I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz aus einem Bauträgervertrag in Anspruch. Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils des Landgerichts Bezug genommen, die wie folgt ergänzt werden:

Die Klägerin, die ein Baubetreuungsunternehmen betreibt, war Eigentümerin des im Grundbuch von ... unter Blatt 15518 eingetragenen Grundbesitzes in ..., .... Im Hinblick darauf, dass sie diesen Grundbesitz mit seinen aufstehenden Gebäuden in eine Wohnungseigentumsanlage umgestalten wollte, schloss sie mit dem Beklagten am 14. Juli 2000 vor dem Notar ... in ... zu dessen UR-Nr. 167/2000 einen Kaufvertrag mit Bauverpflichtung über Sonder- und Teileigentum (Bauträgervertrag) ab (Bl. 8 GA). Danach verkaufte sie zum einen an den Beklagten einen 899/10.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz, verbunden mit dem Sondereigentum an der noch zu errichtenden Wohnung Nr. 12, belegen im Haus 7 der Wohnanlage, sowie verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an bestimmten Räumen im Kellergeschoss, und zum anderen einen 32/10.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz, verbunden mit dem Teileigentum an dem Stellplatz Nr. 7 im Parkhaus.

In § 2 des notariellen Kaufvertrages wurde u.a. festgehalten: "Das Kaufobjekt ist noch nicht fertiggestellt. Die Ausstattung des Kaufobjekts ergibt sich zum einen aus der Baubeschreibung "BV ... ", Urkunden-Nr. 150 JG 2000 des Notars ... / ... Die Baubeschreibung ist dem Käufer vor Beurkundung ausgehändigt worden. Sie hat bei der Beurkundung in Urschrift vorgelegen. Die Erschienenen erklären, dass ihnen der Inhalt der vorgenannten Urkunde (Baubeschreibung) bekannt ist. Nach Belehrung über die Bedeutung des Verweisens wird auf diese Urkunde verwiesen, diese Urkunde damit ebenfalls Bestandteil des heutigen Vertrages, auf Vorlesen der Verweisungsurkunde verzichten die Erschienenen übereinstimmend. Zum anderen ergibt sich die Ausstattung des Kaufobjekts aus der Baubeschreibung "BV Wohnung 12 Haus 7", deren Inhalt den Erschienenen bekannt ist, als Vertragsbestandteil gilt und als Anlage 1 dem Vertrag beigefügt wird."

Ausweislich des § 3 des Kaufvertrages belief sich der Kaufpreis auf insgesamt 536.000 DM, der in Teilbeträgen erbracht werden sollte. In § 3 Abs. 3 des Kaufvertrages wurden auf Wunsch des Beklagten in Abweichung von der Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV für die Begleichung des Kaufpreises insgesamt 10 Raten vorgesehen, wobei die Klägerin berechtigt war, einer Rate zugeordnete Teilbeträge erst mit einer späteren Rate anzufordern. In § 3 Abs. 2 des Vertrages war festgeschrieben, dass allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung für sämtliche Zahlungen die Mitteilung des Notars sein sollte, dass

"a) ...

b) die Eigentumsvormerkung gem. § 13 dieses Vertrages am Vertragsobjekt eingetragen ist,

c) die Lastenfreistellung durch dem Notar vorliegende Freistellungsverpflichtung der Grundpfandgläubiger gesichert ist, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme nach Bauvollendung."

Nach § 10 Abs. 1 Buchst. c) des Vertrages sollte die Klägerin im Falle eines von dem Beklagten zu vertretenden Rücktritts vom Vertrag berechtigt sein, eine Schadensersatzpauschale von 20% des Kaufpreises geltend zu machen.

Nach § 14 des Vertrages sollte die Auflassung erklärt werden, sobald die Wohnungsgrundbücher angelegt sind, während die Eintragung des Käufers im Grundbuch erst nach Abnahme des Sondereigentums und Zahlung des Kaufpreises veranlasst werden sollte.

