Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1 und ihr Ehemann errichteten mit Datum vom 8. Februar 2019 ein handschriftliches und von beiden Eheleuten unterschriebenes Testament, das dem Senat im Original vorliegt (Akten 9 IV 400/22 Amtsgericht Walsrode, S. 2) und in dem es heißt:

Gemeinschaftliches Testament

Wir setzen uns gegenseitig zur alleinigen Erben ein. Der Erstversterbende vermacht dem überlebenden Ehegatten an seinem gesamten Nachlaß den Nießbrauch auf lebenszeit.

Der einzige Erbe nach dem Längstlebenden von uns ist unser Sohn A. (der Beteiligte zu 2). Das Haus und Guthabenbeträge auf der Bank und Sparkonten vorweg erhalten soll.

Datum/Unterschriften

Am 1. September 2022 beantragte die Beteiligte zu 1 beim Amtsgericht Walsrode einen Erbschein dahingehend, dass der am 20. Oktober 1937 geborene und am 18. Mai 2022 in W. verstorbene Erblasser von ihr allein beerbt worden ist.

Die Nachlassrichterin, Richterin auf Probe, wies mit Schreiben vom 7. November 2022 die Beteiligte zu 1 darauf hin, dass ihr Sohn, der Beteiligte zu 2, mit Schreiben vom 8. September 2022 beantragt habe, ihn als Erben bezüglich des Hauses sowie der Guthabenbeträge bei der Bank und auf dem Sparkonto auszuweisen. Das Testament vom 8. Februar 2019 bedürfe daher der Auslegung.

Die Beteiligte zu 1 antwortete mit Schreiben vom 17. November 2022, dass der Erbschein bitte dem Beteiligten zu 2, der unter derselben Anschrift wie sie wohnt, erteilt werden möge. Über die Geldbeträge auf der Bank sei man sich einig, ihr Sohn werde sich bis zum Ende ihres Lebens um sie kümmern. Der Beteiligte zu 2 bestätigte dies im Schreiben vom 20. Dezember 2022.

Mit Beschluss vom 2. Januar 2023 wurden die aufgrund des Antrags der Beteiligten zu 1 zu Erteilung eines Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Der beantragte Erbschein widerspreche aber dem erklärten Willen des Beteiligten zu 2. Die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses sei auszusetzen und die Erteilung des Erbscheins bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses zurückzustellen.

Gegen diesen Beschluss wurde Beschwerde nicht eingelegt.

Mit Datum vom 16. Februar 2023 wurde ein "gemeinschaftlicher Erbschein" ausgestellt:

Der Erblasser sei von den Beteiligten zu 1 und 2 beerbt worden.

Die Beteiligte zu 1 "hat den gesamten Nachlass des Erblassers beerbt, mit Ausnahme des Anteils des Erblassers des Grundbesitzes sowie der Guthabenbeträge auf der Bank."

Der Beteiligte zu 2 "beerbt den Erblasser bezüglich dessen Guthabenbeträge auf der Bank sowie seines Anteils an dem Grundbesitz."

Das Grundbuchamt Walsrode erhielt eine Ausfertigung des Erbscheins, sandte diese aber unter dem 11. April 2023 zurück "mit der Bitte den Erbschein einzuziehen."

Mit Beschluss der Nachlassrichterin vom 13. April 2023 wurde der Erbschein vom 16. Februar 2023 eingezogen. "Die im Erbschein festgelegte Erbfolge ist unrichtig und muss korrigiert werden, da die so festgesetzte Erbfolge nicht mit dem deutschen Erbrecht vereinbar ist."

Gegen den ihm am 21. April 2023 zugestellten Beschluss legte der Beteiligte zu 2 mit Schreiben vom 12. Mai 2023 Beschwerde ein.

Unter dem 28. April 2023 erließ die Nachlassrichterin einen "gemeinschaftlichen Erbschein", wonach der Erblasser von den Beteiligten zu 1 und 2 je zu 1/2 Anteil beerbt worden sei.

Gegen die Erteilung des neuen Erbscheins vom 28. April 2023 wandte sich der Beteiligte zu 2 mit seiner Beschwerde vom 13. Mai 2023. Es sei nicht bekannt, auf welcher rechtlichen Grundlage dieser Erbschein erstellt worden sei. Der Erbschein entspreche nicht dem Testament und auch nicht der Entscheidung des Amtsgerichts im Beschluss vom 2. Januar 2023.

Mit Beschluss vom 17. Mai 2023 wurde durch den nunmehr zuständigen Nachlassrichter, Richter auf Probe, der Erbschein vom 28. April 2023 eingezogen. Der Erbschein sei zu Unrecht aufgrund gesetzlicher Erbfolge erteilt worden und deshalb einzuziehen.

