Gründe

Die zulässige Berufung war offensichtlich erfolglos.

1. Zur Begründung nimmt der Senat auf die Darstellung des Sach- und Streitstandes einschließlich der Feststellungen (§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO) im angefochtenen Urteil (Bl. 96 ff. d.A.), in der Berufungsbegründung (Bl. 138 ff. d.A.) samt den dort angekündigten Anträgen (Bl. 39/140 d.A.: Abänderung des angefochtenen Urteils dahin, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 256.302,52 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Februar 2021 zu bezahlen; hilfsweise, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverwiesen wird) sowie den Hinweisbeschluss des Senats vom 01. August 2022 (Bl. 171 ff. d.A.) Bezug.

Der Senat hat in diesem Beschluss u.a. ausgeführt:

(...)

a) Entgegen der Behauptung der Berufung trifft es nicht zu, dass die Parteien des Generalunternehmervertrags (K1) keine Sicherheiten gem. § 16 des Vertrags vereinbart hätten. Die Klägerin hat sich selbst ausdrücklich und uneingeschränkt auf die Vereinbarungen in diesem Vertrag berufen (vgl. insbesondere die Klageschrift) und der Hauptschuldnerin vorgeworfen, diesen Vertrag nicht erfüllt zu haben. Der Generalunternehmervertrag weist aber eindeutig und unmissverständlich unter Nummer 2.1.7.1 und 2.1.7.2 als Vertragsbestandteile aus

- eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 %

- eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 %.

In § 16 werden sodann als Sicherheiten die Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme und eine darüberhinausgehende Bürgschaft für Mängelansprüche in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme vereinbart.

Sämtliche Seiten dieses Vertrags sind von den Parteien des Generalunternehmervertrags einzeln gesondert paraphiert und der Vertrag insgesamt entsprechend unterzeichnet worden. Auf die Ausführungen zu etwaigen Verhandlungen kommt es mithin nicht an, weil der von der Klägerin vorgegebene Vertragstext jedenfalls im hier entscheidenden Abschnitt offensichtlich ungeändert übernommen worden ist. Die "Anmerkung" der Hauptschuldnerin (!) auf S. 18 oben in Anlage K2: "Wir haben vorgefertigte Formulare unseres Versicherers. Diese umfassen alle angeführten Punkte. Müssen wir abgleichen, so dass unsere Formulare verwendet werden können", besagt für ein "Aushandeln" überhaupt nichts (vgl. zu den Anforderungen an ein Aushandeln näher Senat, Urteil vom 2. Oktober 2019 - 14 U 94/19, Rn. 34 mwN, juris; dazu zutreffend auch im angefochtenen Urteil weitere Nachweise, LGU 4). Die Klägerin als Auftraggeberin hat damit jedenfalls nicht ihr Vertragswerk und vor allem die streitbefangenen Klauseln zur Disposition gestellt. Der darauf bezogene Vortrag der Berufung ist nicht nachvollziehbar.

b) Die getroffenen Vereinbarungen benachteiligen den Auftragnehmer - die Streithelferin der Beklagten - unangemessen. Gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Fall, wenn die Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Größenordnung von 10 % überschreiten (Schulze-Hagen, BauR 2007, 170, 176). Bis zur Höhe von ca. 10 % benachteiligt die Sicherung des Auftraggebers den Auftragnehmer nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das Vertragserfüllungsrisiko verwirklicht sich insbesondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand wird vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten. Eine lediglich auf diesen Prozentsatz beschränkte Absicherung des Auftraggebers wäre daher nicht zu beanstanden (BGH, Urteil vom 09. Dezember 2010 - VII ZR 7/10 -, Rn. 19, juris; Senat, Beschluss vom 18. November 2021 - 14 U 119/21, Rn. 7, juris). Gemessen daran wäre die Vereinbarung allein einer 10%-igen Vertragserfüllungsbürgschaft in § 16.1 des Generalunternehmervertrags für sich zwar noch zulässig. Die belastende Wirkung einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel kann aber durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis insgesamt unangemessen benachteiligt wird (BGH, Urteil vom 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02; Urteil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 335/02; vgl. auch Urteil vom 25. März 2004 - VIII ZR 453/02). Ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 253; BGH, Urteil vom 09. Dezember 2010 - VII ZR 7/10 -, Rn. 16, juris; Senat - 14 U 119/21 aaO, Rn. 8).

