Anhalt, nicht aber eine konkrete Grundlage für den Bau der Elemente. Der Sachverständige H... hat erläuternd dazu ausgeführt, diese Form der Ausschreibung sei auch allgemein üblich. Ein Fensterbauer könne nicht erwarten, jeweils exakt die Maße aus dem Leistungsverzeichnis auf der Baustelle vorzufinden. Sowohl nach den üblichen Gepflogenheiten bei der Abwicklung eines derartigen Auftrags als auch nach dem hier geschlossenen Vertrag müssten die Fenster-/Türöffnungen jeweils einzeln ausgemessen und die Elemente sodann auf der Grundlage dieser Einzelmaße gebaut werden. Es sei gängige Praxis, ein derartiges Bauwerk explizit durchzumessen und die Elemente jeweils anhand des konkreten Aufmaßes zu erstellen. Dies sei auch deswegen erforderlich, weil die temperaturbedingte Ausdehnung der Elemente berücksichtigt werden müsse. Die hierbei einzukalkulierenden Schwankungen würden eine individuelle Anpassung der Elemente an die einzelnen Öffnungen erfordern. Auch bei Einhaltung der Toleranzmaße für den Rohbau sei diese individuelle Anpassung erforderlich. Demgemäß habe die Frage, ob die jeweiligen Toleranzen nach den einschlägigen DIN-Vorschriften eingehalten worden seien, keine entscheidende Bedeutung dafür, ob ein vergütungspflichtiger Mehraufwand entstehe. Die Annahme der Klägerin, bis zu 60 Fenster (Positionen 3, 7, 14, 18) anhand nur einer Planzeichnung fertigen zu können, sei ohnehin unrealistisch. Allerdings - und insoweit bestätigt der Sachverständige den Vortrag der Klägerin - sei es in der Tat üblich, dass der Fensterbauer versuche, möglichst viele Elemente mit gleichen Maßen herzustellen (sog. Rastermaße). Um den Arbeitsaufwand gering zu halten, nehme er einen Abgleich vor, der es ermögliche, die Elemente in Gruppen bzw. Raster einzuteilen. Beim Einsetzen könne dann mit Winkeln und verschiedenen Fugenbreiten eine einheitliche Anschlussoptik erreicht werden. Ein Mehraufwand folge hieraus aber grundsätzlich nicht. Denn diese Vorgehensweise sei das übliche Tagesgeschäft. Ein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung könne allenfalls dann entstehen, wenn derart zahlreiche Maßabweichungen einzuarbeiten seien, dass jedes Element individuell hergestellt werden müsse. Dies war hier nach den Unterlagen der Klägerin (u.a. handschriftliche Aufstellung Bd. VI Bl. 148, 149) nicht der Fall. Im Übrigen - so der Sachverständige weiter - sei der Aufwand auch in diesem Fall nicht so erheblich, wie er von der Klägerin beschrieben werde. Zum einen müsse berücksichtigt werden, dass sich Maßabweichungen in der Regel nicht auf alle Bauteile eines Elements auswirken. Gehe es zum Beispiel um den Ausgleich einer Höhendifferenz, bleibe bei einem mehrteiligen Element die untere Baugruppe gleich. Zu verändern sei nur der obere Bereich mit den hierauf entfallenden Bauteilen. Zum anderen sei zu beachten, dass der in diesem Fall erforderliche Mehraufwand eher im Material und nicht im Arbeitslohn liege. Die jeweilige Anpassung der Werkbank an die veränderten Maße erfordere nur wenige Arbeitsschritte und sei keineswegs so aufwendig, wie es von der Klägerin beschrieben wäre. Werde mit EDV-gestützten Maschinen gearbeitet, sei der Aufwand noch geringer.

Dem folgt der Senat. Vor diesem Hintergrund scheitert die Mehrforderung, weil der Stundenaufwand unberechtigt und nicht nachvollziehbar ist.