Mit weiterem Beschluss vom 19. Mai 2023 entschied der Nachlassrichter, dass der Beschwerde vom 12. Mai 2023 gegen den Beschluss vom 13. April 2023 nicht abgeholfen werde. Der Erbschein vom 16. Februar 2023 sei unrichtig. Der Erblasser sei aufgrund des Berliner Testaments allein von der Beteiligten zu 1 beerbt worden. Ungeachtet des Umstands, dass auf das Haus sowie die Guthabenbeträge auf der Bank und Sparkonten ein Wert von 222.383 € bei einem Gesamtwert des Nachlasses von 226.383 € entfalle, liege insoweit ein Vorausvermächtnis zugunsten des Beteiligten zu 2 vor.

II.

Der Senat hat die beiden Beschwerdeverfahren gemäß § 20 FamFG verbunden, weil dies aufgrund des offenkundigen Sachzusammenhangs sachdienlich ist.

III.

1. Der Erbschein vom 16. Februar 2023 ist unrichtig, weshalb das Nachlassgericht ihn einzuziehen hatte und folglich mit Beschluss vom 13. April 2023 zu Recht eingezogen hat (§ 2361 Satz 1 BGB). Auf Einzelheiten hinsichtlich der zu stellenden Anforderungen kommt es dabei nicht an, denn der Erbschein ist, von seiner sprachlichen Fassung ganz abgesehen, aus verschiedenen Gründen grob fehlerhaft.

a) Vorab ist schon zu rügen, dass keiner der Beschlüsse des Amtsgerichts ein auch nur halbwegs vollständiges Rubrum aufweist, dies entgegen den Anforderungen in § 38 Abs. 2 Nr. 1, §§ 7, 345 FamFG.

b) Weiter hat das Amtsgericht ignoriert, dass, als Gewohnheitsrecht und praktisch unangefochten, für das Erbscheinsverfahren gilt, dass im Antrag genau angegeben werden muss, wer im Erbschein als Erbe mit welchem Erbteil ausgewiesen sein soll. Ein Erbschein, der nicht beantragt ist, kann in keinem Fall erlassen werden, auch dann nicht, wenn das Nachlassgericht ihn für zutreffend hält.

Der vom Nachlassgericht ausgestellte gemeinschaftliche Erbschein vom 16. Februar ist zu keiner Zeit beantragt worden. Das Nachlassgericht ist ausweislich seines Beschlusses vom 2. Januar 2023 doch noch selbst davon ausgegangen, dass dem Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 vom 1. September 2022, wonach der Erblasser von ihr allein beerbt worden ist, stattzugeben ist. Stattdessen hat es in offenkundigem Widerspruch dazu einen zu keiner Zeit beantragten gemeinschaftlichen Erbschein erlassen (s. a. § 352 a Abs. 1 FamFG).

c) Materiellrechtlich gilt, dass der Erbschein vom 16. Februar 2023 (grob) unrichtig ist.

Der Erbschein verkennt bereits den Grundsatz der Universalsukzession, § 1922 Abs. 1 BGB. Das Vermögen des Erblassers geht insgesamt und ungeteilt auf den oder die Erben über. Eine Erbeinsetzung auf bestimmte Gegenstände gibt es, anders als der Erbschein vom 16. Februar 2023 unterstellt, nicht. Geht das Vermögen des Erblassers nicht auf einen Alleinerben über, sondern auf mehrere Erben, erben diese weder einzelne Gegenstände noch Miteigentumsanteile an den Erbschaftsgegenständen, sondern quotenmäßig bestimmte Anteile am gesamten Nachlass (Erbteile, § 1922 Abs. 2 BGB).

IV.

Der Senat hat es zur Ausräumung von Zweifeln für geboten erachtet festzustellen, dass das der Beschwerde vom 13. Mai 2023 nachfolgende Beschwerdeverfahren sich durch die Einziehung des Erbscheins vom 28. April 2023 gemäß Beschluss vom 17. Mai 2023 erledigt hat, dies auch im Hinblick darauf, dass auch die Erwägungen im Beschluss vom 17. Mai nicht frei von Bedenken sind.

Auch der Erbschein vom 28. April 2023 ist wiederum grob fehlerhaft. Ob er, wie das Nachlassgericht im Beschluss vom 17. Mai 2023 gemeint hat, ungeachtet des Testaments aufgrund gesetzlicher Erbfolge erteilt worden sein soll, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Die letztwillige Verfügung in Gestalt des gemeinschaftlichen Testaments vom 8. Februar 2019, gegen die Einwände nicht erhoben wurden und aus den Akten auch nicht erkennbar sind, wäre dann ohne erkennbaren Grund vollständig ignoriert worden. Jedenfalls ist ein solcher Erbschein wiederum nicht beantragt worden und ist auch nicht mit dem nicht angefochten (Feststellungs-) Beschluss vom 2. Januar 2023 in Einklang zu bringen. Materiellrechtlich bleibt unerfindlich, warum die Beteiligten Erben zu je 1/2 Anteil geworden sein sollten.

