Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 223.377,85 € restlichen Werklohns für Rohbauarbeiten der Klägerin nebst 5 % Zinsen seit dem 29. Januar 1998 verurteilt. Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Der Beklagte verfolgt mit der Berufung seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin will mit der Berufung die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 41.741,87 € weiteren Zinsen erreichen. Die Berufung des Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet, die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

A

Berufung des Beklagten

Die Berufung des Beklagten ist dahin begründet, dass die Klägerin anstatt der vom Landgericht zuerkannten 223.377,85 € nebst Zinsen nur 215.666,37 € nebst Zinsen verlangen kann.

I.

Verfahrensrügen

1. Der Beklagte rügt, dass zwischen der letzten mündlichen Verhandlung und der Urteilsverkündung ein Zeitraum von 4 1/2 Monaten gelegen habe. Nach Ablauf einer Frist von drei Monaten sei eine Entscheidung ohne Wiederholung der mündlichen Verhandlung unzulässig.

Die Rüge ist im Ergebnis unbegründet. Nach § 310 Abs. 1 Satz 2 ZPO wird der Verkündungstermin nur dann über drei Wochen hinaus nach Schluss der mündlichen Verhandlung angesetzt, wenn wichtige Gründe, insbesondere der Umfang oder die Schwierigkeit der Sache, dies erfordern. Es kann offen bleiben, ob die vom Landgericht in den Beschlüssen vom 7. Juli, 4. August und 8 September 2005 angegebenen Gründe ein Hinausschieben des Verkündungstermins um 4 1/2 Monate rechtfertigten. Jedenfalls führt dies nicht zur Zurückverweisung der Sache (§538 Abs. 2 ZPO).

Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG wäre nur anzunehmen, wenn sich das Gericht an den Parteivortrag nicht mehr hätte erinnern können (vgl. BVerfG, NJW 1996, 3203). Dafür liegen keine Anhaltspunkte vor. Soweit der Beklagte meint, nach Ablauf von drei Monaten sei eine Entscheidung ohne Wiederholung der mündlichen Verhandlung unzulässig gewesen, trifft das nicht zu. Die in der Berufungsbegründung genannte Kommentarstelle betrifft den hier nicht gegebenen Fall einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren (vgl. § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO ).

2. Ein Verfahrensfehler liegt nicht insoweit vor, als das Landgericht dem Antrag Bl. 1382 d. A. auf Durchführung eines Ortstermins nicht gefolgt ist. Ein Ortstermin ist nur dann "erforderlich" im Sinn von § 219 Abs. 1 ZPO, wenn das Gericht diesen nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zur Beiführung einer gerechten Entscheidung für notwendig hält (Zöller/Stöber, 24. Aufl., § 219 Rdnr. 2). Geht es, wie hier, um einen Sachverständigenbeweis, darf das Gericht die Einnahme des Augenscheins dem Sachverständigen überlassen (Zöller/Greger, § 371 Rdnr. 2). Besondere Umstände, die eine Besichtigung der Mängel durch das Gericht erforderlich machten, haben nicht vorgelegen. Das Gericht musste dem Sachverständigen Prof. M entgegen der Auffassung der Beklagten nicht etwa besonders kritisch begegnen, weil die Klägerin im selbstständigen Beweisverfahren 19 OH 33/98 die Begutachtung durch ihn gewünscht hatte. Die Beklagte hatte in dem Verfahren erklärt, dass gegen diesen Sachverständigen keine Bedenken bestehen.

II.

1. Der Beklagte rügt zu Recht, dass das Urteil insoweit einen Rechenfehler enthält, als das Landgericht im Hinblick auf die nicht erbrachte Leistung "zwei Fundamente" anstatt 4.703,50 DM (4. 090 DM zzgl. 15 % MwSt.) 4.073,50 DM abgezogen hat.

2. Der Beklagte beanstandet, dass die Klägerin ihre Leistung nicht nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zum vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag abgerechnet habe. Die Rüge hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Im Ausgangspunkt richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags in der Weise zu erfolgen hat, dass der Auftragnehmer zunächst die erbrachten Leistungen feststellen und von dem nicht erbrachten Teil abgrenzen und anschließend die Höhe der Vergütung nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen muss. Er hat das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Pauschalpreisansatzes für die Teillieferung zum Pauschalpreis darzulegen (Werner/Pastor, 11. Aufl., Rdnr. 1206).

Die Klägerin hat bezüglich der nicht ausgeführten Leistungen (zwei Fundamente und Turmsohle) das Verhältnis des Preisansatzes zum Pauschalpreis im Hinblick auf die Fundamente dargelegt (Klagevortrag Bl. 235 d. A. i. V. m. Kalkulation im Anlagenkonvolut zum Schriftsatz vom 24. Juni 1998). Dieser Kalkulation ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Der Abzugsbetrag von 4. 090 DM zzgl. MwSt. ist nach dem erstinstanzlichen Urteil unstreitig.

Demgegenüber hat die Klägerin für die nicht ausgeführte Leistung "Turmsohle" das Verhältnis des Preisansatzes zum Pauschalpreis nicht dargelegt. Soweit sie behauptet hat, die Position sei im Leistungsverzeichnis mit Preisen angegeben, trifft das nicht zu. Auch hat die Klägerin ihre Kalkulation dieser Leistung nicht vorgelegt.

Indes ist es treuwidrig, von der Klägerin insoweit eine aufgeschlüsselte Nachkalkulation zu verlangen. Der Sachverständige Prof. Dr. M hat den angemessenen Preis für die nachträgliche Herstellung der Silidur-Turmsohle einschließlich Dämmung bezüglich der fraglichen Fläche von 150 qm mit 16. 344 DM zzgl. MwSt. ermittelt (108,96 DM/qm). Nach dem eigenen erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten ist davon auszugehen, dass die Kosten für die nachträgliche Herstellung über denen liegen, welche die Klägerin bei vollständiger Durchführung des Vertrags mit einer 1.128 qm großen Fläche hätte aufwenden müssen. Es ist davon auszugehen, dass der Betrag auch über den von der Klägerin für das Pauschalpreisangebot kalkulierten Kosten liegt. Dafür spricht auch das Gutachten vom 22. September 2004, in dem der Sachverständige ausführt, dass die Kalkulationder Firma S für die Klägerin 49 DM/qm betragen habe, während die Kalkulation bei nachträglicher Herstellung unter Berücksichtigung des erhöhten Lohnanteils, der durch die Mindermengen entstehenden Mehrkosten und einer 40 mm starken Dämmung 108,96 DM/qm betrage. Deshalb, und unter Berücksichtigung, dass der nicht ausgeführte Teil der Gesamtleistung nur ca. 4 % des Auftragsvolumens beträgt (vgl. hierzu: KG-Report 1999, 253), hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht den vom Sachverständigen ermittelten Preis in Ansatz gebracht.

