Der schwerstbehinderte Kläger begehrt die Feststellung, dass seine gegenwärtige Pflege und Betreuung in einer stationären Einrichtung ihm unzumutbar ist und der Beklagte daher verpflichtet ist, die Kosten für seine ambulante häusliche Pflege in einer eigenen Wohnung in Gestalt des so genannten Assistenz-Modells zu übernehmen.

Der 1955 in Hitzacker geborene Kläger litt seit seiner Geburt an einem spastischen Syndrom im Sinne einer infantilen Cerebralparese. Nach dem Erwerb der mittleren Reife und anschließender Ausbildung zum Bürokaufmann war er bis 1994 als Verwaltungsangestellter bei der Stadt Hitzacker beschäftigt. Er war eigenständig gehfähig, konnte seiner Berufstätigkeit geordnet nachgehen und lebte im eigenen Haus. Bei einem Sturz im Sommer 1994 zog er sich eine Fraktur des obersten Halswirbels zu. Eine zunächst erfolgreich verlaufende Stabilisierungsoperation im März 1995 schlug im Ergebnis fehl, weil es zu einem Abbruch der Dens-Verschraubung und einer Lockerung der Drahtcerclage kam. Aufgrund seiner schweren Erkrankung musste der Kläger seinen Beruf aufgeben. Er war nicht mehr in der Lage, ein selbständiges Leben zu führen. Seit Oktober 1995 lebt er in Hamburg im F. für schwerstbehinderte Menschen. Auch während dieser Zeit hat seine Behinderung noch zugenommen. Jetzt besteht eine hochgradige Tetraspastik, er kann die Extremitäten nicht mehr benutzen und ist bei allen im Ablauf des täglichen Lebens ständig wiederkehrenden Verrichtungen in erheblichem Ausmaß auf fremde Hilfe angewiesen. Im November 2006 wurde folgender allgemeinsummarischer Untersuchungsbefund erhoben:

"51-jähriger Patient in stark reduziertem Allgemeinzustand und stark reduziertem kachektischem, ausgemergelten Ernährungszustand. Der Patient sitzt aufgrund einer schweren Tetraspastik bewegungslos in einem speziellen Pflegerollstuhl. Arme und Hände beidseits weisen ausgeprägte fixierte Beugekontrakturen auf. Keine Ödeme. Ausgeprägte Muskelatrophien. Der Kopf weist eine eingeschränkte Beweglichkeit auf. Er kann nur um cirka 5° rotiert werden. Es besteht eine Rotation nach links bei ca. 20°, die weitgehend fixiert ist. Der Kopf wird mit Kopfstützen stabilisiert. Oberkörperneigung nach rechts in sitzender Position. In sitzender Position zeigt sich eine globale Kyphose der Wirbelsäule mit Beckenkippung nach dorsal und rechts-konvexer Seitabweichung. Eine Mobilität des Kopfes, der Schulter und der Extremitäten ist nicht möglich. Bis zum Hals besteht eine komplette Gefühllosigkeit für alle Qualitäten."

Folgender psychopathologischer Befund wurde erhoben:

"Herr L. ist bewusstseinsklar und allseits orientiert. Er ist in der Lage, Sinn und Zweck der durchgeführten Untersuchung zu erfassen und ist kooperativ. Auffassung, Konzentration, Merkfähigkeit und Gedächtnis sind erhalten. Die Stimmungslage ist weitestgehend ausgeglichen. Die affektive Stimmungsfähigkeit ist voll erhalten. Hinweise für inhaltliche Denkstörungen, des Ich-Erlebens oder der Wahrnehmung können nicht festgestellt werden."

Des Weiteren leidet der Kläger unter starken Schmerzen, ist in der verbalen Kommunikation schwerst beeinträchtigt und in jüngster Zeit auch erblindet. Diagnostiziert wurde bei dem Kläger im Wesentlichen ein nunmehr nahezu komplettes Querschnittssyndrom HWK 1/HWK 2 und HWK 2/HWK 3 durch Myelonkompression bei Retrolysthesis Dens/Altas mit fixiertem anterograden Torticollis nach links, schwerer Dysarthrie, schwerer Tretraspastik mit Beugekontrakturen und Pallanästhesie am C2 und schwerem chronischen Schmerzsyndrom.