Mit Schreiben vom 13. März 2001 (Bl. 108 GA) teilte der beurkundende Notar ... dem Beklagten mit, dass die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 3 des Kaufvertrages gegeben seien. Er wies darauf hin, dass für das Kaufobjekt ein neues Grundbuchblatt angelegt und zugunsten des Beklagten eine Eigentumsvormerkung eingetragen worden sei; ferner, dass ihm eine Freistellungsverpflichtung der Sparkasse als Grundpfandgläubigerin vorliege. Nach Mitteilung des Grundbuchamts ... vom 12. März 2001 (Bl. 115 GA) hatten Grundpfandrechte bis 600.000 DM Vorrang vor der Eigentumsvormerkung.

Die Klägerin stellte daraufhin dem Beklagten mit ihrer ersten Abschlagsrechnung vom 16. März 2001 (Bl. 49 GA) einen Betrag von 286.896 DM in Rechnung; hierbei handelte es sich um die nach § 3 des Kaufvertrages vorgesehenen ersten beiden Raten in Höhe von 55,6% des Kaufpreises.

Da der Beklagte keine Zahlungen erbrachte, wurde er von der Klägerin mit Schreiben vom 4. April 2001 angemahnt. Mit Anwaltschreiben vom 11. April 2001 wurde seitens des Beklagten wegen vermeintlicher Nichtfälligkeit des Teilbetrages und vermeintlich vorhandener Mängel eine Zahlung abgelehnt. Die Klägerin ihrerseits wies die erhobenen Einwände als unberechtigt zurück und bestand mit Schreiben vom 12. April 2001 auf eine Begleichung ihrer Rechnung. Mit Schreiben vom 19. April 2001 sprach die Klägerin sodann einen sofortigen Baustopp aus und forderte den Beklagten nochmals zur Zahlung auf. Der Beklagte seinerseits forderte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 2. Mai 2001 auf, die Bezugsfertigkeit der Wohnung herbeizuführen.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin den Beklagten zunächst mit Klageschrift vom 29. Mai 2001 auf Begleichung ihrer ersten Abschlagsrechnung in Höhe von 286.896 DM in Anspruch genommen.

Während des Rechtsstreits verkaufte die Klägerin mit notariellem Kaufvertrag vom 2. Oktober 2001 das streitgegenständliche Objekt an einen Dritten (Bl. 182 GA). Mit Anwaltscheiben vom 4. Oktober 2001 (Bl. 105 GA) setzte die Klägerin dem Beklagten eine Nachfrist für die Begleichung ihrer ersten Abschlagsrechnung bis zum 10. Oktober 2001; zugleich lehnte sie für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Nachfrist eine Vertragserfüllung ab und kündigte ihre Rechte aus § 10 des Kaufvertrages an. Mit weiterem Anwaltschreiben vom 11. Oktober 2001 (Bl. 107 GA) wurde von der Klägerin der Rücktritt vom Vertrag erklärt, und der Beklagte wurde aufgefordert, gemäß § 10 Abs. 1 Buchst. c) des Kaufvertrages Schadensersatz in Höhe von 20% des Gesamtkaufpreises, mithin einen Betrag von 107.200 DM zu zahlen. Dies wurde von dem Beklagten mit Schreiben vom 19. Oktober 2001 abgelehnt.

In dem Rechtsstreit ist sodann von der Klägerin ihr vermeintlicher Schadensersatzanspruch weiterverfolgt worden. Mit Schriftsatz vom 9. November 2001 hat sie den Rechtsstreit wegen eines Betrages von 179.696 DM für erledigt erklärt und beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 107.200 DM sowie zur Zustimmung zur Erteilung der Löschung der zu seinen Gunsten im Grundbuch eingetragenen Eigentumsvormerkung zu verurteilen. Der Beklagte hat den Anspruch auf Zustimmung zur Löschung der Eigentumsvormerkung zunächst nur Zug um Zug gegen Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 69.536,20 DM anerkannt. Nachdem die Klägerin wegen des von dem Beklagten behaupteten Schadensersatzanspruchs einen Betrag von 45.000 DM hinterlegt hat, haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 17. Dezember 2002 den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit die Klägerin von dem Beklagten die Zustimmung zur Erteilung der Löschungsbewilligung begehrt hat.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der zwischen den Parteien notariell beurkundete Vertrag sei formwirksam. Dabei hat sie zu dem Einwand des Beklagten, wonach die Baubeschreibung gemäß Anlage 1 zum Vertrag nicht verlesen worden sei, vorgetragen hat, dass die vertragsgegenständliche Baubeschreibung nicht vorgelesen worden sei, sei unschädlich, weil diese in einer anderen notariellen Urkunde enthalten sei, so dass ein Ausnahmefall nach § 13a BeurkG vorliege, der zum Verzicht auf das Vorlesen berechtigt habe.