3. Zusätzliche Leistungen

Hinsichtlich der Vergütung für Zusatzleistungen ist die Berufung nur dahin begründet, dass die Leistung "Unterstopfen von Stahlstützen '... 172,50 DM brutto" entfällt. Bei der Leistung "Mehrmassen Verblender" ist dem Landgericht ein Rechenfehler unterlaufen, der von Amts wegen dahin zu berichtigen ist, dass die Klägerin 6.696,02 DM, also 5.055,36 DM mehr als im erstinstanzlichen Urteil angenommen verlangen kann. Der Klägerin steht danach (vgl. LGU 5) für ihre Zusatzleistungen eine Vergütung von 30.813,30 DM zu.

a) Der Beklagte rügt, die Abrechnung von zusätzlichen Leistungen sei bereits nach den besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen ausgeschlossen, wo es heißt

"Ziff. 2.1.: Aufträge...

Bei Pauschalverträgen ist die Vergütung für das fertiggestellte Werk vereinbart. Leistungen, die zur Fertigstellung erforderlich sind, sind durch den Pauschalpreis vergütet.

2.2

Nachangebote für nachträglich anzubietende oder neue oder erweiternde Leistungen müssen schriftlich eingereicht werden. Die Ausführung setzt einen schriftlichen Auftrag des Bauherrn voraus.

Die Rüge ist unbegründet. Bei den Angebots- und Vertragsbedingungen handelt es sich um vom Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. Haben die Parteien, wie hier, den Umfang der geschuldeten Leistungen durch ein Leistungsverzeichnis festgelegt, werden später geforderte oder notwendige Zusätzarbeiten nicht vom Pauschalpreis erfasst (Werner-Pastor, Rdnr. 1189 "Detail-Pauschalvertrag"). Klauseln, aufgrund derer der Auftragnehmer notwendige oder geforderte Leistungen ohne Vergütung zu erbringen hat, sind unwirksam (Werner/Pastor, Rdnr. 1196). Auch eine Klausel, nach der jegliche Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie.nicht auf schriftlichen Zusatz- und Nachtragsaufträgen des Auftraggebers beruhen, ist unwirksam gemäß § 307 BGB bzw. § 9 AGBG (Werner/Pastor, Rdnr. 1160).

b) Zu den einzelnen Rechnungen

aa) Rechnung Nr. 97222 vom 6. November 1997

Die Klägerin hat 21.561,59 DM abgerechnet für die Leistungen

- Mischschutt unter Sohle aufnehmen und abfahren,

- Demontage vorhandener Fundamente,

- Sohlenabbruch d = 7 - 8 cm

-12 Facharbeiterstunden (Anlage 2 Bl. 1 zum Sachverständigengutachten mit Massenberechnung).

Die Klägerin hat vorgetragen, die Leistung sei erforderlich geworden, weil die - nicht von ihr beauftragte -Abbruchfirma Reste des auf dem Grundstück noch vorhandenen Gebäudes (Überstand und Fundamente) nicht beseitigt habe. Daraufhin habe der Architekt des Beklagten sie beauftragt, die Arbeiten auszuführen. Dieser Sachverhalt wird durch das vorgerichtliche Schreiben des Beklagten vom 28. Januar 1998 bestätigt. Der Beklagte hat in dem Schreiben ausgeführt, dass sein Architekt die Rechnung vom 6. November 1997 in Höhe von 19.708,64 DM anerkannt habe, und dass der Betrag entweder durch ihn, den Beklagten, oder durch den Architekten bezahlt werde. Die Klage gegen den Architekten ist inzwischen rechtskräftig abgewiesen worden. Dem Kläger steht gemäß § 2 Nr. 8 VOB/B jedenfalls die vom Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens vom 18. Dezember 2003 zuerkannte Summe von 1.933,60 DM zu. Die Berufung des Beklagten ist also in diesem Punkt unbegründet.

bb) Rechnung 97241 vom 27. November 1997 (Anlage 4 zum Sachverständigengutachten)

Die Klägerin kann die geltend gemachte Vergütung von 8. 320 DM zzgl. MwSt. nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B beanspruchen. Es handelt sich nach dem Sachverständigengutachten vom 18. Dezember 2003 um zusätzliche Leistungen wegen Erschwernissen, die nicht Bestandteil des Pauschalpreisvertrags sind (Seite 5 des Gutachtens). Wie der Architekt in dem vom Beklagten in Bezug genommenen Schriftsatz vom 19. März 2002 vorgetragen hat, gab es einen zusätzlichen Aufwand, weil die Deckenplatten in einigen Bereichen getrennt verlegt, dabei die Stahlwinden der Firma T umgangen und die Filigranplatten durch die Stahlbinderbereiche gefädelt werden mussten. Der Architekt hat in dem Schriftsatz nicht bestritten, die Arbeiten angeordnet zu haben. Er hat sich, wie auch der Beklagte, auf den Standpunkt gestellt, dass die Klägerin die Arbeiten ohne zusätzliche Vergütung geschuldet habe. Dies trifft jedoch nach dem Sachverständigengutachten nicht zu.

cc) Stundenlohnnachweise vom 22. Dezember 1997 über  745 DM netto (Einbau der Fahrstuhlschachtentlüftung) und vom 18. Dezember 1997 über 832,90 DM netto (Schacht für Fahrstuhlentlüftung, Anlagen 6 und 7 zum Gutachten vom 18. Dezember 2003).

Das Landgericht hat der Klägerin den geltend gemachten Vergütungsanspruch unter Hinweis auf das Sachverständigengutachten Prof. Dr. M zuerkannt Dort ist ausgeführt, dass die Stundenlohnnachweise Arbeiten zur Aufzugschachtent-lüftung enthalten, die im Leistungsverzeichnis nicht aufgeführt und somit nicht Bestandteil des Pauschalpreisvertrags sind (Gutachten vom 18. Dezember 2003, Seite 6). Die Feststellung des Sachverständigen bezieht sich naheliegend sowohl auf die Stundenlohnnachweise vom 22. Dezember 1997 als auch auf die vom 18. Dezember 1997. Soweit der Sachverständige am Ende seiner Ausführungen zu diesem Punkt nur den Betrag von  745 DM netto nennt, handelt es sich offenbar um ein Versehen, da in der Überschrift beide Stundenlohnnachweise genannt werden und kein Grund zur Differenzierung besteht. Der Beklagte hat in erster Instanz auch nicht bestritten, dass die abgerechneten Arbeitsstunden anfielen. Er hat sich nur damit verteidigt, dass die Klägerin die Leistung nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldet habe, weil das Rohr für die Fahrstuhlentlüftung in den Bauplänen ausgewiesen sei. Damit hat der Beklagte indes keinen Erfolg. Nicht alles, was aus den Plänen ersichtlich ist, war von der Klägerin geschuldet. Maßgeblich ist das Leistungsverzeichnis zum Pauschalpreisvertrag.

Es kann offen bleiben, ob der Architekt der Klägerin, wie diese behauptet, einen gesonderten Auftrag für die Leistung erteilte. War dies nicht der Fall, so ergibt sich der Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B. Der Beklagte erkennt die Leistung an, denn erträgt vor, dass sie nach den Bauplänen erforderlich gewesen sei.

dd) Stundenlohnachweis vom 8. Dezember 1997 (Unterstampfen der Stahlstützen, Anlage 8 zum Gutachten vom 18. Dezember 2003), 172,50 DM brutto.

Der geltend gemachte Vergütungsanspruch ist nicht begründet.