Zudem ist auch nicht bewiesen, dass die Klägerin rein tatsächlich einen Mehraufwand betrieben hat. Der Sachverständige hat vielmehr festgestellt, dass sie im Gegenteil eine Ersparnis gehabt hat. Er führt aus, die Auswertung ihrer Unterlagen habe ergeben, dass sie in genau der Weise gearbeitet hat, wie sie von ihm - dem Sachverständigen - als allgemein üblich beschrieben werde, und zwar mit Rastermaßen bzw. "angepassten Zuschnitten". Darüber hinaus habe sie es geschafft, mit weniger Aufwand auszukommen, als es nach dem Leistungsverzeichnis vorgesehen gewesen sei. Als Beispiel hat der Sachverständige bei seiner Anhörung durch den Senat auf die Elemente zu den Pos. 1, 5, 12 und 16 verwiesen. Es handelt sich hierbei insgesamt um 30 jeweils gleich gestaltete und gleich große Elemente. Diese waren im Leistungsverzeichnis in vier verschiedenen Positionen untergebracht. Ausweislich ihrer Aufzeichnungen hat die Klägerin diese vier Positionen auf drei Zuschnitte reduziert. Ähnlich verhält es sich mit den Pos. 4, 8, 15 und 19. Der Sachverständige hat anhand der Unterlagen der Klägerin (Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 20. April 2009; Bd. VI, Bl. 150 ff) nachvollzogen, welche Arbeitsschritte tatsächlich ausgeführt worden sind. In diesen Positionen sind insgesamt 12 Elemente enthalten. 8 davon (Pos. 8, 15, 19) sind gleich. Die Klägerin hat die Aufmaße für alle Elemente untereinander abgeglichen und auf drei Zuschnitte konzentriert. Demgemäß ist keinesfalls ein Mehraufwand entstanden. Denn es müsse - so der Sachverständige - pro Position des Leistungsverzeichnisses mit mindestens einem Zuschnitt gerechnet werden. Zudem liegt die Differenz nach den Feststellungen des Sachverständigen jeweils nur im Endfeld, und zwar in der Breite.

Letztlich hat der Senat mit dem Sachverständigen erörtert, ob sich eventuell dann noch etwas zu Gunsten der Klägerin ergeben könne, wenn man die Fenster/Türöffnungen jeweils einzeln ausmisst und ob sich aus diesen Maßen Rückschlüsse auf einen Mehraufwand ziehen lassen. Dies ist nicht der Fall. Der Sachverständige führt aus, für solche Rückschlüsse müsse man wissen, welche genauen Maße die einzelnen Elemente hätten. Diese Maße könne man aber aus den Mauerwerksöffnungen nicht ableiten. Ca. 90% der tatsächlichen Abmessungen der Elemente seien durch andere Bauteile verdeckt. Der Zustand, den die Klägerin bei Einbau der Fenster vorgefunden habe, könne nicht mehr rekonstruiert werden.

Dies ist überzeugend. Demgemäß bestand kein Anlass, den Sachverständigen mit weiteren Ermittlungen zu beauftragen.

Die abweichenden Feststellungen des erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen N..., wonach die Mehrforderungen der Beklagten teilweise berechtigt sein sollen, begründen keine Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens des Sachverständigen H.... Ein Anlass, ein weiteres Gutachten einzuholen, bestand nicht. Der Sachverständige N... begründet sein Ergebnis, dass die Mehrforderungen berechtigt seien, ausschließlich mit unterschiedlichen Abmessungen bei den Mauerwerksöffnungen. Auf diese Maßdifferenzen kommt es aber aus den oben dargelegten Gründen nicht entscheidend an. Die äußeren Abmessungen der Mauerwerksöffnungen geben keinen ausreichenden Aufschluss über die tatsächliche Größe der Elemente, weil die Elemente im Randbereich durch andere Bauteile (Außenmauerwerk, Innenputz, Ausgleichswinkel, Sonnenschutzkästen, Fensterbänke etc.) verdeckt sind. Zudem hat der Sachverständige N... in seine Begutachtung ersichtlich nicht mit einbezogen, dass ein Fensterbauer derartige Elemente in Rastermaße einteilt und herstellt. Jedenfalls findet sich hierzu nichts in seinem schriftlichen Gutachten. Weiterhin ist dem Gutachten nicht zu entnehmen, dass der Sachverständige anhand der Unterlagen der Klägerin nachvollzogen hat, wie die Klägerin den Auftrag konkret abgearbeitet hat. Im Gutachten des Sachverständigen N... fehlt im Gegensatz zum Gutachten des Sachverständigen H... eine Darstellung des Mehraufwands in Form einer Gegenüberstellung des zu erwartenden und des tatsächlich erbrachten Arbeitsaufwands. Dieser Mangel des Gutachtens beruht ersichtlich auf einer fehlenden Detailkenntnis des Sachverständigen N... für den Fensterbau. Der Sachverständige N... war Architekt. Demgegenüber ist der Sachverständige H... selbst in dem Gewerbe der Klägerin tätig. Er kennt den Arbeitsablauf aus erster Hand. Er ist gerade für das hier in Rede stehende Fachgebiet (Schlosserhandwerk, Fachbereich Aluminiumfenster und -türen, AluminiumVorhang-Fassaden) als Sachverständiger bestellt. Demgemäß folgt der Senat dem Sachverständigen H... und nicht dem Sachverständigen N.... Letztlich ist anzumerken, dass die Klägerin im Vorfeld der Begutachtung selbst darauf gedrungen hat, einen Sachverständigen auszuwählen, der gerade für ihr Handwerk spezielle Fachkenntnisse hat.