Die Klägerin hat weiter vorgebracht, sie sei berechtigt gewesen, die erste Abschlagsrechnung geltend zu machen, weil der Rohbau fertig gestellt gewesen sei und keine Mängel vorgelegen hätten. Der Beklagte dagegen habe sich in Zahlungsverzug befunden, so dass sie zum Rücktritt berechtigt gewesen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

Der Beklagte hat beantragt,

Der Beklagte hat der teilweisen Erledigungserklärung widersprochen, soweit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist. Er hat vorgebracht, der Vertrag sei wegen Verstoßes gegen § 313 BGB a.F. formunwirksam, weil die Baubeschreibung gemäß Anlage 1 zum Vertrag nicht mit verlesen worden sei. Er könne sich mit der Begleichung der ersten Abschlagsrechnung nicht in Zahlungsverzug befunden haben, denn sowohl der Zahlungsplan als auch die Fälligkeitsregelung im notariellen Vertrag würden einen Verstoß gegen zwingende Vorschriften der MaBV darstellen. Der Beklagte hat behauptet, zum Zeitpunkt der Erteilung der ersten Abschlagsrechnung sei der Rohbau ohnehin nicht fertig gestellt gewesen, zudem hätten Mängel am Bau vorgelegen.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 14. Januar 2003, auf dessen Inhalt verwiesen wird, abgewiesen. Das Landgericht hat es als unstreitig angesehen, dass die Anlage 1 des Vertrages nicht mit verlesen worden sei, und ist deshalb von einer nicht wirksam erfolgten Beurkundung des Vertrages mit der Folge seiner Nichtigkeit gemäß § 125 BGB ausgegangen. Ergänzend hat das Landgericht in seinem Urteil ausgeführt, selbst wenn der Vertrag wirksam wäre, könne die Klägerin keinen Schadensersatz nach § 10 des Vertrages verlangen, weil der Beklagte den von ihr erklärten Rücktritt nicht zu vertreten habe. Der Beklagte sei zur Erbringung einer Abschlagszahlung nicht verpflichtet gewesen, weil der Zahlungsplan im notariellen Vertrag wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 MaBV nichtig sei. Er sehe zehn Raten vor, während nach der MABV nur sieben Raten zulässig seien. Folge dieses Verstoßes sei, dass die gesetzliche Regelung in § 641 BGB zur Anwendung komme, wonach der Werklohn erst mit Abnahme fällig werde.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie macht geltend, der notarielle Vertrag sei nicht formunwirksam, denn die Anlage 1 zum Vertrag sei tatsächlich bei der Beurkundung mit verlesen worden. Dies habe der Urkundsnotar ihr bestätigt. Es habe auf einem Missverständnis beruht, dass dies nicht bereits in erster Instanz vorgetragen worden sei. Es sei von ihr, der Klägerin, und ihrem Prozessbevollmächtigten übersehen worden, das sich der Einwand des Beklagten bezüglich der Formunwirksamkeit auf die als Anlage 1 beigefügte Baubeschreibung bezogen habe; sie seien stattdessen davon ausgegangen, dass der Beklagte die allgemeine Baubeschreibung gemeint habe, die unstreitig nicht mit verlesen worden sei, was nach § 13a BeurkG auch nicht erforderlich gewesen sei.

Die Klägerin bringt weiter vor, entgegen der Ansicht des Landgerichts liege hier kein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 MaBV vor. Auch wenn der Vertrag mehr als sieben Rate vorsehe, hätte sie tatsächlich nicht mehr als sieben Raten verlangt, denn in dem Vertrag sei vereinbart worden, dass sie aus zehn Teilbeträgen zusammengefasste Teilbeträge (max. sieben) verlangen dürfe. Im übrigen trete entgegen der Ansicht des Landgerichts an die Stelle des vermeintlich nichtigen Zahlungsplans nicht die gesetzliche Vorschrift des § 641 Abs. 1 BGB. Soweit das Landgericht hierfür auf das grundlegende Urteil des Bundesgerichtshofs, NJW 2001, 818, verwiesen habe, werde übersehen, dass sich seit dieser Entscheidung die Rechtslage maßgebend geändert habe. Denn es sei die Regelung des § 632a BGB geschaffen worden, wonach der Unternehmer unter bestimmten Voraussetzungen Abschlagszahlungen verlangen könne. Diese hätten hier vorgelegen, so dass sie, die Klägerin, zumindest nach dieser Regelung berechtigt gewesen sei, die erste Abschlagszahlung zu fordern. Zumindest sei ihre Aufforderung an den Beklagten zur Zahlung der ersten Abschlagszahlung als Aufforderung zur Beibringung einer Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB zu verstehen gewesen.

Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Der Beklagte macht geltend, mit der erstmals im Berufungsverfahren aufgestellten Behauptung, die Anlage sei verlesen worden, könne die Klägerin wegen § 531 Abs. 2 ZPO nicht gehört werden. Denn insoweit sei der Klägerin Nachlässigkeit vorzuhalten. Im übrigen sei die Behauptung auch unzutreffend.

Der Beklagte bringt weiter vor, das Landgericht habe zutreffend unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH, NJW 2001, 818, festgestellt, dass der vertragliche Zahlungsplan nichtig sei, weil er zum Nachteil des Beklagten von § 3 Abs. 2 MaBV abweiche. Es würden aber noch weitere Verstöße gegen zwingende Regelungen der MaBV vorliegen. Dies sei etwa im Hinblick auf die im Vertrag enthaltene Regelung über die Freistellungserklärung der Grundpfandgläubiger der Fall. Im übrigen hätten die Fälligkeitsvoraussetzungen für die erste Abschlagsrechnung selbst nach den eigenen Bestimmungen im notariellen Kaufvertrag nicht vorgelegen. Schließlich sei der Einwand der Klägerin, die Anforderung einer Abschlagszahlung sei als Aufforderung zur Beibringung einer Sicherheitsleistung zu verstehen, nicht nachvollziehbar.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin kann den Beklagten nicht gemäß § 326 BGB a.F. in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Buchst. c) des notariellen Kaufvertrages auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch nehmen.

1.

Dabei konnte offen bleiben, ob dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch bereits die Nichtigkeit des gesamten Bauträgervertrages entgegensteht. Sollte die Anlage 1 zum Kaufvertrag bei der notariellen Beurkundung des Vertrages nicht mit verlesen worden sein, wäre der Vertrag, wie das Landgericht insoweit zutreffend in seinem Urteil ausgeführt hat, gemäß §§ 9, 13 BeurkG nicht wirksam beurkundet worden mit der Folge, dass der Kaufvertrag gemäß § 313 BGB a.F. i.V.m. § 125 BGB nichtig ist. Hierzu wird von der Klägerin erstmals in ihrer Berufungsbegründung behauptet, dass die Anlage 1 zum Kaufvertrag entgegen der Annahme des Landgerichts mit verlesen worden sei. Es spricht einiges dafür, dass dieses neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wegen eines Verfahrensfehlers des Landgerichts zuzulassen ist. Denn das Landgericht hätte das Nichtverlesen der Anlage 1 zum Kaufvertrag nicht ohne weiteres auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin erster Instanz als unstreitig behandeln dürfen. Die Klägerin hat zwar zu der Behauptung des Beklagten in seiner Klageerwiderung, wonach die Baubeschreibung gemäß Anlage 1 zum Kaufvertrag bei der Beurkundung nicht vorgelesen worden sei, in ihrem Schriftsatz vom 9. November 2001 vorgebracht, dass es zutreffe, dass die "vertragsgegenständliche Baubeschreibung" nicht vorgelesen worden sei. Aus ihren nachfolgenden Ausführungen (Bl. 97 GA) ergibt sich aber deutlich, dass die Klägerin hiermit nicht die Baubeschreibung gemäß Anlage 1 gemeint hat, sondern die allgemeine Baubeschreibung, die unstreitig nicht mit verlesen wurde, was wegen § 13a BeurkG auch nicht notwendig war. Letztlich kommt es hier auf die Frage der Einhaltung der Formvorschriften nicht entscheidend an. Denn der Klägerin steht der erhobene Schadensersatzanspruch auch im Falle der Formwirksamkeit des Kaufvertrages nicht zu.

