I.

Berufung des Klägers

Die Berufung der Klägers ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

1.

Zwar wird nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH BauR 1996, 401; ZIP 1992, 48; BGHZ 106, 236; s. a. Schmidt, 17. Aufl. , § 17 KO, Rn. 1 b) ein Vertragsverhältnis bereits durch die Konkurseröffnung - und nicht erst durch eine negative Erklärung des Konkursverwalters im Rahmen von § 17 KO (so noch BGHZ 96, 392 [BGH 16.01.1986 - VII ZR 138/85]) - umgestaltet.

Der Konkursverwalter hat aber die Möglichkeit, die durch den Konkurs geschaffene Rechtslage im Rahmen des § 17 KO - im Sinne dieser Norm ist 'nicht erfüllt' auch ein Vertrag, bei dem das Werk Mängel aufweist (vgl. nur BGH BauR 1999, 392; Jaeger, 9. Aufl. , § 17 Rn. 104; Kuhn/Uhlenbruck, 11. Aufl. , § 17, Rn. 18 u) - zu gestalten.

Wählt er die Erfüllung des Vertrages, lebt der Vertrag auf und behält der Vertragspartner seine Ansprüche einschließlich eines Nachbesserungsanspruchs (ZBR). Lehnt er eine Erfüllung ab oder äußert er sich nicht, bleibt es bei der durch die Konkurseröffnung geschaffenen Rechtslage: einseitiger Anspruch des Vertragspartners auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, bei dem die erbrachten Leistungen des Gemeinschuldners nur Rechnungsposten sind und ein Anspruch des Konkursverwalters nur dann in Betracht kommt, wenn der Wert der vom Gemeinschuldner erbrachten Leistungen den Schaden der Gegenseite übersteigt, wobei in Rechtsprechung und Literatur die Anspruchsgrundlage für diesen Anspruch umstritten ist - Bereicherungsrecht oder vertraglicher Anspruch (s. im Einzelnen BGHZ 68, 379; Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. , Rn. 36 a).

2.

Der Senat teilt die Auffassung des Beklagten, dass der Kläger nach Maßgabe der folgenden Ausführungen konkludent die Erfüllung des Vertrages nach § 17 KO verlangt hat.

a)

Bei der Erklärung nach § 17 KO handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die auch konkludent abgegeben werden kann; nicht nötig ist, dass der Konkursverwalter sich der Bedeutung seiner Erklärung bewusst ist (vgl. nur Jaeger, a. a. O. , Rn. 116/117).

b)

Im vorliegenden Fall geht es um eine Teilwerklohnklage. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens und Bestellung des Klägers durch das AG Braunschweig unter dem 1. September 1995 hat der Kläger den Prozess mit Schriftsatz vom 25. März 1996 (Bl. 311 ff. ) aufgenommen und fortgeführt.

Erfüllungsverlangen i. S. von § 17 KO ist aber jede Aufforderung an den Vertragspartner, die ausstehende Leistung (hier Werklohn) zu erbringen (vgl. nur Jaeger, a. a. O. , Rn. 117); auch eine Prozessaufnahme kann eine konkludente Erklärung in diesem Sinne darstellen (vgl. Jaeger, a. a. O. , Rn. 116; Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. , Rn. 20).

Verlangt der Konkursverwalter den Werklohn, kann der Besteller dessen Zahlung bis zur Nachbesserung verweigern (Jaeger, a. a. O. , Rn. 104; Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. , Rn. 18 u); für diese Konstellation ergibt sich auch aus der vom Kläger im Schriftsatz vom 16. Februar 2000 zitierten Entscheidung BGH BauR 1999, 392 nicht Gegenteiliges.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger ausdrücklich den Restwerklohn nach Maßgabe der vertraglichen Modalitäten verlangt und nicht etwa eine Abrechnung eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten mit überschießenden Bereicherungsansprüchen pp. der Gemeinschuldnerin vorgenommen.

Auch sind - vgl. den Schriftsatz des Klägers vom 12. April 1996 (Bl. 319 ff. ) - einige der im Gutachten ####### vom 11. August 1995 festgehaltenen Mängel beseitigt worden; auch hiermit hat sich der Konkursverwalter auf den Boden des Vertrages gestellt und deutlich gemacht, dass beiderseits erfüllt werden sollte.

Dementsprechend ist in erster Instanz - obwohl der Beklagte auch nach Konkurseröffnung weiterhin ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat und das Zurückbehaltungsrecht vom Landgericht in seinen Beschlüssen vom 17. September 1997 (Bl. 416) wie 11. August 1998 (Bl. 547) ausdrücklich angesprochen worden ist - nie vom Kläger geltend gemacht worden, der Beklagte könne keine Nachbesserung mehr verlangen, weil er (Konkursverwalter) keine Erfüllung mehr wolle.