Dass es hier nicht mehr zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft über weitere 5 % der Bruttoauftragssumme gem. § 16.2 des Vertrags gekommen ist, führt zu keiner anderen Bewertung, weil es maßgeblich für die Unangemessenheit auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und das potentielle "Übersicherungsrisiko" ankommt. Der Bundesgerichtshof hat zwar isolierte Gewährleistungsbürgschaften in Höhe von 5 % der Auftragssumme bisher nicht beanstandet. Er hat auch eine Vereinbarung als noch wirksam angesehen, die eine Sicherheit durch eine kombinierte Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft von 6 % vorgesehen hat, mit der gleichzeitig Überzahlungs- und Gewährleistungsansprüche abgesichert worden sind (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02). Eine Sicherheit von - wie hier - insgesamt 15 % übersteigt jedoch das unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer angemessene Maß. In § 9 c Abs. 2 Satz 3 VOB/A ist vorgesehen, dass die Sicherheit für Mängelansprüche 3 % der Abrechnungssumme nicht überschreiten soll (ebenso in vorherigen Fassungen der VOB/A: vgl. § 9 c Abs. 2 Satz 3 VOB/A a.F. 2016 und § 9 Abs. 8 Satz 3 a.F. 2012). Diese Regelung ist auf entsprechende Erfahrungswerte zurückzuführen, nach denen eine Sicherheit in dieser Höhe im Allgemeinen als angemessen und ausreichend und somit im Normalfall für Verträge mit der öffentlichen Hand als gewerbeüblich angesehen werden kann (Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 21. Aufl., VOB/A, § 9c Rn. 14). In der Praxis der privaten Bauwirtschaft hat sich eine Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durchgesetzt. Diese Höhe der Sicherheit trägt dem Umstand Rechnung, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserfüllungsphase (BGH, Urteil vom 05. Mai 2011 - VII ZR 179/10, Rn. 28, juris). Zusätzlich hat der Auftraggeber Anspruch auf die Bürgschaft bzw. die Sicherheit oder einen Einbehalt in Höhe von 10 % der Auftragssumme.

Die Klauseln sind aber nicht isoliert, sondern im Zusammenhang und in Bezug auf die genannten Regelungen in einer Gesamtschau zu betrachten. § 16.1 und § 16.2 des Generalunternehmervertrags sind danach insgesamt für die Hauptschuldnerin nachteilig und kumulieren verschiedene Risiken einseitig und unangemessen. Ein Rechtsgrund dafür ist nicht ersichtlich. Nach ständiger Rechtsprechung ist Prüfungsmaßstab die kundenfeindlichste Auslegung (BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, Rn. 19 mwN). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Leistungen der Hauptschuldnerin mangelhaft bzw. vertragswidrig waren (wie anscheinend die Klägerin meint) oder nicht, weil dies erst eine weitere Prüfung im Rahmen der Abnahme etc. erforderte. Es geht zunächst um die Prüfung der Klausel als solcher. Damit war hier von vornherein eine Übersicherung intendiert (vgl. auch Senat - 14 U 94/19 aaO, Rn. 42, juris). Gemessen daran ist die Allgemeine Geschäftsbedingung in § 16.1 und 2 des Vertrags, die Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsansprüche durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % und weiteren 5 % absichert, unwirksam. Die Rückgabe der Sicherheit ist nicht auch von der Fertigstellung und Abnahme des Werkes abhängig. Die Bürgschaft ist für die Dauer der vereinbarten Verjährungsfrist für Mängelansprüche zu stellen und die Rückgabe soll erst nach Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche erfolgen (letzter Absatz von § 16.2 des Vertrags; vgl. ebenfalls hierzu Senat - 14 U 119/21 aaO, Rn. 11 f., juris).