Nach dem Sachverständigengutachten beinhaltet der Stundenlohnnachweis den Zeit- und Materialaufwand für das Unterstampfen von Stahlstützen mit Beton; die Leistung ist nicht im Leistungsverzeichnis aufgeführt. Solche Leistungen sind nach dem Gutachten üblicherweise gesondert zu vergüten. Der Architekt, auf dessen Vortrag der Beklagte Bezug nimmt, hat die Darstellung der Klägerin nicht bestritten, dass die Leistung - Unterfüttern der bauseitig zu stellenden Stahlstützen mit Beton - notwendig war und auf Anweisung der Bauleitung von der Klägerin ausgeführt wurde.

Der Beklagte hat behauptet, das Unterstampfen der Stahlstützen sei nur deshalb notwendig gewesen, weil die von der Klägerin eingebauten Fundamente zu niedrig gewesen seien. Er hat dazu Zeugen benannt. Das Landgericht hat sich mit diesem Einwand nicht auseinandergesetzt. Nach der in der Berufungsinstanz durchgeführten Beweisaufnahme ist der Einwand begründet: Der Zeuge R hat ausgesagt, dass die Fundamente auch unter Berücksichtigung der zulässigen Toleranzen von 1 bis 2 cm zu niedrig für die Stahlkonstruktion gewesen seien, so dass sie hätten unterfüttert werden müssen.

ee) Tagelohnnachweis vom 14. Januar 1998 über  780 DM zzgl. MwSt. (Gutachten Seite 7 unter Anlage 10 zum Gutachten vom 18. Dezember 2003)

Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass ursprünglich durch ein Drittunternehmen im Auftrag des Beklagten Winkelschienen in Tor- und Öffnungsbereiche hätten eingebaut werden sollen. Die Winkelschienen seien nicht geliefert worden. Deshalb habe für die Sohle eine Randschalung hergestellt werden müssen. Sie, die Klägerin, habe diese Leistung mit Schreiben vom 10. und 16. Dezember 1997 ausdrücklich abgefordert und darauf hingewiesen, dass der Architekt die Leistung verlangt ("besagt") habe.

Die geltend gemachte Vergütung steht der Klägerin zu.

Die Behauptung des Beklagten, dass die Leistung zum Umfang des Pauschalpreisvertrags zähle, ist durch das Sachverständigengutachten vom 30. Dezember 2003 widerlegt. Nach dem Gutachten sind sämtliche Positionen des Leistungsverzeichnisses, die die Bodenplatten betreffen, ohne Randschalung ausgeschrieben.

Der Beklagte behauptet, die Leistung sei nicht von der Klägerin erbracht worden, sondern von Herrn K. Auch mit diesem Einwand hat das Landgericht sich nicht auseinander gesetzt. Die Behauptung ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Berufungsverfahren widerlegt.. Der Zeuge O, Bauleiter der Klägerin, hat glaubhaft bekundet, dass er den Stundenlohnnachweis, nach dem die Abrechnung erfolgte, aufgrund der Angaben des Vorarbeiters über die ausgeführten Arbeiten geschrieben und unterschrieben habe. Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben nicht den Tatsachen entsprachen, liegen nicht vor. Das Gegenteil ist der Fall. Der Zeuge R, Architekt der Beklagten, hat ausgesagt, dass die im Stundenlohnnachweis aufgeführten Arbeiten die Sohlenrandschalung die Torbereiche betreffen, während die übrigen Bereiche von dem Zeugen K geschalt worden seien. Damit stimmen die Angaben der Zeugen O und K über-ein. Der Zeuge O hat ausgesagt, dass die im Stundenlohnnachweis genannten Arbeiten die Bereiche betroffen hätten, in denen sich aus dem Grundriss Öffnungen ergeben; der Zeuge K hat angegeben, dass von ihm die westliche - nicht gemauerte - Wand im Lagerbereich und möglicherweise ferner Flächen im Turmbereich mit Randschalungen versehen worden seien. Somit steht fest, dass die Einwände des Beklagten gegen den Ansatz der geleisteten Arbeitsstunden nicht gerechtfertigt sind.

Soweit der Beklagte die Mengen und Preise bestreitet, handelt es sich um neuen Vortrag in der Berufungsinstanz, der nicht zuzulassen ist, weil der Beklagte die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan hat.

ff) Tagelohnnachweis vom 21. Januar 2003 über  520 DM zzgl. MwSt. (Gutachten Seite, Anlage 14 zum Gutachten)

Die Klägerin hat vorgetragen, es hätten auf Anweisung des Architekten R drei Mauerwerkstützen ausgemauert werden müssen. Der Beklagte hat erwidert, das Ausmauern der Mauerwerkstützen sei notwendig gewesen, um das Werk der Klägerin (Erdgeschossboden) vor Durchnässung zu schützen. Es handele sich dabei nicht um eine Zusatzleistung.

Nach dem Sachverständigengutachten liegt eine Zusatzleistung vor (Gutachten vom 18. Dezember 2003, Seite 8). Soweit die Berufung einwendet, die Klägerin habe die Position doppelt abgerechnet - sie sei bereits in der vorangegangenen Position 10 enthalten - übersieht sie, dass die Klägerin für die Position 10 nach dem erstinstanzlichen Urteil keine Vergütung erhält. Bei dem Bestreiten der abgerechneten Mengen und Preise handelt es sich um neuen Berufungsvortrag, der gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist.

gg) Mehrmassen Verblender 9.242,52 DM zzgl. MwSt. (Gutachten Bl. 10 und Anlage 18 zum Gutachten)

Die Klägerin hat behauptet, der Architekt R habe ihr Anfang 1998 die Anweisung erteilt, an der Nord/Ost-Fassade und dem Frontbereich zusätzliche Verblendarbeiten auszuführen. Sie habe deshalb anstatt im Vertrag der vorgesehenen 135 qm insgesamt 174,11 qm ausgeführt, also zusätzliche 39,11 qm. Der Beklagte hat den Standpunkt vertreten, die zusätzliche Fläche sei im Pauschalpreis enthalten, da die Klägerin vor Vertragsunterzeichnung die Massen zu überprüfen gehabt habe.

Der Klägerin stehen für die über 135 qm hinausgehende Fläche zusätzlich zum Pauschalpreis 5.822,63 DM zuzüglich MwSt. zu. Soweit das Landgericht nur 1.422,66 DM zuerkannt hat, beruht dies, wie in der mündlichen Berufungsverhandlung erörtert, offensichtlich auf einem Rechenfehler. Dieser ist von Amts wegen gemäß § 319 ZPO zu berichtigen.

Es ist bewiesen, dass der Architekt R der Klägerin Anfang 1998 die Anweisung erteilte, die zusätzlichen Verblendarbeiten an der Nord/Ost-Fassade und im Frontbereich auszuführen. Der Zeuge O hat ausgesagt, der Architekt R habe erklärt, dass die Arbeiten so auszuführen seien. Der Architekt hat dazu bekundet, es habe sich für ihn um keine entscheidenden Abweichungen vom Leistungsverzeichnis gehandelt.

Die zusätzliche Leistung ist zu vergüten. Der Sachverständige hat ausgeführt,. dass in dem Leistungsverzeichnis unter Position 039 nur 135 qm Verblendmauerwerk ausgeschrieben und somit Vertragsbestandteil seien. Das trifft zu. Im Schreiben der Klägerin vom 27. August 1997, dass Vertragsbestandteil ist, heißt es unter Ziff. 4 ausdrücklich, dass eine Fläche bis zu 135 qm im Pauschalpreis enthalten sei; jeder weitere Quadratmeter werde mit  220 DM zzgl. MwSt. und zzgl. 16,50 DM/qm für die Dämmung berechnet.