In der Aufnahme der Werklohnklage und der anschließenden Prozessführung sieht der Senat deshalb nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen eine konkludente Erklärung nach § 17 KO.

II.

Berufung des Beklagten

1.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, hat jedoch ebenfalls in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat folgt - wie im Zusammenhang mit den Streitwertbeschlüssen vom 23. Februar und 6. März 2000 ausgeführt (Bl. 720/725 R) - nicht der Auffassung des Klägers, der Beklagte wende sich mit seiner Berufung auch gegen das Urteil des Landgerichts, soweit er zur Zahlung von 190. 000, 00 DM Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verurteilt worden ist. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass der eingangs der Berufungsbegründung gestellte Antrag ein solches Verständnis nahe legt. Nach dem Inhalt seiner folgenden Berufungsbegründung will der Beklagte eindeutig das Urteil des Landgerichts aber nur insoweit angreifen, als im Zusammenhang mit der unbedingten Verurteilung zur Zahlung von 710. 739, 61 DM der von ihm geltend gemachte Schaden im Zusammenhang mit dem reduzierten Grenzabstand nicht voll berücksichtigt worden ist.

2.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, wonach dem Beklagten gegenüber dem Kläger lediglich ein aufrechenbarer Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 52. 534, 16 DM brutto zusteht.

3.

Anspruchsgrundlage ist allerdings nicht § 635 BGB, sondern - im Hinblick auf die vertragliche Vereinbarung der VOB/B - § 13 Nr. 7. 1 VOB/B.

Der falsche Grenzabstand und die dadurch reduzierte Durchfahrtsbreite stellen einen wesentlichen Mangel i. S. dieser Bestimmung dar.

a)

Diesen hat auch die Gemeinschuldnerin (mit) zu vertreten. Zwar gehörte die ordnungsgemäße Absteckung zu den Aufgaben des Beklagten (§ 3 Nr. 2 VOB/B; s. a. Ziff. 5. 4 des Nachtragsangebots, Bl. 96), wobei der Beklagte sich die Tätigkeit des Dipl. -Ing. ####### nach § 278 BGB zurechnen lassen muss (vgl. allgemein auch Ingenstau/Korbion, 13. Aufl. , § 3 VOB/B, Rn. 35).

Jedoch trifft den Unternehmer eine Prüfungs- und Hinweispflicht im Rahmen des § 3 Nr. 3 wie nach § 4 Nr. 3 VOB/B (vgl. zum 'Zusammenspiel' dieser Bestimmungen Ingenstau/ Korbion, a. a. O. , § 3, Rn. 43), sodass die Gemeinschuldnerin bei Verletzung dieser Pflicht nicht von der Haftung freigestellt wird (§ 13 Nr. 3 VOB/B).

Die Gemeinschuldnerin hätte im Zusammenhang mit der Übersendung der Absteckskizze (Bl. 240/255) durch den Vermessungsingenieur ####### - die Übersendung ist unstreitig; s. im Übrigen auch das Fax von ####### vom 5. Juli 1994 (Bl. 108) und dessen Aussage vor dem Landgericht (Bl. 591 - 592) - erkennen können, dass die Absteckung falsch (veraltet) ist. Sie hat vor Ort zumindest erkannt, dass die Absteckung nicht den neuen Gebäudeausmaßen entspricht. Insoweit durfte sie keinesfalls - nachdem die Absteckung in der Längsrichtung und nach Westen nicht stimmte - die Absteckung nach Osten einfach als richtig unterstellen und nicht einmal den Beklagten auf die vorerwähnten Unstimmigkeiten hinweisen.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang vorträgt, die Gemeinschuldnerin habe die neuen Pläne bei Baubeginn nicht vorliegen gehabt, ist dies nicht nachvollziehbar. Der Bauvertrag bezog sich auf die geänderte Planung. Die Gemeinschuldnerin hat das Gebäude - mit Ausnahme des Grenzabstandes an der Ostseite - exakt nach den neuen Plänen gebaut. Die Gemeinschuldnerin hat in erster Instanz (vgl. nur den Schriftsatz vom 9. Juni 1995 auf Seite 2, Bl. 289) selbst vorgetragen, bereits die am 24. November 1992 erteilte Teilbaugenehmigung des Landkreises habe ein Gebäude mit den Ausmaßen 53 x 20 m bei einem Grenzabstand von 6 m vorgesehen, ferner im Zusammenhang mit dem Telefongespräch ####### - Beklagter vorgetragen, letzterer habe die neuen Planungsunterlagen ####### selbst übersenden wollen. Von daher ist der Vortrag des Klägers unverständlich; der Gemeinschuldnerin war die geänderte Planung selbstverständlich bekannt.

b)