Der Kläger beantragte am 22. März 2005 bei dem Beklagten die Übernahme der Kosten für eine häusliche Pflege rund um die Uhr in einer eigenen Wohnung in Hamburg durch die G ... Es sei ihm seit langem ein dringliches Anliegen, wieder ein möglichst eigenverantwortliches Leben zu führen. Aufgrund seiner starken gesundheitlichen Beeinträchtigungen sei ihm mit den Dienstleistungen der allgemeinen ambulanten Pflegedienste nicht geholfen. Vielmehr benötige er "persönliche Assistenz", die in Hamburg fast nur von der G. angeboten werde. Sein Hilfebedarf sei von Tag zu Tag verschieden und nicht in einzelne, regelmäßig wiederkehrende Handreichungen, Hilfen im Haushalt, Pflege oder bloße Anwesenheit aufzuteilen. Aufgrund seiner Sprachprobleme und seiner ständigen Schmerzen sei er auf ein hohes Maß an Kontinuität und Zuverlässigkeit bei seinen Assistenten angewiesen. Der ständige Wechsel oder der unvorbereitete Einsatz von ihn nicht kennenden Pflegekräften wie dies bei den herkömmlichen Pflegediensten üblich sei werde seinem Hilfebedarf nicht gerecht.

Die Hamburger Landesärztin für Körperbehinderte nahm unter dem 17. Juni 2005 auf Veranlassung des Beklagten zum Antrag des Klägers im Wesentlichen dahingehend Stellung, aus sozialmedizinischer Sicht spreche bei Betreuung über die G. nichts gegen den Einzug in eine eigene Wohnung.

Der Beklagte lehnte den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 5. Juli 2005 ab. Rechtsgrundlage für den Antrag sei § 13 Abs 1 SGB XII. Dem Kläger sei der Verbleib in der stationären Betreuung zumutbar. Für die stationäre Betreuung des Klägers im F. werde seit März 1997 Eingliederungshilfe geleistet. Diese Hilfe trage seinem Bedarf auf möglichst individuelle und selbstbestimmte Hilfe Rechnung. Die Einrichtung verstehe sich nach ihrer Konzeption nicht als stationäre Einrichtung im klassischen Sinne. Die eingerichteten Wohngruppen böten ein Höchstmaß an individueller und selbstbestimmter Lebensführung durch die Möglichkeit, den persönlichen Bereich selbst zu gestalten, im Rahmen der individuellen Möglichkeiten an den Alltagsverrichtungen teilzuhaben, den Tagesablauf und -inhalt individuell zu bestimmen, die pflegerischen und pädagogischen Hilfen als persönliche, individuelle und kommunikative Zuwendung zu erleben und als Heimbeirat verantwortlich das Leben in der Einrichtung mit zu gestalten. Die gewährte stationäre Eingliederungshilfe sei aufgrund der Hilfeart, der Bewohnerstruktur der Einrichtung, dem Alter des Klägers und seiner familiären und örtlichen Umstände angemessen und geeignet, seinen Hilfebedarf angemessen zu decken. Die vom Kläger beantragte ambulante Leistung führe nach dem vorgelegten Kostenvoranschlag mit monatlich 16.521,20 EUR gegenüber den Kosten der stationären Betreuung des Klägers in Höhe von monatlich rund 6.000,00 EUR auch zu unverhältnismäßigen Mehrkosten. Den gegen diesen ablehnenden Bescheid erhobenen Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28. September 2005 zugestellt am 5. Oktober 2005 zurück.