Das Landgericht ist gemäß dem Sachverständigengutachten davon ausgegangen, dass anstatt der von der Klägerin behaupteten zusätzlichen Menge von 39,11 qm nur zusätzliche 24,62 qm angefallen seien (Gutachten Seite 10, LGU Seite 5). Somit kann die Klägerin für diese Position 5.822,63 DM zusätzlich MwSt. verlangen.

Der Einwand der Beklagten Bl. 1040 d. A. (vgl. auch Bl. 1532 d A), die von der Klägerin abgerechneten Massen stimmten nicht, weil in der Massenberechnung bei der Nord-Ost-Fassade statt 9,05 m richtig nur 5,3 m anzunehmen seien, greift nicht durch. Die Klägerin hat, wie sich aus der Anlage 18 zum Gutachten ergibt, die Massenberechnung auf 4,75 m berichtigt.

hh) Verfugung der Verblendung (Gutachten Seite 10 und Anlage 18 zum Gutachten)

Die Klägerin hat für die Verfugung der Verblendung eine Zusatzvergütung von 4.988,25 DM zzgl. MwSt. (174,11 qm je 28,65 DM je qm) geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, dass die Ausführung der Verfugung ursprünglich nicht vorgesehen gewesen sei (Bl. 888 d. A.). Der Beklagte hat sich damit verteidigt, dass das Verfugen Bestandteil der Verblendung gewesen sei.

Die Auffassung des Beklagten ist durch das Sachverständigengutachten vom 18. Dezember 2003 widerlegt. Der Sachverständige Prof. Dr. M hat ausgeführt, dass nach DIN 18330 (VOB) die Verfugung nicht zu den Nebenleistungen gehöre. Es bestehen keine Bedenken, dem Sachverständigen zu folgen.

Soweit der Beklagte die Menge und den Preis bestreitet, handelt es sich um neuen Vortrag in der Berufungsinstanz, der gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist.

ii) Nachtragsangebot vom 27. November 1997 (Gutachten Seite 9 und Anlage 16 zum Gutachten)

Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten mit Schreiben vom 27. November 1997 ein Nachtragsangebot dahin, den Beton B 45 mit höherer Festigkeit auszuführen, um den Abbindeprozess der Decke zu beschleunigen (40 m3 je 52 DM zzgl. MwSt,). Der Architekt des Beklagten vermerkte auf dem Nachtragsangebot "Auftrag erteilt" sowie "Sohle wird in 1997 betoniert".

Der Architekt hat eingewandt, die Vergütung stehe der Klägerin nicht zu, weil der Nachtrag unter der Voraussetzung erteilt worden sei, dass die Sohle noch in 1997 betoniert werde, was nicht der Fall gewesen sei. Der Beklagte hat geltend gemacht, dass die Klägerin den Auftrag nicht erhalten habe. Sie selbst habe entschieden, einen Teil der Decke mit B 45 zu betonieren, um die von ihr zu verantwortenden Verzögerungen aufzuholen.

Das Landgericht hat der Klägerin ohne Begründung 2. 080 DM zzgl. MwSt, zugesprochen. Das ist der Betrag aus dem Nachtragsangebot der Klägerin Bl. 897 d.A..

Dagegen wendet sich die Berufung im Ergebnis ohne Erfolg.

Die Klägerin hat einen Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VÖB/B. Die Leistung entsprach dem mutmaßlichen Willen des Beklagten, weil sie - wie die Anordnung des Architekten zeigt - zur Beschleunigung des Bauvorhabens erforderlich war. Die Klägerin hat die Leistung auch unverzüglich angezeigt, und zwar durch Vorlage des Nachtragsangebots. Nach dem Sachverständigengutachten waren die Mehraufwendungen nicht Vertragsbestandteil.

jj) Rechnung vom 17. Dezember 1997 betreffend verzinkte Feinbleche (Gutachten Seite 9 und Anlage 17 zum Gutachten)

Das Landgericht hat der Klägerin unter Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten 1. 024 DM zzgl. MwSt. zugesprochen. In dem Gutachten ist ausgeführt, dass Bleche dieser Art als Abdichtung von Wandaufstandsfugen eingebaut werden; die Fugenbleche seien nicht Bestandteil des Leistungsverzeichnisses und stellten somit eine Zusatzleistung dar (Gutachten vom 18. Dezember 2003, Bl. 9 f.).

Es kann offen bleiben, ob, wie die Klägerin behauptet, der Architekt R die Klägerin mit der Leistung beauftragte, und ob er dazu eine Vollmacht besaß. War dies nicht der Fall, so ergibt sich der Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B. Der Beklagte hat vorgetragen, dass die Feinbleche notwendig gewesen seien. Damit hat er jedenfalls die Leistung nachträglich anerkannt. Soweit er den Einbau der Feinbleche bestritten hat, ergibt sich das Gegenteil aus der glaubhaften Aus-sage des Zeugen O.

Das Bestreiten der Mengen und Preise Bl. 1535 erfolgt erstmals in der Berufungsinstanz. Es ist nicht zuzulassen, weil der Beklagten die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan hat.

4. Weitere nicht erbrachte Leistungen (außer "zwei Fundamente" und "Turmsohle")

a) Der Beklagte ist im Hinblick auf nicht erbrachte Leistungen darlegungs- und beweispflichtig, nachdem er die Leistung der Klägerin am 23. Februar 1998 abgenommen hat (Bl. 78 d. A.: "Die Abnahme erfolgt mit dem heutigen Tage").

b) Der Beklagte rügt zu Recht, dass das Landgericht sich mit dem Vortrag über die nicht ausgeführten Positionen nicht auseinandergesetzt habe. Der Beklagte stützt hierauf Gegenrechte in Höhe der erstinstanzlich bezifferten Beträge. Im Ergebnis hat die Berufung auch in diesen Punkten keinen Erfolg. Dem Beklagten stehen keine Gegenrechte wegen weiterer nicht erbrachter Leistungen zu.

aa) Der Beklagte hat geltend gemacht, es fehle die Unterrnauerung der Innentreppe am Fahrstuhlschacht. Diese sei von der Firma T zum Preis von  800 DM netto fertig gestellt worden. Er verlangt im Wege der Hilfsaufrechnung Kostenerstattung.

Der Beklagte hat einen solchen Anspruch nicht schlüssig dargelegt. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass nicht eine Abmauerung geschuldet sondern eine Verkleidung mit Gipskarton herzustellen gewesen sei. Diese hat die Klägerin offensichtlich auch hergestellt, denn in der Aufstellung Bl. 552 heißt es "T Ab-riss von Trockenbauwänden, Treppenuntermauerung". Der Beklagte hätte darlegen müssen, dass nach dem Vertrag Mauerwerk geschuldet war. Das hat er nicht getan. Der Sachverständige Prof. M hat festgestellt, dass die Treppe über keine Abmauerung verfüge, dass sie voll funktionsfähig sei und dass die Abtrennung mit einer Gipskartonwand erfolgt sei (Gutachten vom 13. Dezember 2003, Seite 13).

bb) Der Beklagte hat behauptet, dass am Haupteingang links, Eckfenster oben, Schaufenster oben und unten Mauerwerk und Verblender gefehlt hätten. Diese Arbeiten seien von der Fa. T für 1. 192 DM und 3. 278 DM netto fertig gestellt worden. Außerdem hätten Verblender der Fensterbänke gefehlt, im Schaufensterbereich und an der hinteren Eingangstür seien Anschläge vergessen worden. Diese Arbeiten habe die Fa. T für 722,08 DM zzgl. MwSt. bzw. 1.384,48 DM zzgl. MwSt. ausgeführt. Der Beklagte beansprucht im Wege der Hilfsaufrechnung Kostenerstattung.