Die Verletzung der vorgenannten Pflichten führt allerdings - und insoweit schließt sich der Senat der Auffassung des Landgerichts im angegriffenen Urteil wie der Auffassung des 6. Zivilsenats in seinem Urteil vom 11. Januar 1995 (einstweiliges Verfügungsverfahren bezüglich der Eintragung einer Bauhandwerker-Sicherungshypothek; Beiakte 6 U 214/94, Bl. 292 ff. ) an - nur zu einer anteiligen Haftung der Gemeinschuldnerin, da die unmittelbare Verantwortung für die richtige Absteckung im Rahmen von § 3 Nr. 2 VOB/B beim Bauherrn liegt; die Quote von 1/3 : 2/3 hält der Senat für zutreffend.

Dabei kommt es nach Auffassung des Senats nicht auf den Vorwurf des Beklagten an, ####### habe ####### den Auftrag irrtümlich nicht richtig erteilt. Denn ####### - auch wenn dieser als Bauingenieur bei der Gemeinschuldnerin tätig war - ist insoweit, als der Beklagte ihn im Rahmen eines Telefongesprächs gebeten hat, in seinem Namen ####### mit der Absteckung zu beauftragen, nicht Erfüllungsgehilfe der Gemeinschuldnerin im Verhältnis zum Beklagten gewesen. § 278 BGB setzt voraus, dass sich der Schuldner einer Person zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient. Eine vertragliche Verbindlichkeit der Gemeinschuldnerin bestand insoweit aber nicht; die Absteckung war ausschließlich Sache des Beklagten.

Selbst wenn man dies aber anders sehen wollte, müsste sich der Beklagte - da die in seine Zuständigkeit fallende Absteckung unzutreffend war - entlasten, d. h. nachweisen, dass ihn bzw. ####### kein Verschulden an der (veralteten) Absteckung trifft, vielmehr hierfür die Gemeinschuldnerin ####### verantwortlich ist; dieser Nachweis ist auf Grund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme dem Beklagten aber nicht gelungen, wobei auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen werden kann.

c)

Auch zur Höhe folgt der Senat dem Landgericht.

Im Kern geht der Streit der Parteien insoweit darum, dass auf Grund der Planung des Dipl. -Ing. ####### 12 Parkplätze entfallen sind, während nach den Ausführungen des Sachverständigen ####### bei optimaler Planung (vgl. das Hauptgutachten vom 10. Dezember 1998 i. V. mit der Anlage 5) im Ergebnis nur 3 Parkplätze (bei dann auch etwas geringerem Umbauaufwand) entfallen wären.

Der Einwand des Beklagten, der Kläger könne ihm von vornherein nicht entgegen halten, dass die vorgenommene Art der Umplanung nicht 'erforderlich' gewesen sei, weil er es nicht besser habe wissen können als der von ihm eingeschaltete Fachmann, dessen Vorschlag zudem von den Behörden gebilligt worden sei, greift nicht durch. Grundsätzlich beschränkt sich der Schadensersatz auf den 'erforderlichen' Aufwand. Zwar wird im Zusammenhang mit Mängeln einer Bauleistung vielfach der Bauunternehmer 'als doppelt vertragsuntreuer Auftragnehmer' (vgl. Werner/Pastor, 9. Aufl. , Rn. 1584) als nur begrenzt schutzwürdig angesehen und deshalb jede vertretbare Nachbesserung als 'erforderlich' eingestuft. Dem liegt jedoch die Überlegung zu Grunde, dass in dem Fall einer mangelhaften Bauleistung die Nachbesserung dem Bauunternehmer obliegt und der Bauherr bei Durchführung einer Ersatzvornahme eine ureigene Aufgabe des Bauunternehmers durchführt; dieser soll dann dem Bauherrn - wenn er schon selbst mangelhaft gearbeitet und sich um die Nachbesserung nicht gekümmert hat - nicht nachträglich entgegen halten können, es wäre auch anders bzw. billiger möglich gewesen.

Dieser Gesichtspunkt lässt sich auf den vorliegenden Fall aber nicht übertragen. Die fehlerhafte Absteckung und die letztlich darauf beruhende Falschplatzierung des Gebäudes auf dem Grundstück nach Osten ist - wie bereits ausgeführt - in erster Linie Sache des Beklagten. Vor diesem Hintergrund kann nur die Umplanung als erforderlich und von den Kosten her erstattungsfähig angesehen werden, die zu dem geringsten Verlust von Parkplätzen und einem daraus resultierenden Schaden führt.