2.

Die Klägerin kann von dem Beklagten nicht gemäß § 10 Abs. 1 Buchst. c) des Vertrages die Zahlung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Sie war nicht gemäß § 10 Abs. 1 Buchst. a) des Vertrages i.V.m. § 326 BGB a.F. zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt, weil der Beklagte sich nicht mit einer ihm obliegenden Leistung in Verzug befunden hat. Denn er war zur Entrichtung der ersten Abschlagszahlung mangels Fälligkeit nicht verpflichtet.

a)

Allerdings mag es zweifelhaft sein, für die fehlende Berechtigung der Klägerin, Abschlagszahlungen zu verlangen, auf die Nichtigkeit des in § 3 Abs. 3 des Kaufvertrages enthaltenen Zahlungsplans abzustellen.

Unstreitig ist zwar, dass die Klägerin als Gewerbetreibende im Sinne des § 34c GewerbeO unter den Anwendungsbereich der MaBV fällt. Der Zahlungsplan in § 3 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrages verstößt auch, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, gegen § 3 Abs. 2 MaBV. Danach darf der Gewerbetreibende nur sieben Teilzahlungsraten entgegennehmen. Die Klägerin dagegen hat sich in dem Kaufvertrag mit dem Beklagten zehn Teilzahlungsraten versprechen lassen. Dies stellt gegenüber der Regelung in § 3 Abs. 2 MaBV eine Benachteiligung des Beklagten dar. Denn werden mehr als sieben Raten vereinbart, die nach dem jeweiligen Baufortschritt zu zahlen sind, sind Zahlungen früher zu erbringen als im Falle der Vereinbarung von nur sieben Raten. Demzufolge werden Abänderungen des Zahlungsplans, wenn sie auf zusätzliche Raten hinauslaufen, als unzulässig angesehen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rdnr. 1230 m.w.N.). Von der Klägerin wird hierzu zwar richtig darauf hingewiesen, dass die 13 Raten gemäß § 3 Abs. 2 MaBV insgesamt in einen Bauträgervertrag mit aufgenommen werden können, sofern es der Bauträger übernimmt, aus diesen Teilbeträgen nur sieben Raten zu bilden und geltend zu machen. Vorliegend hat sich die Klägerin aber gerade nicht vertraglich gegenüber dem Beklagten verpflichtet, nur sieben Raten zu erheben. Sie hat sich lediglich vorbehalten, Raten zusammenziehen, ohne dass der Beklagte hierauf einen Anspruch hat. Dass sie freiwillig nur sieben Raten erhoben hätte, worauf sie in ihrer Berufungsbegründung hinweist, ist unerheblich, weil es für die Frage der Einhaltung des § 3 Abs. 2 MaBV entscheidend auf den Inhalt des notariellen Vertrages ankommt. Damit liegt hier ein dem Beklagten benachteiligender Verstoß gegen § 3 Abs. 2 MaBV vor, der gemäß § 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Zahlungsplans in § 3 Abs. 3 des Kaufvertrages führt.