V.

Dem Senat drängt sich seit Jahren zunehmend der Eindruck auf, dass die vom Land Niedersachsen genutzte Möglichkeit der weitestmöglichen Übertragung von Nachlassangelegenheiten auf den Rechtspfleger (§§ 16, 19 RPflG) dazu geführt hat, dass insbesondere bei den kleineren Amtsgerichten nur noch wenige, dann aber häufig schwierige Nachlasssachen von Richtern zu bearbeiten sind, was zwischenzeitlich auch dazu geführt hat, dass in Abweichung von der früher verbreiteten Praxis immer seltener Amtsgerichtsdirektoren die Nachlasssachen bearbeiten, sondern, wie hier, aufeinander folgend Richter auf Probe, denen es jedenfalls im konkreten Fall an Grundkenntnissen des materiellen Erbrechts und des Verfahrensrechts ebenso zu fehlen scheint wie an der Bereitschaft, sich diese Kenntnisse zu verschaffen, was zu Entscheidungen führt, die das Ansehen der Justiz in der Bevölkerung zu beschädigen geeignet sind.

VI.

Das gemeinschaftliche Testament vom 8. Februar 2019 bedarf der Auslegung, §§ 133, 157 BGB. Dies ist zugegebenermaßen schwierig, weil es in sich widersprüchlich ist. Zueinander passen der jeweils erste Satz von Abs. 1 und Abs. 2. Danach setzen sich die Eheleute gegenseitig zu Alleinerben und das gemeinsame Kind zum Schlusserben ein. Dabei aber haben es die Testierenden nicht belassen. Im Widerspruch zur wechselseitigen Erbeinsetzung heißt es, dass der Erstversterbende dem überlebenden Ehegatten an seinem gesamten Nachlass den Nießbrauch einräumt. Der Nießbrauch bleibt hinter dem Erbrecht zurück. Sollte die Beteiligte zu 1 als Überlebende Alleinerbin werden, ist für einen Nießbrauch kein Platz. Im Widerspruch zur Schlusserbeneinsetzung des Beteiligten zu 2 soll dieser das wesentliche Vermögen "vorweg erhalten".

Über den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 ist in Gestalt des (Feststellungs-) Beschlusses vom 2. Januar 2023 entschieden. Ein Erbschein ist nicht erteilt. Das Nachlassgericht wird im weiteren Verfahren auch das bislang offenbar ignorierte Schreiben der Beteiligten zu 1 vom 17. November 2022 zu berücksichtigen haben, § 26 FamFG. Danach hält die Beteiligte zu 1 ersichtlich an ihrem Erbscheinsantrag nicht fest. Das Nachlassgericht wird zu prüfen haben, ob auf noch zu stellenden Antrag des Beteiligten zu 2 (§ 28 Abs. 2 2. Alt. FamFG) diesem ein Erbschein zu erteilen sein wird. Das gemeinschaftliche Testament vom 8. Februar 2019 schließt diese Möglichkeit nach vorläufiger Auffassung des Senats nicht aus. Übereinstimmende Erklärungen aller Beteiligten binden zwar das Nachlassgericht nicht, sind aber bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen (s. BGH, Iva ZR 90/84, Urteil vom 22. Januar 1986, Rn. 20 f. bei juris). Der Beschluss vom 2. Januar 2023 steht ungeachtet des Umstands, dass er nicht angefochten worden ist, mangels Rechtskraftfähigkeit nicht entgegen. Sollten gegen einen neuen Erbscheinsantrag keine Einwendungen erhoben werden, wie nach Aktenlage zu erwarten ist, könnte das Nachlassgericht nach § 352 e Abs. 1 FamFG verfahren.

VII.

Kosten für das Beschwerdeverfahren werden ungeachtet des Umstands, dass die Beschwerde des Beteiligten zu 2 vom 12. Mai 2023 unbegründet ist, gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GNotKG insgesamt nicht erhoben. Die Sachbehandlung durch das Nachlassgericht war grob fehlerhaft, sodass unerörtert bleiben kann, inwieweit eine restriktive Anwendung der Vorschrift geboten ist. Beide Erbscheine hätten nie erlassen werden dürfen. Bei sachgerechter Bearbeitung wäre es zu den Beschwerdeverfahren nicht gekommen. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass die Beteiligte zu 1 bereits mit Schreiben vom 17. November 2022 nicht mehr an ihrem Erbscheinsantrag festgehalten hat, weil das Nachlassgericht daraus keine Konsequenzen gezogen hat.