Die Klägerin hat bestritten, dass diese Leistungen nach dem Vertrag geschuldet gewesen seien.

Die Berufung des Beklagten ist auch in diesem Punkt unbegründet. Der Beklagte hat die vertragliche Grundlage der nach seinem Vortrag von der Klägerin geschuldeten Leistungen in erster Instanz nicht dargelegt.

cc) Der Beklagte hat geltend gemacht, dass die Klägerin die Silidur-Sohle EG Halle nicht abgeschalt habe. Diese Leistung sei von der Firma K zum Preis von  903 DM zzgl. 15 % MwSt. erbracht worden. Der Beklagte rechnet hilfsweise mit einem Kostenerstattungsanspruch in dieser Höhe auf.

Der Einwand ist unbegründet, weil die Erstellung der Sohlenrandschalung nicht Vertragsbestandteil ist (Gutachten Prof. M vom 18. Dezember 2003, Seite 7).

dd) Im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten Bl. 1045 bis Bl. 1050 zu nicht ausgeführten Leistungen gilt Folgendes:

Der Sachverständige Prof. Dr. M hat nicht feststellen können, ob ein B25-Beton mit 50 kg/qm Faserzuschlag oder ein B25 mit 25 kg/qm Faserzuschlag eingebaut wurde. Er hat für diesen (unterstellten) Mangel sowie wegen fehlender Nachweise für Beton, Bewehrung usw. Minderungsbeträge von 6. 615 DM bzw. 15. 000 DM angegeben (Gutachten vom 18. Dezember 2003, Seite 13 -1.5). Entsprechende Minderungsbeträge hat das Landgericht der Beklagten zuerkannt. Die weitergehenden Behauptungen des Beklagten über nicht ausgeführte Leistungen treffen nach dem Sachverständigengutachten nicht zu. Darauf hat das Landgericht Bezug genommen. Die Berufung trägt dazu nichts weiter vor.

5. Mängel

Das Landgericht hat ausgeführt, es habe mehrfach darauf hingewiesen, dass der Vortrag des Beklagten "zu weiteren Schadenspositionen etc." teilweise, nämlich soweit das Gericht nicht das Gutachten Prof. Dr. M eingeholt habe, nicht nachvollziehbar bzw. unsubstantiiert sei. Die Berufung rügt, das Landgericht habe sich mit den einzelnen Mängelbehauptungen nicht auseinandergesetzt und keine konkreten Hinweise bezüglich des Vortrags zu den einzelnen Mängeln gegeben habe. Die Berufung nimmt auf die Darstellung der Mängel im Schriftsatz Bl. 1029, insbesondere auf den Vortrag Bl. 1041 bis 1063 d. A. Bezug.

Über die im Schriftsatz des Beklagten vom 31. Oktober 2002 vorgetragenen Mängel sind vom Landgericht mehrere Gutachten eingeholt worden (Gutachten Prof. Dr. M vom 4. Oktober 1998, vom 27. Februar 1998, vom 18. Dezember 2003 und vom 4. Oktober 2004, Anhörung Prof. Dr. M vom 8. Juli 2004, BL 1269 d. A.; Gutachten Dr. B vom 24. Dezember 2001), nach denen die Mängelbehauptungen weitgehend unzutreffend gewesen sind. Im Einzelnen ist zu den vom Beklagten in der Berufungsbegründung vorgetragenen Mängeln Folgendes zu bemerken:

a) Statt Beton B 35 mit 50 kg Stahlfaserzuschlag pro Quadratmeter ist eingebaut B 25 mit 25 kg Stahlfaserzuschlag pro Quadratmeter (Halle und Turm).

Der Sachverständige Prof. Dr. M hat im Gutachten vom 18. Dezember 2003 ausgeführt, ein Austausch der Betonsohle komme nicht in Frage, da der Hallenboden nach ca. fünfjähriger Nutzung schadensfrei sei. Wegen der geringeren Betongüte und des geringeren Faserzuschlags hat der Sachverständige eine Minderung in Höhe von 6. 615 DM zzgl. MwSt. vorgeschlagen (Gutachten Seite 15). Dem ist das Landgericht mit Recht nicht gefolgt. Dem Beklagten steht deshalb der in der Berufungsinstanz im Wege der Aufrechnung geltend gemachte Vorschussanspruch in Höhe von 500,00 € (hilfsweise Minderung) nicht zusätzlich zu.

b)Die Nachweise für Beton, Bewehrung, Dämmmaterial, Mauerwerk und Mörtel fehlen.

Das Landgericht hat auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens vom 18. Dezember 2003 von der Klageforderung den Betrag abgezogen, den die Erstellung der Nachweise durch ein Ingenieurbüro und eine Materialprüfanstalt erfordert, nämlich 15. 000 DM zzgl. MwSt.. Dagegen wendet sich die Berufung nicht (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 19. Dezember 2006, Seite 1).

c) Längsbewehrung in der Erdgeschoss in der Halle fehlt.

Die Mängelrüge beruht auf folgendem Sachverhalt: Die Tragkonstruktion der Decke besteht aus Stahlträgern, die auf Stahlstützen aufliegen. Auf diese Tragkonstruktion wurde die vorgefertigte Filigrandecke aufgelegt. Auf diese Filigrandecke kam dann eine Stahlbewehrung und eine Betondecke ("Aufbeton"). Die Klägerin hatte die Bewehrungspläne für die Betondecke zu liefern und die Decke herzustellen, während die Stahlkonstruktion nicht zu ihrem Gewerk gehörte. Nach Genehmigung der Bewehrungspläne durch das Bauamt führte die Klägerin die Leistung aus. Der Beklagte behauptet, in den Bewehrungsplänen der Klägerin fehle die Längsbewehrung. Deshalb entsprächen die Bewehrungspläne nicht der geprüften Statik. Das Fehlen der Längsbewehrung bedinge ein größeres Durchbiegen der Erdgeschossdecke als geplant. Sie müsse eingebaut werden, "koste es was es wolle". Die Klägerin hat erwidert, sie habe eine Längsbewehrung nicht geschuldet. Die Längsbewehrung habe bewirken sollen, dass die von dritter Seite gelieferte Stahlkonstruktion eine zusätzliche Aussteifung erhalte, für die Tragfähigkeit der Stahlbetondecke sei sie nicht maßgeblich gewesen. Es sei nicht Aufgabe der Klägerin, die statischen Vorgaben insoweit zu prüfen oder die Schwächen der Stahlkonstruktion auszugleichen.