Es spricht aber einiges dafür, dass es dem Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt ist, die Nichtigkeit des Zahlungsplans einzuwenden. Zwar handelt es sich bei § 3 Abs. 2 MaBV um eine zwingende Vorschrift. Dies schließt jedoch nicht aus, dass sich die Berufung auf einen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 MaBV als unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB darstellt. Vorliegend war es unstreitig der Beklagte, der die Aufnahme des Zahlungsplans in Abweichung von § 3 Abs. 2 MaBV in den Kaufvertrag vorgeschlagen hatte, weil ihm die Teilbeträge laut MaBV zu hoch waren (vgl. Bl. 47 GA). Tatsächlich fallen die Zahlungen nach seinem Zahlungsplan geringer aus als nach der MaBV. So hätte die Klägerin nach der MaBV als erste Rate 30% von der Vertragssumme verlangen können; zu zahlen hatte der Beklagte nach seinem Zahlungsplan nur 25%. Nach der Rohbaufertigstellung einschließlich der Dacharbeiten hätte die Klägerin nach der MaBV weitere 33,6% (28% und 5,6%) beanspruchen können; der in den Vertrag aufgenommene Zahlungsplan sah dagegen nur die Zahlung von weiteren 30,6% vor. Nach der MaBV hätte die Klägerin bis zur Besitzübergabe des Objekte 86% und bis zur Fertigstellung 96,5% der Vertragssumme fordern könne. Gemäß dem notariellen Vertrag hatte der Beklagte nur 85% und 95% des vereinbarten Preises zu erbringen. Im Ergebnis wird sonach die nachteiligende Wirkung des vertraglichen Zahlungsplans, die darauf zurückzuführen ist, dass der Beklagte wegen der höheren Anzahl der Raten zu einem früheren Zeitpunkt zahlen muss, weitgehend dadurch ausgeglichen, dass seine Zahlungen niedriger ausfallen als nach der Regelung in § 3 Abs. 2 MaBV. Vor diesem Hintergrund erscheint es seitens des Beklagten treuwidrig, sich auf die Nichtigkeit des Zahlungsplans zu berufen, der auf seine Veranlassung hin in den Vertrag aufgenommen worden ist und auch für die Klägerin nachteilig ist. Letztlich kommt es hierauf aber nicht entscheidend an. Denn der Beklagte ist auch unabhängig von der Nichtigkeit des vertraglichen Zahlungsplans nicht zur Erbringung von Abschlagszahlungen vor Abnahme des Werks verpflichtet gewesen.

b)

Die Regelung in § 3 Abs. 2 des notariellen Vertrages, wonach die Klägerin bei Vorliegen bestimmter Fälligkeitsvoraussetzungen Zahlungen nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 des Vertrages beanspruchen kann, ist ebenfalls nichtig, weil sie zum Nachteil des Beklagten gegen die zwingende Bestimmung des § 3 Abs. 1 MaBV verstößt.

Nach § 3 Abs. 1 MaBV darf der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrags nur entgegennehmen, wenn die Durchführung des Bauvorhabens im Sinne des Erwerbers gesichert ist. Dazu gehört u.a., dass die Freistellung des Vertragsobjekts von vorrangigen, nicht zu übernehmenden Grundpfandrechten sichergestellt ist, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird (Nr. 3). Zugleich ist der Gewerbetreibende gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 MaBV verpflichtet, die Freistellungserklärung des Gläubigers nach Maßgabe der Sätze 2 und 3 dem Auftraggeber auszuhändigen. § 3 Abs. 2 des notariellen Vertrages erfüllt diese Anforderungen nicht. Denn die vertragliche Regelung macht die Fälligkeit der Zahlungen insoweit nur davon abhängig, dass dem Notar eine Freistellungsverpflichtung der Grundpfandgläubiger für den Fall der Zahlung der geschuldeten Vertragssumme nach Bauvollendung vorliegt. Dagegen ist in dem Vertrag keine Freistellungsverpflichtung für den Fall vorgesehen, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird. Auch wird in dem Vertrag eine Aushändigung der Freistellungserklärung der Gläubiger an den Beklagten nicht vorgeschrieben, obgleich dies nach der MaBV zwingend ist. Denn die Freistellung des Vertragsobjekts von vorrangigen Grundpfandrechten ist erst gesichert, wenn der Auftraggeber die entsprechenden Unterlagen auch erhalten hat (vgl. Marcks, MaBV, 6. Auflage, zu § 3 Rdnr.19).