Der Senat ist daher überzeugt, dass der Sachverständige H... für die in Rede stehenden Beweisfragen über Fachkenntnisse verfügt, die denen des Sachverständigen N... überlegen sind. Demgemäß war die Einholung eines weiteren Gutachtens (Obergutachten) gemäß § 412 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich.

Der Verwertung des Gutachtens des Sachverständigen H...steht nicht entgegen, dass die Klägerin den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hat. Der Senat hat das Gesuch der Klägerin mit Beschluss vom 12. Januar 2010 zurückgewiesen. Denn es liegen keine Tatsachen vor, aufgrund derer vernünftiger Weise ein Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen gerechtfertigt wäre.

Zu dem Vorwurf, er stehe zu dem Architekten R... in einer geschäftlichen Beziehung, hat der Sachverständige mit Schreiben vom 06. November 2009 Stellung genommen. Hiernach ist ihm der Architekt R... lediglich aus einem 15 - 20 Jahre zurückliegenden Bauvorhaben bekannt. Dem ist die Klägerin auf ausdrückliche Nachfrage durch den Senat in der mündlichen Verhandlung nicht mehr entgegen getreten. Aus diesem früheren geschäftlichen Kontakt eine Parteilichkeit des Sachverständigen abzuleiten, ist fernliegend. Sie ergibt sich weiterhin auch nicht daraus, dass der Sachverständige entgegen der Vorgaben des Beschlusses vom 24.März 2009 keine Messung der einzelnen Bauteilöffnungen vorgenommen hat. Bei Beschlussfassung war der Senat davon ausgegangen, dass eine Messung sinnvoll und erforderlich ist. Diese Annahme war aus den oben dargelegten Gründen nicht zutreffend. Der Sachverständige ist daher zu Recht von dieser Vorgabe abgewichen. Die dieser Vorgehensweise zugrunde liegenden Erwägungen ergeben sich aus dem schriftlichen Gutachten und der mündlichen Erläuterung. Vor diesem Hintergrund kann eine verständige Partei diesen Punkt nicht zum Anlass nehmen, an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu zweifeln. Schließlich kann die Klägerin ihren Vorwurf der Voreingenommenheit auch nicht auf die Vorgänge beim zweiten Ortstermin stützen. Der Senat hat versucht, die Unstimmigkeiten in den Schilderungen der Beteiligten über den Ablauf des zweiten Ortstermins aufzuklären. Dies ist nicht gelungen. Die Darstellung des Geschäftsführers der Klägerin und die des Sachverständigen weichen voneinander ab. Die Aussage Zeugen R... war insoweit unbrauchbar. Der Zeuge R... war - noch im Verhandlungstermin - ersichtlich von einer schweren Erkrankung gezeichnet. Er konnte sich nur noch undeutlich an die Einzelheiten des Vorgangs erinnern. Demgemäß kann das Geschehen nur danach beurteilt werden, welche der Darstellungen die größere innere Wahrscheinlichkeit hat. Hiernach folgt der Senat den Angaben des Sachverständigen. Dieser hat angegeben, der Geschäftsführer sei trotz Nachfrage auch beim zweiten Ortstermin nicht in der Lage gewesen, ihm die Winkel zu zeigen. Demgemäß ist es nicht zutreffend, dass der Sachverständige die Besichtigung aus Verärgerung wegen des Zuspätkommens des Geschäftsführers der Klägerin gar nicht mehr auf die Winkel erstreckt habe. Es spricht nichts dafür, dass der Sachverständige den Termin wegen dieser Verspätung ohne Ergebnis abgebrochen haben soll. Der Termin war gerade zu Klärung dieses Punktes angesetzt worden. Eine Verärgerung über das Zuspätkommen wäre zwar verständlich. In Anbetracht der Verpflichtung des Sachverständigen, den gerichtlichen Auftrag abzuarbeiten, wäre es aber nicht zielführend gewesen, den Termin deswegen abzubrechen. Denn bei einem Abbruch der Besichtigung musste der Sachverständige damit rechnen, einen dritten Termin durchzuführen. Im Übrigen hat sich im Verhandlungstermin vor dem Senat ergeben, dass der Sachverständige - im Gegensatz zum impulsiven Auftreten des Geschäftsführers der Klägerin - auf Vorhaltungen ruhig und sachlich reagiert. Auch dies macht es unwahrscheinlich, dass er aus einer unbedachten Reaktion heraus den Augenscheinstermin abgebrochen haben soll.