Daraufhin hat der Kläger am 4. November 2005 bei dem Sozialgericht Lüneburg Klage erhoben, mit der er begehrt hat, den Beklagten unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, die Kosten für die häusliche Pflege in Form der "persönlichen Assistenz" zu übernehmen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, es sei ihm nicht im Sinne von § 13 Abs 1 Satz 3 SGB XII zumutbar, weiterhin stationäre Hilfe in Anspruch zu nehmen. § 13 SGB XII sei verfassungsrechtlich nicht unproblematisch. Bei Menschen mit einem geringen Pflegebedarf könne eine Verweisung auf stationäre Versorgung möglicherweise weniger schwerwiegende Folgen haben, weil sie oftmals in der Lage seien, sich einen eigenen Lebensraum zu organisieren und so trotz der durch die Institution geschaffenen Zwänge ihren grundrechtlich geschützten Bereich an Privatheit und Entfaltung der Persönlichkeit zu erhalten. Diese Möglichkeit hätten Menschen - wie er mit hohem Hilfebedarf hingegen nicht. Sie müssten sich den institutionellen Organisationsabläufen vollständig anpassen und verlören so nahezu jeden individuellen Entfaltungsspielraum. Eine verfassungskonforme Auslegung der Norm müsse daher im Bereich der "Zumutbarkeit" ausschließlich und streng auf die individuellen Aspekte abstellen und dürfe hier nicht fiskalischen Erwägungen verdeckt Gewicht beimessen. Es müsse daher darauf abgestellt werden, ob ein vernünftig urteilender Mensch anstelle des Betroffenen billigerweise das Leben der vom Sozialhilfeträger benannten Einrichtung ablehnen und eine ambulante Hilfe vorziehen würde (VG Würzburg, Beschluss vom 14. Dezember 1998 W 3 E 98.1458, BtPrax 1999, 119). Für diese Prüfung spiele die Lebenssituation des Betroffenen eine zentrale Rolle, weil erst davon ausgehend beurteilt werden könne, wie ein vernünftig urteilender Mensch sich in entsprechender Lage verhalten würde. Seine des Klägers Situation sei dadurch geprägt, dass er ständig unter erheblichen Schmerzen leide, die selbst bei der mittlerweile gerichtlich erstrittenen Behandlung mit "Dronabinol" nicht vollständig beseitig werden könnten. Außerdem sei er aufgrund seiner Behinderung auf intensive pflegerische Betreuung angewiesen. Gleichzeitig sei er ein eigenwilliger Mensch, der trotz seiner Situation ein aktives und eigenständiges Leben führen wolle. Er habe seit Jahren das Ziel, selbständig in einer eigenen Wohnung zu leben. Dieses selbständige Leben liege für einen Mann in seinem Alter, der klare Vorstellungen von seinem Leben, den individuellen Vorlieben und besonderen Bedarfslagen habe, auch nahe. So könne er ungleich viel besser als in einem fest strukturierten Heimalltag sein Leben auf seine eigene Art und Weise leben. Das sei für ihn in besonderem Maße auch deswegen erforderlich, weil er gerade wegen seiner Krankheit und Schmerzen keinen durch ein festes Schema geprägten Tagesablauf vertragen könne, sondern ein hohes Maß an Flexibilität benötige, um vor allem in schmerzarmen Phasen aktiv werden und sich in schmerzstärkeren Phasen auch zurückziehen zu können. Genau dieses hohe Maß an Flexibilität passe aber nicht zu einer Heimstruktur. Dies gelte umso mehr, als sich der Charakter des F. es stark hin zu einer Pflegeeinrichtung gewandelt habe. Die individuelle Mobilisierung und Selbständigkeit sei in den Hintergrund getreten. Zur Verdeutlichung, dass ihm das angestrebte selbständige Leben im F. nicht möglich sei, hat der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 11. Dezember 2006 einen Wochenplan mit den von ihm angestrebten Tagesabläufen und Erläuterungen dazu, warum er in dem Heim seine Privatsphäre, Selbstbestimmtheit und Pflege nicht ausreichend gewährleistet sieht, vorgelegt. Weiterhin hat er ein neurologisch-schmerztherapeutisches Gutachten des Prof. Dr. H. vom 12. November 2006 vorgelegt. Durch das vom SG zur Frage der Geeignetheit und Zumutbarkeit der Heimbetreuung eingeholten Sachverständigengutachten des Dr. I. vom 15. März 2007 hat der Kläger sich in seiner Auffassung bestätigt gesehen.