Da sich mithin die in § 3 Abs. 2 des notariellen Vertrages enthaltene Vereinbarung über die Fälligkeit der Zahlungen nicht im Rahmen des § 3 Abs. 1 MaBV hält, ist diese wegen Verstoßes gegen § 12 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig. Dabei ist unerheblich, ob die Klägerin bereit gewesen ist, die Vorgaben des § 3 Abs. 1 MaBV trotz der abweichenden vertraglichen Vereinbarung einzuhalten, weil es für die Frage der Nichtigkeit nach § 134 BGB auf das Rechtsgeschäft als solches ankommt. Im Anwendungsbereich der MaBV ist der Gewerbetreibende nämlich gehalten, seine Verträge entsprechend den zwingenden Bestimmungen der §§ 2 bis 8 MaBV auszugestalten. Denn er darf, wie in § 12 MaBV bestimmt worden ist, seine Verpflichtungen nach §§ 2 bis 8 MaBV durch vertragliche Vereinbarungen weder ausschließen noch beschränken, was ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB beinhaltet (vgl. hierzu auch Marcks, a.a.O., zu § 12 Rdnr. 8, 9). So ist es dem Gewerbetreibenden nach § 12 MaBV nicht nur verboten, mit dem Erwerber des Objekts eine Abschlagszahlungsvereinbarung zu treffen, die diesen in Abweichung von § 3 Abs. 2 MaBV benachteiligt; ihm ist es auch untersagt, mit dem Erwerber eine Fälligkeitsvereinbarung für Abschlagszahlungen abzuschließen, die zu dessen Lasten von § 3 Abs. 1 MaBV abweicht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Gewerbetreibende nach § 7 MaBV für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte eine Sicherheit leistet. Vorliegend ist zwar in § 3 Abs. 2 des notariellen Vertrages vorgesehen, dass die Klägerin dem Beklagten gemäß § 7 MaBV zur Sicherung seiner Ansprüche eine Bankbürgschaft zur Verfügung stellen kann. Dies ist aber für eine Befreiung von den Verpflichtungen des § 3 MaBV nicht ausreichend, weil sich die Klägerin gerade nicht vertraglich zur Leistung der Bürgschaft verpflichtet hat (vgl. hierzu Marcks, a.a.O., zu § 12 Rdnr. 8 a.E.).

Rechtsfolge der Nichtigkeit der vertraglichen Fälligkeitsklausel in § 3 Abs. 2 des Vertrages ist, dass an ihre Stelle die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften und nicht die entsprechenden Regelungen in der MaBV treten. Denn § 3 MaBV stellt ein rein gewerberechtliches Verbotsgesetz dar, das keinerlei zivilrechtliche Vorgaben enthält (BGH, NJW 2001, 818, 820) [BGH 22.12.2000 - VII ZR 310/99]. Da beim Bauträgervertrag die werkvertragliche Komponente überwiegt, ist für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Gewerbetreibenden auf das allgemeine Werkvertragsrecht und damit auf die gesetzliche Fälligkeitsregelung in § 641 BGB abzustellen. Danach schuldet der Besteller keine Abschlagszahlungen; die Werklohnforderung des Unternehmers wird insgesamt erst mit Abnahme des Werks fällig (vgl. BGH, NJW 2001, 818, 820) [BGH 22.12.2000 - VII ZR 310/99]. Dies bedeutet vorliegend, dass der Beklagte die erste Abschlagsrechnung der Klägerin mangels Fälligkeit nicht begleichen musste, er sich mithin bei Abgabe der Rücktrittserklärung der Klägerin nicht in Zahlungsverzug befunden hat. Der Beklagte hatte das vereinbarte Entgelt gemäß § 641 BGB vielmehr erst nach Abnahme des Objekts zu zahlen. Da die Klägerin ferner die Übertragung von lastenfreiem Eigentum am Vertragsobjekt entsprechend §§ 433, 434, BGB a.F. schuldete, hatte der Beklagte zudem, soweit Belastungen nicht zu übernehmen waren, den Kaufpreis insoweit nur Zug um Zug zu erbringen (§§ 320ff BGB).