Und es kommt - ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme, jedoch ergänzend in das Gesamtbild der Übersicherung passend - noch als weitere Absicherung für die Klägerin eine Vertragsstrafenregelung hinzu: Gem. § 10 steht der Klägerin ein Anspruch auf Vertragsstrafe bis zur Höhe von 5 % der Netto-Auftragssumme zu, zzgl. eventueller Nachträge. Sie bezieht sich ausdrücklich auf den Bauablauf und die Einhaltung der Termine, also gleichfalls die vertragliche Ausführung. Bei der kumulativen Betrachtung erscheint dieser Punkt nicht unwesentlich, auch wenn es auf ihn nicht weiter ankommt. Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafenklausel in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vorsieht (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, Rn. 56 ff., juris). Eine Klausel über eine Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auch Einzel- oder Zwischentermine des Bauzeitenplans als Vertragsfristen definiert, wie es hier durch den Verweis auf die "vereinbarten Zwischentermine" in § 10.1 auf § 9.1.2.1. und 9.1.2.2 ausdrücklich geschieht und sie für "vertragsstrafenbewehrt" erklärt und daher deren Überschreitung mit einer Vertragsstrafe an der für sich genommen im Übrigen noch gerade zulässigen Höchstgrenze von 5 % der Netto-Auftragssumme - allerdings zuzüglich eventueller Nachträge, was also Weiterungen nicht ausschließt - belegt, stellt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar und ist deshalb unwirksam (OLG Hamm, Urteil vom 09. Juli 2013 - 21 U 121/10, Rn. 44, juris).

c) Die Beklagte kann sich auf die Unwirksamkeit der Regelung berufen. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen. Nach dem Akzessorietätsgedanken ist sichergestellt, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 01. Oktober 2014 - VII ZR 164/12, Rn. 15, juris; näher auch im Hinblick auf Einwände gem. § 242 BGB Senat - 14 U 119/21 aaO, Rn. 14 ff.). Die Beklagte hat sich auf die Unwirksamkeit berufen (vgl. insb. die Klageerwiderung, Bl. 26 ff. d.A.).

(...)

2. Der Schriftsatz der Klägerin vom 22. September 2022 gibt weder Anlass, von der bisherigen Auffassung abzuweichen, noch die Revision zuzulassen.

Die Klägerin wiederholt dort im Wesentlichen ihre Standpunkte und Rechtsansichten, die vom Senat bereits gewürdigt worden sind.

Das von der Klägerin in Bezug genommene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. April 2003 (VII ZR 314/01) ist für den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht einschlägig. Die BGH-Entscheidung bezieht sich nicht auf insgesamt unwirksame Sicherungsabreden, sondern auf eine Bürgschaft, "die lediglich hinsichtlich der den Gläubiger privilegierenden Form nicht geschuldet war. Nur diese Privilegierung durch die Verpflichtung der Bürgin, auf erstes Anfordern zu zahlen, steht der Beklagten aufgrund der Sicherungsvereinbarung nicht zu" (BGH - VII ZR 314/01 Rn. 35, juris). Ebenso ist das von der Klägerin angeführte Urteil des OLG Hamm vom 17. Oktober 2006 (12 U 76/06) in anderem Zusammenhang ergangen. In jenem Fall ging es unter anderem um die bewusste Abweichung einer Versicherungsgesellschaft bei der Bürgschaftserklärung vom Inhalt der Sicherungsvereinbarungen, deren Unwirksamkeit aber nicht zur Diskussion stand (vgl. OLG Hamm - 12 U 76/06, Rn. 40 ff., juris). Das ist aber hier der entscheidende Punkt. Die Klägerin geht darüber hinweg.

Der Senat vermag weiterhin nicht der Ansicht der Klägerin zu folgen, die Parteien hätten die getroffenen Vereinbarungen konkludent abbedungen. Der Senat hat hierzu bereits im Einzelnen ausgeführt (Ziffer I.2a des Hinweisbeschlusses), worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. § 150 Abs. 2 BGB ist daher nicht einschlägig.

Soweit die Klägerin in der ersten Instanz Hinweise vermisst hat, ist der ggf. damit verbundene Verstoß gegen das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, nunmehr geheilt. Die Klägerin hatte ausführlich Gelegenheit, auf das Urteil des Landgerichts und die anschließende Bewertung des Senats vorzutragen.

Der Senat weicht weder von der Rechtsprechung des BGH noch der eines Obergerichtes ab, sondern wendet - wie dargelegt - die maßgebliche Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall an.

3. Da die Sache im Übrigen keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Senats erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, war die Berufung wie angekündigt gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

4. Revisionszulassungsgründe i.S.d. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 522 Abs. 3 ZPO.