Der Beklagte hat erwidert, das F. sei für den Kläger was von diesem auch nicht in Zweifel gezogen werde eine geeignete Einrichtung. Das Vorbringen des Klägers, für ihn sei das Leben in der Einrichtung besonders schwer geworden, weil er weniger Möglichkeiten habe, die Situation dort individuell zu kompensieren, begründe nicht eine Unzumutbarkeit der dortigen Betreuung. Die von ihm geschilderten Umstände ließen nicht den Schluss auf konkrete Qualitätsmängel zu, die befürchten ließen, er werde bei einem weiteren Aufenthalt dort Schaden an seiner Gesundheit nehmen. Wolle man mit dem Kläger für die Beurteilung der Frage nach der Zumutbarkeit nur darauf abstellen, ob ein vernünftig urteilender Mensch anstelle des Betroffenen billigerweise das Leben in der vom Sozialhilfeträger benannten Einrichtung ablehnen und eine ambulante Hilfe vorziehen würde, käme es wahrscheinlich nicht mehr zu einer Anwendung des § 13 Abs 1 SGB XII. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein "vernünftig urteilender Mensch" lieber eine stationäre Hilfe in Anspruch nehme statt eine ambulante, dürfte gegen Null tendieren. Werde nur auf den vom Kläger genannten Prüfungsmaßstab abgestellt, bräuchte es die Regelung des § 13 Abs 1 Satz 5 SGB XII, wonach bei der Prüfung der Zumutbarkeit die persönlichen, familiären und örtlichen Umstände angemessen zu berücksichtigen sind, nicht. Der Auffassung des Klägers könne auch deshalb nicht gefolgt werden, weil es Intention des Gesetzgebers gewesen sei, die Kosten der Pflege insgesamt zu verringern oder zumindest nicht auszuweiten. Durch die vom Kläger vorgenommene Auslegung sei aber einer Erhöhung der Pflegekosten Tür und Tor geöffnet. Der Wunsch des Klägers, in einer eigenen Wohnung zu leben, sei zwar nachvollziehbar. Das allein führe aber nicht dazu, die gegenwärtige stationäre Pflege als unzumutbar erscheinen zu lassen. Die von ihm angestrebten Aktivitäten seien ihm auch jetzt schon zu einem großen Teil möglich, obwohl er sich in einer stationären Einrichtung befinde. Er könne Ausflüge unternehmen und das Heim selber biete umfangreiche Aktivitäten und Veranstaltungen an, bei denen er frei entscheiden könne, ob er daran teilnehme. Dass die ambulante Hilfe zur Pflege mit unverhältnismäßigen Mehrkosten (ca 16.000,00 EUR statt 5.500,00 EUR) verbunden sei, dürfte unstreitig sein. Das vom SG eingeholte Gutachten des Dr. I. sei nicht so zu verstehen, dass dem Kläger ein weiterer Verbleib im F. unzumutbar sei. Maßgeblich sei, ob es für den Kläger zumutbar ist, Abstriche an Selbständigkeit, Leben in der Gemeinschaft, freier Entfaltung etc. hinzunehmen oder nicht. Aus dem Gutachten gehe hervor, dass das Heim "im Prinzip" geeignet für den Kläger ist. Auch in einer eigenen Wohnung werde dem Kläger aufgrund seiner erheblichen Gesundheitsstörungen ein selbstbestimmtes Leben im eigentlichen Sinne nicht möglich sein.

Das SG hat ein Sachverständigengutachten des Neurologen und Psychiaters Dr. I. vom 15. März 2007 zu der Frage der Geeignetheit des F. es für den Kläger, und zu anderen Fragen eingeholt. Wegen der Ergebnisse wird auf das Gutachten verwiesen.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 4. Oktober 2007 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, nach einer Gesamtabwägung aller entscheidungserheblichen Umstände insbesondere unter Berücksichtigung des Gutachtens von Dr. I. sei dem Kläger die Heimunterbringung nicht unzumutbar. Dr. I. habe weder erhebliche Pflegemängel noch das völlige Fehlen von Maßnahmen der Eingliederungshilfe festgestellt. Insbesondere bestehe keine Lebensgefährdung und Beeinträchtigung der Menschenwürde des Klägers. Der 1955 geborene Kläger werde auch nicht in unzumutbarer Weise auf ein Altersheim verwiesen. Familiäre Aspekte spielten bei dem Wunsch nach ambulanter Betreuung keine entscheidende Rolle, weil der Kläger bereits seit mehr als zehn Jahren stationär betreut werde. Das LSG Hamburg stufe eine Verweisung auf eine stationäre Unterbringung im Falle der Beantragung einer ambulanten Versorgung "rund-um-die-Uhr" nicht als unzumutbar ein, wenn rechtzeitige Nothilfe sichergestellt sei und das Grundbedürfnis des Betroffenen nach Kontakt und Kommunikation nicht unzumutbar eingeschränkt werde (Beschluss vom 14. Februar 2006 L 4 B 406/05 SO ER). Dabei habe es eine wöchentlich halbstündige ambulante Betreuung und die Möglichkeit, uneingeschränkt Besuche zu empfangen und fern zu sehen als ausreichend angesehen. So liege es prinzipiell auch im vorliegenden Fall. Es müsse ferner berücksichtigt werden, dass der Kläger sich im geeignetsten Heim in Hamburg befinde, was in den überdurchschnittlichen Kosten der Unterbringung zum Ausdruck komme. Die vom Kläger angestrebte ambulante Betreuung verursache auch unverhältnismäßige Mehrkosten für den Beklagten, sodass dieser zu Recht die begehrte Leistung abgelehnt habe.

Der Kläger hat gegen das ihm am 17. Oktober 2007 zugestellte Urteil am 19. November 2007 (ein Montag) Berufung eingelegt, mit der er sein Begehren unter Umstellung auf einen Feststellungsantrag weiter verfolgt. Das SG habe die Anforderungen für die Feststellung der Unzumutbarkeit zu hoch angesetzt. Es habe den Rechtsbegriff der Unzumutbarkeit nicht in einem am Grundrecht orientierten Sinne ausgelegt. Es habe auch seine gesundheitliche Situation nur unzureichend gewürdigt. Der Beklagte verkenne, dass dann, wenn ein Pflegebedürftiger, der Pflegeleistungen beantragt habe, auf eine stationäre Versorgung verwiesen werde, damit seitens des Leistungsträgers erheblich in die Lebensverhältnisse des Leistungsberechtigten eingegriffen werde. Zudem könne hier ein Verstoß gegen Artikel 19 Buchstabe a) des Übereinkommens (der Vereinten Nationen) über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vorliegen, wonach Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt die Möglichkeit haben, ihren Aufenthaltsort frei zu wählen und zu entscheiden, wo und mit wem sie leben, und nicht verpflichtet sind, in besonderen Wohnformen zu leben. Zumindest führe diese (seit 26. März 2009 in Deutschland verbindliche) Vorschrift zu einer engeren Auslegung des Begriffs der Zumutbarkeit in § 13 Abs 1 SGB XII. Zuletzt sei immer deutlicher geworden, dass er der Kläger insbesondere wegen wechselnder Pflegekräfte und der (auch deshalb) sehr schwierigen Kommunikation mit dem Pflegepersonal nicht mehr in ihm zumutbarer Weise in einer stationären Einrichtung gepflegt werden könne.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Sozialgerichts Lüneburg vom 4. Oktober 2007 und den Bescheid des Beklagten vom 5. Juli 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. September 2005 aufzuheben,

2. festzustellen, dass eine stationäre Pflege und Betreuung für den Kläger unzumutbar und/oder ungeeignet und der Beklagte daher verpflichtet ist, die Kosten für seine häusliche Pflege in Form der "persönlichen Assistenz" zu übernehmen.

Der Beklagten beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält an seiner Auffassung, dass die vollstationäre Betreuung dem Kläger zumutbar sei und die von ihm begehrte ambulante Pflege mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sei, fest. Der vom Kläger kritisierte (normale) systemimmanente Unterschied zwischen einer intensiven Heimbetreuung in einer Wohngruppe und einer 24-stündigen Rund-um-Betreuung durch eine exklusive Pflegeperson sei weder rechtlich noch tatsächlich ein entscheidungserhebliches Kriterium zur Beurteilung der Zumutbarkeit nach § 13 Abs 1 Satz 3 SGB XII. Der Gesetzgeber habe die vom Kläger geforderte Wunschfreiheit ausgeschlossen. Bei einer anderen Auslegung würden wie der VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom 25. Februar 2000 7 S 2920/99) zutreffend festgestellt habe die das Wahlrecht einschränkenden Kriterien in § 13 Abs 1 Satz 3 SGB XII völlig ins Leere laufen. Hintergrund sei die Finanzierbarkeit des Sozialsystems. Darüber hinaus gebe der Kläger den Systemunterschied zwischen einer ambulanten 24-stündigen Einzelbetreuung exklusiv nur für ihn und der intensiven Betreuung bei Pflegestufe III im Heim sehr subjektiv gefärbt und lückenhaft wider. Er werde wie die im Vergleich zu einem normalen Pflegeheim deutlichen höheren Kosten verdeutlichten im F. sehr intensiv betreut. Sowohl das Heimprospekt als auch der Internetauftritt des Heimes verdeutlichten, dass die Einrichtung nach wie vor ein Pflegeheim und eine Einrichtung der Eingliederungshilfe sei. Es sei in Wohngruppen mit 10 bis 14 Personen gegliedert. Der Kläger bewohne ein Einzelzimmer, in das er sich jederzeit zurückziehen könne. Die Einrichtung gehe von ihrem Konzept her intensiv auf die individuellen Bedürfnisse des Klägers ein. Die Zumutbarkeit im Sinne von § 13 Abs 1 Satz 3 SGB XII sei nicht so wie vom Kläger vorgenommen (verfassungskonform) auszulegen. In seiner Einschränkung des Wahlrechts liege nicht die von ihm behauptete spezifische Benachteiligung schwerbehinderter und pflegebedürftiger Menschen. Vielmehr handele es sich um die Konkretisierung des allgemeinen mit dem Grundgesetz im Einklang stehenden Grundprinzips der Sozialhilfe, lediglich das sozio-kulturelle Existenzminimum sicherzustellen. Das Kriterium der Unzumutbarkeit stelle zwar in weitem Umfang einen Schutz des Klägers vor einer Veränderung seiner sozialen Bezugspunkte dar, um einen Schaden von ihm durch eine vom Sozialhilfeträger veranlasste Änderung der sozialen Bezugspunkte zu verhindern. Dieses eingrenzende Kriterium der Unzumutbarkeit dokumentiere aber zugleich, dass eben nicht der freie Wille des Klägers entscheide und auch nicht die vom medizinischen Gutachter Dr. I. für wünschenswert empfohlene Maßnahme ausreiche. Das Gesetz schütze nur vor "Schaden" durch Veränderung, ermögliche aber nicht ein Optimum einer Betreuung ohne jegliche Kostenbasis. Bloße Wünsche einer optimierten Betreuung in ihrer idealsten Form reichten für die Annahme einer Unzumutbarkeit der bisherigen Betreuung nicht aus. Aus Artikel 19 Buchstabe a) des Übereinkommens (der Vereinten Nationen) über die Rechte von Menschen mit Behinderungen ergebe sich weder ein Anspruch auf eine Sozialleistung noch eine engere Auslegung des Begriffs der Zumutbarkeit. Auch nach dem Ergebnis der Zeugenbefragung sei dem Kläger eine Fortdauer der stationären Pflege und Betreuung zumutbar.

Der Senat hat zu der Pflege- und Betreuung des Klägers im F. eine Freundin (zugleich Vorsorgebevollmächtigte und Prozessbeistand) Frau J. K. sowie die Zeugen Frau L. M. (Wohnbereichsleiterin) und Herrn N. O. (Pflegedienstleiter) befragt. Wegen der Ergebnisse wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.