Daran, dass der Beklagte aufgrund der Nichtigkeit der Fälligkeitsregelung in § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages keine Abschlagszahlung zu leisten hatte, vermag entgegen der Auffassung der Klägerin die Einführung des § 632a BGB zum 1. Mai 2000 nichts zu ändern. Nach dieser gesetzlichen Bestimmung kann der Unternehmer zwar unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne Vereinbarung mit dem Besteller von diesen Abschlagszahlungen verlangen. § 632a BGB tritt hier aber nicht als gesetzliche Vorschrift an die Stelle der nichtigen vertraglichen Fälligkeitsabsprache. Denn § 632a BGB findet auf Bauträgerverträge keine Anwendung. Der Bauträger, sofern er als Gewerbetreibender unter die MaBV fällt, darf nur unter den Voraussetzungen des § 3 MaBV in Abweichung von den allgemeinen Fälligkeitsregelungen Abschlagszahlungen von dem Erwerber des Objekts entgegennehmen. Werden die Vorgaben der MaBV nicht erfüllt, ist es dem Bauträger verboten, Zahlungen von dem Erwerber zu fordern. Dieses Verbot kann nicht dadurch umgangen werden, dass dem Bauträger gestattet wird, Abschlagszahlungen unter den Voraussetzungen des § 632a BGB zu beanspruchen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit § 632a BGB auch keine von der MaBV abweichende Regelung für Bauträgerverträge geschaffen werden. Der Gesetzgeber strebte vielmehr mit § 632a BGB eine Regelung für den BGB-Werkvertrag nach dem Vorbild der § 16 Nr. 1 VOB/B an (vgl. hierzu Schmidt-Räntsch, NZBau 2001, 356ff). Dies hat der Gesetzgeber durch seine Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23. Mai 2001 (BGBl. S. 981) klargestellt, wonach der Erwerber des Vertragsobjekts nur nach Maßgabe des § 3 MaBV zur Leistung von Abschlagszahlungen verpflichtet werden kann. Gesetzliches Leitbild in Bezug auf Abschlagszahlungen ist für den Bauträgervertrag damit nicht § 632a BGB, sondern die Regelung in § 3 MaBV (vgl. auch Palandt, BGB, 62. Auflage, zu § 632a Rdnr. 3 a.E. m.w.N.). Dies hat zur Folge, dass von dem Erwerber keine Abschlagszahlungen zu leisten sind, wenn zu seinen Lasten von den Vorgaben des § 3 MaBV abgewichen wird.

3.

Der Beklagte hat den von der Klägerin erklärten Rücktritt auch nicht deshalb zu vertreten, weil er keine Sicherheitsleistung nach § 648a BGB beigebracht hat. Denn hierzu ist er entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verpflichtet gewesen.

Der Klägerin ist es bereits gemäß § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB verwehrt gewesen, von dem Beklagten eine Sicherheitsleistung zu verlangen. Denn nach dieser Bestimmung hat der Besteller, soweit es sich um eine natürliche Person handelt, keine Sicherheit zu stellen, wenn es um die Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses geht. Dabei wird dem Einfamilienhaus die Eigentumswohnung gleichgestellt, sofern es sich um eine einzelne Wohnung handelt (vgl. Staudinger, BGB, Kommentar, Neubearbeitung 2003, zu § 648a Rdnr. 7). Da der abgeschlossene Vertrag vorliegend auf die Herstellung einer Eigentumswohnung gerichtet war, die für den privaten Bereich des Beklagten bestimmt war, gehörte der Beklagte nicht zu dem Personenkreis, der zur Erbringung einer Sicherheitsleistung verpflichtet war.

Im Übrigen ist die Klägerin ohnehin nicht nach § 648a BGB vorgegangen. Die Aufhebung des Vertrages nach § 648a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 BGB setzt voraus, dass der Unternehmer den Besteller unter Fristsetzung zur Beibringung einer Sicherheit auffordert mit der Erklärung, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist seine Leistung verweigern werde; ferner, dass er dem Besteller anschließend eine Nachfrist setzt verbunden mit der Erklärung, dass er den Vertrag für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs kündigt. Diese Anforderungen werden durch die Schreiben der Klägerin vom 4. und 11. Oktober 2001 nicht erfüllt, in denen es um den Rücktritt vom Vertrag wegen Nichtbegleichung der Abschlagsrechnung geht. In dem Begehren nach einer Abschlagszahlung liegt bereits keine Aufforderung zur Erbringung einer Sicherheitsleistung. Denn in dem Zahlungsbegehren ist nicht als "Minus" das Verlangen nach einer Sicherheitsleistung enthalten, weil es hierbei nicht um die Erfüllung einer Forderung, sondern um ein Sicherungsmittel geht. Auch fehlt es hier an den nach § 648a BGB erforderlichen Erklärungen, die mit den Fristsetzungen zu verbinden sind.

4.

Die Berufung der Klägerin hat auch insoweit keinen Erfolg, als dass sie mit ihrer einseitigen Erledigungserklärung die Feststellung begehrt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache wegen eines Teilbetrages von 179.696 DM erledigt ist. Wie das Landgericht zutreffend in seinem angefochtenen Urteil ausgeführt hat, ist eine teilweise Erledigung des Zahlungsantrags nicht eingetreten. Denn der Beklagte war nicht verpflichtet, den erhobenen Zahlungsanspruch der Klägerin auszugleichen.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108, 543 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.