2.

Aufrechnung mit Kosten für Winterfestmachung und Gerüstvorhaltung (10.318,11 DM und 26.572,66 DM)

Der Senat hält auch in Anbetracht des weiteren Vorbringens der Klägerin daran fest, dass die Beklagte mit diesen beiden Schadensersatzforderungen aufrechnen kann.

Die Klägerin befand sich mit Ablauf des 15. Dezember 1998 in Verzug. Sie war verpflichtet, die Pos. 1 - 53 bis zu diesem Zeitpunkt fertig zu stellen (3.3 der besonderen Vertragsbedingungen). Die Fensterelemente hätten bis zu diesem Zeitpunkt eingebaut sein müssen. Unstreitig hat sie diese Arbeiten erst Mitte Februar 1999 zu Ende geführt. Bei der Frist zum 15. Dezember 1998 handelt es sich um eine Vertragsfrist im Sinne des§ 5 Nr.1 VOB/B, weil sie ausdrücklich vereinbart war. Da sie nach dem Kalender bestimmt war, bedurfte es keiner Mahnung (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Die Klägerin hat die verzögerte Fertigstellung auch zu vertreten. Ihre Behauptung, sie habe die Arbeiten deshalb nicht fristgerecht ausführen können, weil infolge der Maßabweichungen ein erheblicher Mehraufwand erforderlich gewesen sei, ist durch die Beweisaufnahme widerlegt. Hierzu kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Ihr weiterer Einwand, sie habe wegen verspäteter Auftragserteilung nicht wie vertraglich vorgesehen bereits im September 1998 mit den Arbeiten beginnen können, führt ebenfalls nicht zu einem anderen Ergebnis. Die Klägerin hat, ohne die Fristen zu ändern, den ihr am 19. Oktober 1998 zugegangen Auftrag entgegen genommen und damit die vertraglichen Fristen bestätigt.

Durch die Nichteinhaltung der Fertigstellungsfrist sind der Beklagten zunächst die Kosten für die Winterfestmachung entstanden. Da das Gebäude noch nicht geschlossen war, musste es gegen einen zu erwartenden Kälteeinbruch geschützt werden. Dabei ist es unerheblich, ob die Beklagte diese Maßnahmen - wie es im Gutachten des Sachverständigen N... vom 08. Oktober 2003 heißt - schon Anfang Dezember 1998 und damit vor Fristablauf veranlasst hat. Denn bereits zu diesem Zeitpunkt war absehbar, dass die Klägerin ihre Arbeiten nicht binnen zwei Wochen vollenden werde. An der Kausalität zwischen Verzug und eingetretenem Schaden mangelt es daher nicht. Im Übrigen steht ohnehin nicht fest, dass die Arbeiten tatsächlich bereits Anfang Dezember ausgeführt worden sind. Der Sachverständige N... hatte keine eigenen Erkenntnisse über den Beginn der Arbeiten. Eine Quelle für die Information wird im Gutachten nicht genannt.