Nach den eingeholten Sachverständigengutachten liegt ein Mangel der Leistung der Klägerin nicht vor:

Der Sachverständige Prof. Dr. M hat in dem Gutachten vom 27. Februar 1998 bestätigt, dass die Bewehrung entsprechend der geprüften Pläne eingebaut wurde. Eine über die Bewehrungspläne hinausgehende Bewehrung sei nicht vorhanden. Sie sei weder Bestandteil der Statik noch der Bewehrungspläne und somit nicht geschuldet. Sie sei statisch auch nicht notwendig. Die maximale erforderliche Bewehrung werde durch vorhandene Bewehrung übertroffen. In seinem Gutachten vom 10. Dezember 2003 hat der Sachverständige ergänzt, dass zum Zeitpunkt der Ortsbesichtigung, nach ca. fünfjähriger Nutzung, an der Decke keine Schäden erkennbar gewesen seien. Da die Decke völlig schadensfrei sei, würden auch keine weiteren Kosten entstehen (Seite 14, 15 des Gutachtens).

Der Sachverständige Dr. B hat in seinem Gutachten vom 24. Juni 2001 ausgeführt: Bei der Bemessung der Verbundträger seien zur Aufnahme der Zugkräfte in der Deckenplatte in Richtung der Stahlträger Bewehrungszulagen berücksichtigt worden. Diese Bewehrung sei in den Bewehrungsplänen nicht eingetragen und vermutlich auch nicht eingebaut worden. Eine Nachberechnung des Systems zeige jedoch, dass der Verbundträger die geforderte Belastung noch mit ausreichender Sicherheit aufnehmen könne. Durch nachträglich bei den Stahlträgern untergeschweißte Flanschverstärkungen seien diese soweit verstärkt worden, dass sie ohne die Einspannung am Mittelauflager tragfähig seien. Die Erdgeschossdecke sei ausreichend tragsicher. Eine Sanierung sei nicht erforderlich.

Dem Beklagten steht das geltend gemacht Zurückbehaltungsrecht also nicht zu.

d) Am Verblendmauerwerk befinden sich Ausblühungen

Der Beklagte hat in erster Instanz die Rechnung der Firma T vom 26. September 1998 vorgelegt. Mit der Behauptung, das Mauerwerk zeige starke Ausblühungen, hat er aus dieser Rechnung die Position "135 qm Klinkerflächen absäuern 1. 323 DM zzgl. MwSt." geltend gemacht. Das Landgericht hat dem Beklagten eine Erstattung dieser Kosten mit Recht nicht zuerkannt, weil der Beklagte nicht dargelegt habe, dass er der Klägerin zur Beseitigung des Mangels eine Frist gesetzt habe.

Der Beklagte hat außerdem vorgetragen, dass die Ausblühungen am Nord/Nord-Ost-Mauerwerk trotz des Absäuerns immer noch vorhanden seien. Das Absäuern müsse wiederholt werden, dadurch würden die Steine ausgebleicht. Für weitere Mängelbeseitigungen seien 3. 500 DM und als Wertminderung 5. 000 DM in Ansatz zu bringen.

Das Landgericht hat sich mit diesem Vortrag nicht befasst. Die Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz hat ergeben, dass der Beklagte einen Anspruch in Höhe von 1. 860 € brutto hat, mit dem er gegenüber der Klageforderung aufrechnen kann.

Das im Berufungsverfahren eingeholte weitere Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M hat ergeben, dass am gesamten verblendeten Teil der Nordost-Fassade, beginnend ab dem linken Fenster Kalkauswaschungen aufgetreten sind. Die Beseitigung des Mangels erfordert gemäß der Berechnung Seite 18 des Gutachtens vom 30. Juni 2006 einen Aufwand in Höhe von 1. 860 € brutto.

Eine über diesen Aufwand hinausgehende Minderung ist nicht gerechtfertigt. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt hat, findet bei richtiger Einstellung mit dem Säuremittel und ausreichender Nachspülung mit Wasser in der Regel keine Ausbleichung statt. Jedenfalls kann eine solche Auswirkung des Mangels derzeit nicht festgestellt werden (sondern gegebenenfalls erst nach dem Absäuern der Fassade).

e) Die Mängel im Eingangsbereich des Turms sind weiterhin vorhanden

Der Beklagte macht geltend, die Klägerin habe die Oberfläche der Wände nicht gemäß dem Bauvertrag "Sichtbeton glatt" hergestellt, außerdem sei die Form der Ellipse des Eingangsbereichs nicht im Rahmen der Toleranzen hergestellt worden.

Dem Beklagten steht ein Minderungsrecht in Höhe von 1. 000 DM zu.

Im Hinblick auf die geschuldete Glätte des Sichtbetons liegt ein Mangel nicht vor. Der Sachverständige Prof. Dr. M hat in dem Gutachten vom 27. Februar 1998, Seite 38 ausgeführt, die Betonoberflächenqualität der Treppenhauswand und Treppe entspreche der Güte "Sichtbeton, glatt". Soweit an verschiedenen Stellen zunächst noch Nester und Unebenheiten sichtbar gewesen seien, seien diese Unebenheiten zum Zeitpunkt der zweiten Besichtigung am 25. Februar 1998 (Bl. 31 des Gutachtens) beseitigt gewesen. In dem Gutachten vom 4. Oktober 2004 hat der Sachverständige wiederholt, dass die Wandflächen im Treppenhaus nachgearbeitet worden seien und der Qualität "Sichtbeton, glatt" entsprächen. Soweit das Landgericht dem Antrag des Beklagten, zur Besichtigung des Mangels einen Ortstermin durchzuführen, nicht gefolgt ist, liegt darin, wie ausgeführt, kein Verfahrensfehler. Dem Beklagten steht somit der im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch von 53.556,00 DM für das Spachteln der Treppenhauswände nicht zu.

Zu der von der Klägerin herzustellenden Ellipsenform hat der Sachverständige festgestellt, dass die von der Planung vorgegebene Form an verschiedenen Stellen vom Sollmaß abweiche. Die größte Differenz betrage 7 cm. Diese Differenz überschreite zwar die zulässigen Toleranzen, sei aber mit bloßem Auge nicht feststellbar. Aufgrund der komplizierten Schalung bei der ungleichmäßigen Krümmung einer Ellipse sei die Toleranz zu erweitern, zumal Lebensdauer und Funktion nicht eingeschränkt seien (Seite 40 des Gutachtens vom 27. Februar 1998). Somit ist ein wesentlicher Mangel zu verneinen: Der Senat folgt dem Gutachten dahin, dass eine Minderung von 1. 000 DM für angemessen ist (Seite 45 des Gutachtens). Das angefochtene Urteil hat das Ergebnis des Gutachtens insoweit nicht berücksichtigt.

Einen Ersatzanspruch wegen der angeblichen Folgekosten der Abweichung vom Sollmaß kann der Beklagte auch deshalb nicht mit Erfolg geltend machen, weil ausreichender Vortrag zur Ursächlichkeit im Hinblick auf die geltend gemachten Positionen fehlt.

f) Risse in der Decke

Die Berufung ist in diesem Punkt begründet. Dem Beklagten steht wegen der Kosten für die Beseitigung der Risse ein Zahlungsanspruch in Höhe von 7. 215 € brutto zu.