Der Unterschied zwischen der Planung ####### und der Planung ####### bezüglich der Parkplätze auf der Westseite liegt im Wesentlichen darin, dass ####### die Parkplätze auf der Westseite nunmehr in Längsrichtung zum Gebäude vorgesehen hat, während nach der Planung des Sachverständigen ####### nur die ersten Parkplätze an der Nord-Westecke des Gebäudes hätten entfallen müssen (für die Anlieferung wird hier mehr Platz benötigt, da die Fahrzeuge nach der Einfahrt auf das Grundstück um die Ecke biegen müssen), während alle folgenden Parkplätze rechtwinklig zur Grundstücksgrenze hätten angelegt bzw. (wie zuvor bereits gebaut) so hätten verbleiben können. In diesem Sinne wird - wie sich aus den Lichtbildern zum Gutachten ergibt - im Übrigen auch tatsächlich geparkt.

Der pauschale Einwand des Beklagten, die Alternativplanung des Sachverständigen sei nicht genehmigungsfähig, ist unsubstantiiert.

Zunächst ist anzumerken, dass dem Landgericht insoweit kein Verfahrensfehler unterlaufen ist. Der Sachverständige hat zunächst in seinem Hauptgutachten die nach seiner Auffassung optimale Planung dargestellt. Zu dem Einwand mangelnder Genehmigungsfähigkeit im Schriftsatz vom 19. Januar 1999 hat dann der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dieser Einwand sei für ihn nicht verständlich. Es bestünden für ihn keine Anhaltspunkte dafür, dass die von ihm in seinem Hauptgutachten dargestellte Verkehrsführung nicht genehmigungsfähig sei, zumal der Beklagtenvertreter auch keine näheren Ausführungen zu seiner Behauptung mache. Zwar ist es richtig, dass der Sachverständige - vor dem Hintergrund, dass der Beklagte sich in dem Schriftsatz vom 19. Januar 1999 für seine Behauptung mangelnder Genehmigungsfähigkeit u. a. auf die Einholung einer Auskunft des zuständigen Mitarbeiters des Landkreises berufen hat - dann angeregt hat, hierzu den Mitarbeiter zu hören; das Landgericht ist dem jedoch zutreffend nicht gefolgt und hat in seinem Urteil ausgeführt, der Vortrag des Beklagten hierzu sei unsubstantiiert.

Dem folgt der Senat. Der Beklagte hat weder in erster noch in zweiter Instanz näher begründet, warum nur seine und nicht die Planung des Sachverständigen genehmigungsfähig sein solle. Lediglich auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 19. Januar 1999 (Bl. 572) ist am Ende angesprochen worden, der Sachverständige übersehe bei seiner Planung, dass zusätzlich auf der Westseite ausreichender Platz für die Fußgänger notwendig sei und dies zusammen mit den Zufahrtsradien für die Lkw den Entfall von 12 Parkplätzen zwangsläufig bedinge. Mit beiden Aspekten hat sich der Sachverständige allerdings in seinem Hauptgutachten befasst und darauf hingewiesen, dass zwischen Parkplätzen und Gebäude ein Abstand von 6 m verbleibe, der - abgesehen vom Eckbereich - für Fahrzeuge und Fußgänger ausreiche. Hierfür spricht letztlich auch, dass tatsächlich so in der Praxis geparkt und verfahren wird, zumal durch den Fehler beim Grenzabstand nach Osten sich der zur Verfügung stehende Bereich im Westen um einen Meter vergrößert hat.

Soweit der Beklagte rügt, die vom Sachverständigen vorgenommenen Kürzungen der Schlussrechnung der Baufirma ####### seien für ihn nicht nachvollziehbar, ist anzumerken, dass die Kürzungen um knapp 10 % auf der gegenteiligen Alternativplanung des Sachverständigen beruhen, wonach nicht alle Parkplätze auf der Westseite geändert (teils entfallen/teils umgebaut) werden mussten.

'Erforderlich' war deshalb zur Beseitigung der Folgen des reduzierten Grenzabstandes nach Osten nur eine Planung, wie sie der Sachverständige ####### vorgeschlagen hat; hieraus folgt, dass dem Beklagten auch nur im Umfang der landgerichtlichen Entscheidung ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 i. V. m. 97 Abs. 1, 108, 546 Abs. 2, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Hierbei hat der Senat den Streitwert der Berufung des Klägers - in Abänderung des Beschlusses vom 15. Oktober 1999 - mit 110. 000, 00 DM zu Grunde gelegt; das wirtschaftliche Interesse des Klägers besteht darin, 110. 000, 00 DM unbedingt sofort zu erhalten bzw. unter Verrechnung des Restwerklohnes mit den Mängelbeseitigungskosten das Zurückbehaltungsrecht einschließlich des vom Landgericht zuerkannten dreifachen Druckzuschlages zum Wegfall zu bringen. Das wirtschaftliche Interesse ist deshalb nach Auffassung des Senats mit 110. 000, 00 DM zu bewerten.