Der Beklagten ist für die Winterfestmachung ein Schaden in Höhe von 10.318,11 DM entstanden. Der Bauunternehmer S... hat ihr diesen Betrag unter dem 22. März 1999 in Rechnung gestellt. Unerheblich ist es, dass die Beklagte keinen Nachweis für eine entsprechende Zahlung erbracht hat. Der Schaden der Beklagten liegt bereits in der Belastung mit der Verbindlichkeit. Gemäß § 250 S. 1 BGB schuldete die Klägerin zunächst Befreiung von dieser Verbindlichkeit. Nachdem die Klägerin die Erfüllung endgültig verweigert hatte, hat sich dieser Anspruch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, § 250 S. 2 BGB (vergl. auch BGHZ 59, 148 ff; BGH NJW 1992, 2221 [BGH 29.04.1992 - VIII ZR 77/91] f; Staudinger/ Schiemann, 2005, § 249, Rdnr.202).

Ein weiterer verzugsbedingter Schaden liegt in den Kosten für die Gerüstvorhaltung. Die Beklagte hat das Gerüst über die vereinbarte Zeit hinaus bis Anfang April 1999 stehen lassen. Dies war auch tatsächlich erforderlich. Zum einen war die Klägerin selbst auf das Gerüst angewiesen. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen H.... Die Klägerin benötigte das Gerüst für die Arbeiten zu Pos. 46 und 47, für die äußeren Sturz- und Deckenanschlüsse, für die Ausführung der dauerelastischen Anschlussfugen und die Montage der Pfosten-Riegel-Konstruktionen zu Pos. 32 - 40. Zum anderen mussten andere Handwerker das Gerüst im Anschluss an die Klägerin benutzen. So musste z.B. der Dachdecker Klebearbeiten am Fußpunkt der Fensterelemente machen. Hiermit konnte er erst beginnen, nachdem die Klägerin ihre Arbeiten erledigt hatte. Ohne Erfolg macht die Klägerin zu ihrer Verteidigung geltend, das Gerüst hätte ruhig demontiert werden können, sie hätte ihre Arbeiten auch von einem fahrbaren Gerüst oder einem Hubwagen aus durchführen können. Dieser Einwand greift schon deswegen nicht durch, weil noch Folgearbeiten nötig waren. Auch eine Teildemontage des Gerüstes - entsprechend dem klägerischen Baufortschritt - kam nicht in Betracht. Der Sachverständige H... hat dazu ausgeführt, die einzelnen Teile des Gerüsts seien dergestalt miteinander verbunden, dass eine Teildemontage die Standfestigkeit beeinträchtigen würde. Letztlich greift auch der Einwand der Klägerin nicht durch, ein Ursachenzusammenhang zwischen der Fristüberschreitung und den Gerüstkosten scheide jedenfalls deswegen aus, weil das Gerüst noch im April und Mai 1999 von anderen Handwerkern - also völlig unabhängig von ihrem Gewerk - benutzt worden sei. Die Klägerin hat ihren Vortrag selbst widerlegt, und zwar durch Vorlage des Schreibens der Firma W... vom 08. April 1999 (Anlage zum Schriftsatz vom 15. Dezember 2009). Die Firma W..., eine Subunternehmerin der Klägerin, teilt in dem Schreiben mit, dass das Gerüst am 3. April 1999 bereits abgebaut gewesen und sie daher vergeblich zur Baustelle angereist sei. Bemerkenswert ist zudem, dass die Klägerin mit diesem Schreiben versucht hat, sich bei der Firma W... hinsichtlich der Gerüstkosten schadlos zu halten. Dies spricht dafür, dass die Klägerin die Forderung der Beklagten seinerzeit als berechtigt angesehen hat.

Die Vernehmung des Zeugen P... zu den von der Klägerin im Zusammenhang mit den Gerüstkosten aufgestellten Behauptungen war ohne Ergebnis, weil sich der Zeuge an konkrete Einzelheiten nicht erinnern konnte.

Die Forderung der Beklagten von 26.572,66 DM ist der Höhe nach hinreichend belegt. Die Beklagte hat das Aufmaß für das Gerüst sowie eine Auflistung, aus der sich Umfang und Zeitraum der Gerüstvorhaltung ergeben, vorgelegt. Die Firma S... hat der Klägerin ausweislich ihrer Schlussrechnung vom 07. Dezember 1999 für die Zeitspanne, die über den vorgesehenen Zeitraum von 10 Monaten hinausgeht, unter Pos. 7.159000.N insgesamt 34.893,00 DM netto in Rechnung gestellt. Hiervon fordert die Beklagte einen Teil. Konkrete Einwendungen gegen die Berechnung hat die Klägerin nicht erhoben.

Letztlich scheitert der Ersatzanspruch der Beklagten auch nicht daran, dass sie keinen Zahlungsbeleg vorgelegt hat. Insoweit gilt dasselbe wie für die Winterfestmachung.

3.

Aufrechnung mit Mehrkosten für Automatiktüren (2.694,- DM)

Insoweit steht der Beklagten kein Anspruch zu. Dabei kann auf es auf sich beruhen, dass die Beklagte dem Grunde nach einen Ersatzanspruch gegen die Klägerin hat, weil die Klägerin ihre Arbeiten ohne berechtigten Grund eingestellt hat. Hierauf wird im Rahmen der weiteren Schadenspositionen noch einzugehen sein. Die Beklagte hat jedenfalls die Einwände, die die Klägerin im zweiten Berufungsverfahren zum Schaden geführt hat, nicht entkräftet.

Die Beklagte begründet ihre Forderung mit dem Vorwurf, die Klägerin habe Pos. 31 des Leistungsverzeichnisses (zwei automatische Schiebetüren) nicht mehr ausgeführt, deswegen habe sie - die Beklagte - den Auftrag anderweit vergeben müssen. An die Firma B... habe sie für dieselbe Leistung 44.460,00 DM netto gezahlt. Dieser Betrag übersteige die mit der Klägerin vereinbarte Vergütung von 41.766,00 DM um den Aufrechnungsbetrag. Hiergegen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 12. Februar 2009 eingewandt, die Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass nach ihrem Nachtragsangebot vom 03. November 1998 weitere 11.596,00 DM für die Türen angefallen wären. Zudem habe die Beklagte nicht den Skonto-Abzug von 2% abgezogen, den ihr die Fa. B... gewährt habe. Diesen Einwänden ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Demgemäß ist nicht festzustellen, dass der Beklagten tatsächlich ein Mehraufwand in der genannten Höhe entstanden ist.

4.

Vergütungsansprüche wegen nicht ausgeführter Leistungen (Pos. 30, 31) und sog. Kostenausgleich - 4.008,- DM, 22.894,- und 21.217,27 DM.

Insoweit stehen der Klägerin keine Ansprüche zu.

Die Ansprüche haben gemeinsam zur Voraussetzung, dass die Beklagte eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B erklärt hat. Dies war nicht der Fall. Die Beklagte hat zu Recht aus wichtigem Grund gekündigt, und zwar wegen der vertragswidrigen Einstellung der Arbeiten durch die Klägerin. Insoweit kann zunächst auf das Senatsurteil vom 30. Oktober 2007 Bezug genommen werden. Das ergänzende Vorbringen der Beklagten führt nicht zu einer anderen Beurteilung.

Der Auftraggeber darf über die in §§ 8 und 9 VOB/B geregelten Fälle hinaus das Vertragsverhältnis kündigen, wenn der Vertragszweck aufgrund einer schweren Pflichtverletzung des Auftragnehmers derart gefährdet ist, dass ihm als der vertragstreuen Partei ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann. Eine solche Pflichtverletzung liegt regelmäßig in einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers (Riedl in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Einf. zu B §§ 8,9 Rdnr.6 m.w.N.).

So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat die Arbeiten eingestellt, ohne dass sie einen berechtigten Grund hierfür hatte. Insbesondere stand ihr kein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B zu. Denn die Beklagte war nicht verpflichtet, die Rechnung in voller Höhe zu bezahlen.

Zunächst ist festzustellen, dass die 7. Abschlagsrechnung zu den Mehrleistungen wegen der Maßabweichungen nicht fällig war. Sie war nicht prüffähig.

Der Auftraggeber kann gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B Abschlagszahlungen nur in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen fordern. Hierzu gehörte für die im Vordergrund stehenden Mehrleistungen an Arbeitslohn wegen der Maßabweichungen eine nachvollziehbare Aufstellung der Soll - und Ist-Maße nebst einer Auflistung, welche konkreten Mehrleistungen bei den einzelnen Elementen nötig waren. Diese hat die Beklagte seinerzeit mit Recht von der Klägerin gefordert. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen ist es bereits im Vorfeld zu der Abschlagsrechnung vom 16. 3. 1999 zu Verhandlungen zwischen den Beteiligten über die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten gekommen. In dem Schreiben der Architekten vom 5. 3. 1999 (Anlagenband Bl. 161) wird insoweit auf eine Besprechung Bezug genommen. Hiernach sind die Mehrforderungen von der Beklagten nicht von vorn herein zurückgewiesen worden. Die Architekten und der Bauunternehmer S..., der die Kosten ggf. übernehmen wollte, haben allerdings eine nachvollziehbare Aufstellung der Maßdifferenzen sowie der jeweils damit verbundenen Mehrkosten verlangt. Die Klägerin dann zwar die Aufstellung vom 10. 3. 1999 (Anlagenband Bl. 153) vorgelegt. Diese besagte aber nur etwas zu den seitlichen Anschlüssen und zur Versiegelung. Über die - damals wie heute - im Vordergrund stehenden Lohnkosten gibt sie keinen Aufschluss. Der Bauunternehmer S... hat diese Aufstellung daher zu Recht als nicht hinreichend aussagekräftig zurückgewiesen (Schreiben vom 23. 3. 1999, Anlagenband Bl. 152). Auch für die Beklagte war sie nicht prüffähig. Die zur Prüfung nötigen Unterlagen hat die Klägerin selbst bis heute nur teilweise vorgelegt. Hierzu kann auf das Gutachten des Sachverständigen H... Bezug genommen werden.

Darüber hinaus stand der Klägerin - mit Ausnahme eines Betrags von 2.181,60 DM - auch der Sache nach kein Anspruch für die in Rede stehenden Mehrleistungen zu. Hierzu kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Die Mehrforderungen der Klägerin wegen der Maßabweichungen waren im Wesentlichen unberechtigt.

Dasselbe gilt für die übrigen Leistungen aus der 7. Abschlagsrechnung, die von der Beklagten gekürzt worden waren. Die Klägerin hat zu den übrigen Arbeiten jeweils einen Leistungsstand von 90% angesetzt. Da die Beklagte nur einen Leistungsstand von 80% akzeptiert hat, muss die Klägerin beweisen, dass ihr Ansatz zutreffend war. Hierzu hat der Senat antragsgemäß den Zeugen P... vernommen. Er hat ausgesagt, er sei sich nicht mehr sicher, ob die 7. Abschlagsrechnung von ihm erstellt worden sei. Falls das so sei, sei der Leistungsstand von 90% auch erreicht gewesen. An Einzelheiten könne er sich nicht mehr erinnern. Diese Aussage ist unergiebig und zum Beweis des hier in Rede stehenden Detailpunktes nicht geeignet. Die Klägerin ist daher beweisfällig geblieben.

Die Klägerin hat sich demgemäß vertragswidrig verhalten, indem sie erklärt hat, dass sie ihre Arbeiten nur bei vollständiger Bezahlung der 7. Abschlagsrechnung fortsetzen werde. Die Beklagte hat der Klägerin sodann mit Schreiben vom 03. Mai 1999 eine Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten gesetzt. Nachdem nicht ersichtlich war, dass die Klägerin zu einem vertragsgemäßen Verhalten zurückkehren werde, war die Beklagte zur Kündigung befugt.

5.

Zulage für Winkel gemäß Pos. 46, 2.960,- DM

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von 2.960,- DM netto für 40 Stück zusätzliche Abdeckwinkel an Sonnenschutzkästen gemäß Position 46 der Schlussrechnung bzw. Forderungsaufstellung vom 30. November 2000.

Die Klägerin hat die Forderung zunächst damit begründet, die Winkel seien aufgrund der Maßabweichungen bei den Rohbaumaßen erforderlich geworden (Schriftsatz vom 21. September 2001, Seite 7/8). Dieser Behauptung ist der Senat nachgegangen. Er hat den Sachverständigen mit einer entsprechenden Begutachtung beauftragt. Der Sachverständige konnte bei zwei Ortsterminen die Winkel nicht finden. Jedenfalls war der Geschäftsführer der Klägerin nach Schilderung des Sachverständigen nicht in der Lage, ihm die Winkel zu zeigen. Der Senat folgt diesen Angaben des Sachverständigen. Zudem hat der Sachverständige ergänzend erklärt, es könne sich ohnehin nicht um eine berechtigte Mehrforderung handeln. Die seitlichen Anschlüsse der Elemente seien im Leistungsverzeichnis "opulent" beschrieben, bei den Winkeln handele es sich daher um Nebenleistungen ohne besondere Vergütung.

In der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2010 hat die Klägerin eine neue Erklärung geliefert, warum die Winkel nötig gewesen seien. Sie hat sich den Inhalt ihres Schreibens an den Sachverständigen vom 11. September 2009 zu eigen gemacht und nunmehr behauptet, die Winkel seien aufgrund eines nachträglichen Verbesserungsvorschlags des Herrn D... installiert worden, um eine Durchdringung der Sonnenschutzkästen im Bereich der Säulen zu vermeiden. Ist dies richtig, handelt es sich zwar nicht um eine unentgeltliche Nebenleistung, sondern um eine vom Auftraggeber zusätzlich geforderte Leistung. Der Vergütungsanspruch scheitert aber auch bei dieser Variante daran, dass nicht bewiesen ist, dass die Klägerin die Leistung tatsächlich ausgeführt hat. Insoweit ist auf die Feststellungen des Sachverständigen zu verweisen.

Ohne Erfolg hat die Klägerin beantragt, zur Klärung der Frage, ob die Winkel tatsächlich vorhanden sind, noch eine Augenscheinseinnahme durchzuführen. Die Frage der Verspätung mag insoweit auf sich beruhen. Der Antrag der Klägerin war jedenfalls deswegen zurückzuweisen, weil nicht zu erwarten ist, dass die Augenscheinseinnahme zu weiteren Erkenntnissen führt. Der Sachverständige hat bei zwei Terminen versucht, die Winkel zu finden. Bei beiden Terminen war der Geschäftsführer der Klägerin nicht in der Lage, ihm die Winkel zu zeigen. Eine Augenscheinseinnahme wäre daher nur dann erfolgversprechend, wenn Anhaltspunkte dafür vorhanden wären, dass ein dritter Termin ein anderes Ergebnis hätte. Solche Anhaltspunkte hat die Klägerin nicht aufgezeigt.

Der Anspruch der Klägerin berechnet sich abschließend wie folgt:

Das Senatsurteil vom 30. Oktober 2007 ist hinsichtlich des ausgeurteilten Betrages in Höhe von 131.409,93 Euro rechtskräftig. Dieser Betrag beruht auf einer berechtigten Schlussrechnungsforderung von 1.310.537,23 DM netto. Dort hat die Berechnung des klägerischen Anspruchs anzusetzen.

Diesem Betrag sind berechtigte Mehrforderungen in Höhe von 2.181,60 DM hinzuzurechnen. Das ergibt eine Summe von 1.312.718,83 DM. Hierzu ist die Umsatzsteuer von 16% (= 210.035,01 DM) zu addieren. Es ergibt sich damit eine geprüfte Schlussrechnungsforderung der Klägerin von brutto 1.522.753,84 DM.

In Abzug zu bringen sind die Bauwesenversicherung mit 0,116% des Bruttobetrages (= 1.766,39 DM) und der Kosten für ein Bauschild (150,00 DM).

Es verbleiben 1.520.837,45 DM. Davon sind die Abschläge von 1.213.644,93 DM abzuziehen.

Es verbleibt eine Forderung der Klägerin von 307.192,52 DM.

Aufrechnen kann die Beklagte mit Schadensersatzforderungen für die Winterfestmachung und die Gerüstvorhaltung in Höhe von zusammen 36.890,77 DM netto sowie mit den Kosten für die Erfüllungsbürgschaft in Höhe von 8.064,54 DM.

Die Klägerin hat daher insgesamt einen Anspruch in Höhe von 262.237,21 DM =134.079,76 EUR.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs.1, 288 Abs.1 Satz 1 BGB a.F..

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 ZPO. Bei der Verteilung der Kosten des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde war zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihr Rechtsmittel zurückgenommen hat und damit für den auf sie entfallenden Teil des Streitwerts eine Ermäßigung eingetreten ist. Die übrigen Kosten für diesen Verfahrensabschnitt und für das zweite Berufungsverfahrens waren der Klägerin aufzuerlegen, weil sie im Ergebnis nur mit einem verhältnismäßig geringen Teil ihrer noch offenen Restforderung durchgedrungen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Veranlassung geben könnten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.