Der Sachverständige Prof. Dr. M hatte in dem Gutachten vom 27. Februar 1998 festgestellt, dass an der Decke Risse aufgetreten seien, die für die Standsicherheit unbedenklich seien; die Risse seien beim zweiten Ortstermin des Sachverständigen beseitigt gewesen. Offenbar traten anschließend erneut Haarrisse in der Decke auf. Der Sachverständige Dr. B hat in dem Gutachten vom 24. Juni 2001 Seite 6 ff. ausgeführt, dass mehrere Deckenplatten Haarrisse aufweisen. Allerdings hat auch dieser Sachverständige ausgeführt, dass eine Sanierung nicht erforderlich sei. Die nochmalige Begutachtung durch den Sachverständigen Prof. Dr. M am 30. Juni 2006 hat dann ergeben, dass sich die vom Sachverständigen Dr. B beschriebenen Risse geringfügig geweitet haben. Nach dem Gutachten ist weiterhin nicht von einer Beeinträchtigung der Standfestigkeit der Decke auszugehen. Die Rissbildung ist nunmehr abgeschlossen. Da einzelne Risse jetzt bis zu 7,5 mm breit sind, liegt ein Mangel vor. Der Senat geht mit dem Gutachter Prof. Dr. M davon aus, dass bei Fertigteilde-cken Risse zwar regelmäßig auftreten, die jetzt bestehenden Risse wegen ihrer Breite aber eine optische Beeinträchtigung darstellen. Die Annahme eines Mangels steht im Einklang mit der von der Klägerin vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme des Prof. Dr. S vom 19. August 1998. Prof. Dr. S hat ausgeführt, dass Risse in Stahlbetonelementen planmäßig und unschädlich seien, sofern in Abhängigkeit von der Nutzung des Bauteils bestimmte Grenzwerte hinsichtlich Art und Breite der Rissbildung nicht überschritten würden. Bezüglich der Rissbreite liegt der Grenzwert bei 4 bis 5 mm. Dieser Grenzwert ist überschritten.

Die Kosten für die Beseitigung der Risse betragen nach dem Gutachten des Sachverständige Prof. Dr. M 7. 215 € brutto.

g) Risse und Abplatzungen in der Silidur-Sohle

Die hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Zahlung der notwendigen Mängelbeseitigungsansprüche ist nur in Höhe von 300 EUR begründet. Der Sachverständige Prof. Dr. MÜH hat in seinem Gutachten vom 30. Juni 2006 ausgeführt, dass die netzartigen Risse der Silidursohle mit Rissbreiten von bis zu 0,2 mm in technischer Hinsicht nicht zu beanstanden sind und keinen Mangel darstellen. Einen Mangel stellen nach dem Gutachten nur die auf einer Länge von ca. 2 m festgestellten weitaus breiteren Risse dar. Die Kosten der Beseitigung dieser Mängel betragen nach der Schätzung des Gutachters 300 EUR.

h) Treppenläufe im Eingangsbereich

Der Beklagte hat geltend gemacht: Die Klägerin habe beide Treppenläufe nicht wie geschuldet als Fertigteil-Treppen sondern als Ortbeton-Treppen eingebaut worden. Der Treppenlauf an der Nordseite sei schief am Podest angeschlagen gewesen. Dadurch sei die obere Stufe konisch anstatt gerade und das mittlere Podest nicht an der geplanten Stelle sondern sieben Stufen niedriger gewesen. Die Treppenstufen hätten unterschiedliche Höhe und Tiefen aufgewiesen. Außerdem habe die Klägerin die Oberflächen nicht glatt ausgeführt. Die Trittflächen seien uneben gewesen. Wegen dieser Mängel hätten beide Treppenläufe demontiert und mit einem Kostenaufwand von 42.335,92 DM netto erneuert werden müssen.

Der im Wege der Aufrechnung geltend gemachte Kostenaufwand steht dem Beklagten nicht zu.

Die von der Klägerin eingebauten Treppen waren im Wesentlichen mangelfrei. Der Sachverständige Prof. Dr. M hat in dem Gutachten vom 27. Februar 1998 Seite 39, 44 ausgeführt, dass die Treppe nach dem Vermessungsprotokoll am Antritt um 2 cm und am Austritt um bis zu 5 cm von seiner Solllage abweiche, so dass vor dem Austritt (oben) eine konische Stufe mit Auftrittsbreiten von 26 cm (rechts) und 28 cm (links) entstehe. Die Funktion und Lebensdauer der Treppe sei nicht gemindert. Der optische Mangel könne im Zuge der Belagsarbeiten mit einem Mehraufwand von  400 DM zzgl. MWSt. so kaschiert werden, dass ein Mangel nicht mehr sichtbar sei.

Im Übrigen setzt der Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten den erfolglosen Ablauf einer vom Auftraggeber gesetzten Frist voraus ( §13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ). Dazu hat der Beklagte in erster Instanz nichts vorgetragen. Die nicht näher konkretisierte Behauptung in der Berufungsinstanz "Die Klägerin hat sich zu einer Nachbesserung nicht bereit gefunden" reicht für die Feststellung einer endgültigen und ernsthaften Verweigerung der Mängelbeseitigung nicht aus.

i) Der Beklagte macht ein Zurückbehaltungsrecht, hilfsweise Minderung mit der Begründung geltend, dass die Dämmung der Sohle anstatt 8 cm nur 4 cm betrage (10. 000 DM), und dass unter der Klinker-Fassade die Sockelisolierung fehle.

Damit hat der Beklagte keinen Erfolg.

Der Beklagte hat etwaige Mangelansprüche verloren. Obwohl die Stärke der Dämmung bereits Gegenstand der Ortsbesichtigung vom 12. Februar 1998 war, an welcher neben dem Sachverständigen Prof. Dr. M auch der Architekt und der Rechtsanwalt des Beklagten anwesend waren, hat der Beklagte hat wegen des behaupteten Mangels keinen Vorbehalt in dem Abnahmeprotokoll vom 23. Februar 1998 gemacht. Er hat den Mangel nicht gerügt (Abnahmeprotokoll Bl. 78 d. A.).

Soweit der Beklagte vorträgt, dass die Sockelisolierung unter der Klinker-Fassade fehle, hat er die Voraussetzungen einer Minderung des § 13 Nr. 6 VOB/B nicht dargetan. Die Beseitigung des Mangels ist nicht unmöglich. Ein unverhältnismäßig hoher Aufwand der Mängelbeseitigung würde nur ausreichen, wenn die Mängelbeseitigung von der Klägerin verweigert worden wäre. Dazu hat der Beklagte nichts vorgetragen.

j)Der Beklagte hat 2006 bei seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 10. Oktober 2006 behauptet, im Sockeibereich der Klinkerwände (Vorderschale und Hintermauerwerk) fehle die waagerechte Isolierung gegen Feuchtigkeit. Nachdem der Senat die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu diesem Punkt beschlossen hat, hat der Beklagte vorgetragen, eine Öffnung des Mauerwerks an mehreren Stellen habe ergeben, dass sich oberhalb von ca. 5 Steinschichten eine Z-Folie befinde. Da der Beklagte am 10. Oktober 2006 auf Frage des Senats angegeben hat, dass sich Mängelsymptome, insbesondere Feuchtigkeitserscheinungen, nicht gezeigt hätten, fehlt substantiierter Vortrag für das Vorliegen eines Mangels. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 9. November 2006 weitere Mängel im Fußpunkt des Mauerwerks geltend gemacht hat (Öffnungsschlitze fehlen, senkrechte Dämmung fehlt, Mörtelbrücken), hat er seinen Vortrag in der letzten mündlichen Verhandlung nicht aufrechterhalten.

6. Schadensersatzansprüche

a) Mietaufwendungen

Die im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Schadensersatzansprüche stehen dem Beklagten nicht zu.

Die Berufung trägt vor: Die Klägerin habe nach dem Vertrag ihre Arbeiten mit Ablauf der 49. Kalenderwoche 1997, also am 7. Dezember 1997, abschließen müssen. Der Eröffnungstermin des neuen Geschäfts sei auf den 7. März 1998 festgelegt gewesen. Durch von der Klägerin verursachte Verzögerungen habe der Beklagten die von ihm in der Theaterstraße angemieteten Räume erst zum 1. Januar 1999 an den Nachmieter übergeben können, so dass ihm zusätzliche Mietaufwendungen in der Zeit vom 1. März 1998 bis Ende 1998 in Höhe von insgesamt 113. 950 DM entstanden seien.

Der vom Beklagten im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist unbegründet.

Es kann offen bleiben, ob im Hinblick auf die Fertigstellung der von der Klägerin geschuldeten Leistungen in der 49. Kalenderwoche 1997 Vertragsfristen vereinbart wurden, und welche Behinderungsanzeigen die Klägerin dem Beklagten übersandte.

Der Klägerin stand jedenfalls ab Mitte November 1998 ein Zurückbehaltungsrecht zu.

Die Klägerin hat folgende Abschlagsrechnungen erstellt:

Darauf zahlte der Beklagte nur:

Obwohl die Klägerin ihr Werk nahezu vollständig fertiggestellt hatte (fehlende Leistungen nur zwei Fundamente und Turmsohle), leistete der Beklagte weitere Abschlagszahlungen nicht (Verweigerung der Abschlagszahlungen mit Schreiben vom 26. Januar 1998). Er hatte auch keine Gegenansprüche, die das Einbehalten der Abschlagszahlungen hätten rechtfertigen können. Soweit nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M vom 30. Juni 2006 in der Erdgeschossdecke außerhalb der Toleranz liegende Schwindrisse aufgetreten sind, lag dieser Mangel war zur fraglichen Zeit noch nicht vor (Gutachten Prof. Dr. M vom 27. Februar 1998 und Gutachten Dr. B vom 24. Juni 2001) und kann wegen seiner verhältnismäßig geringen Bedeutung - Beseitigungsaufwand 7.215 EUR - auch kein Zurückbehaltungsrecht im Umfang von ca. 450. 000 DM begründen.

Vom 5. Februar 1998 an hatte die Klägerin darüber hinaus auch deshalb ein Zurückbehaltungsrecht, weil der Beklagte ihr trotz Fristsetzung im Schriftsatz vom 29. Januar 1998 (Anlagenkonvolut zum Schriftsatz vom 24. Juni 1998) die nach § 648 a Abs. 1 BGB geschuldete Sicherheit nicht leistete (Verweigerung der Sicherheitsleistung Schriftsatz vom 29. Januar 1998 und vom 9; Februar 1998).

b)Der Beklagte macht unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag Bl. 1060 bis 1062 d. A. wegen Bauzeitüberschreitung im Wege der Hilfsaufrech

nung folgende Schadenspositionen geltend:

Der Schadensersatzanspruch ist unbegründet, weil die Klägerin die aufgetretene Verzögerung nicht zu vertreten hat. Ihr stand aus den genannten Gründen ein Zurückbehaltungsrecht zu.

c) Der Beklagte macht Schadensersatz im Hinblick auf Finanzierungskosten von 33. 473 DM geltend (Bl. 1064, 1544 d. A.). Der Vortrag ist unsubstantiiert. Es fehlt ein Vortrag zu Grund und Höhe des Anspruchs.

d) Der Beklagte hat in erster Instanz im Wege der Hilfsaufrechnung 666. 233 DM entgangenen Gewinn geltend gemacht, ohne den Anspruch näher zu begründen. Auch in der Berufungsinstanz fehlt substantiierter Vortrag. Nachdem der Senat darauf hingewiesen hat, hat der Beklagten den Anspruch nur noch in Höhe von 10.000,00 DM geltend gemacht.

Der Beklagte hat den Anspruch nicht dargelegt.

f) Kosten für die Ermittlung des entgangenen Gewinns durch den Steuerberater V: 1. 925 DM zzgl. MWSt.

Der Beklagte hat den Grund des Schadensersatzanspruchs nicht dargelegt.

g) 50. 000 DM Vertragsstrafe

Das Landgericht hat den geltend gemachten Anspruch mit der Begründung verneint, dass der Beklagte sich den Anspruch bei der Abnahme nicht vorbehalten habe. Die Berufung verweist auf Ziff. 5 der Angebots- und Vertragsbedingungen, wo es heißt:

"Eine verwirkte Vertragsstrafe wird auch ohne erklärten Vorbehalt bei der Abnahme fällig."

Der Einwand ist unbegründet. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in der der nach § 341 Abs. 3 BGB erforderliche Vorbehalt einer Vertragsstrafe abbedungen wird, ist unwirksam (Werner/Pastor, 11. Aufl., Rdnr. 2284).

Außerdem hat die Klägerin, wie ausgeführt, die Terminüberschreitung nicht zu vertreten, weil sie, wie ausgeführt, wegen der restlichen Leistungen ein Zurückbehaltungsrecht hatte.

III.

B.

Berufung der Klägerin (weitere 41.741r87 € Zinsen für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2004)

Die Rüge der Klägerin, das Landgericht habe die Zinsbescheinigung Bl. 1402 unberücksichtigt gelassen, trifft nicht zu. Das Landgericht hat die Zinsbescheinigung als nicht ausreichend angesehen, um den geltend gemachten Zinsschaden zu belegen. Das ist nicht zu beanstanden. Denn den Unterlagen Bl. 1402 ff. d. A. ist nur zu entnehmen, welchen Soll-Zinssatz die VBank in welchem Zeitraum von der Klägerin verlangte, und welche Summen die Klägerin je Quartal an die VBank für Zinsen zahlte. Um den Zinsschaden zu belegen, hätte die. Klägerin auch nachweisen müssen, in welcher Höhe sie bei der VBank jeweils Kredit in Anspruch nahm. Der neue Vortrag hierzu in der Berufungsinstanz Ist nicht zugelassen, weil die Klägerin die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan hat.

Die Entscheidung über die Verteilung der Kosten erster Instanz beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 ZPO, wobei die Streitwerterhöhung durch die Hilfsaufrechnungen des Beklagten ( § 45 Abs. 3 GKG ) und die Abweisung der Klage gegen den früheren Beklagten zu 2 zu berücksichtigen wären. Die Entscheidung über die Verteilung der in der Berufungsinstanz entstandenen Kosten ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 1 ZPO, 45 Abs. 3 GKG. Die Entscheidung über vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zu lassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.

Beschluss

in dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Knoke, den Richter am Oberlandesgericht Ulmer und den Richter am Ober-landesgericht Wiese am 23. Januar 2007 beschlossen: