I.

Die Klägerinnen wenden sich mit ihrer Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe für das von ihnen vor dem Sozialgericht Bremen geführte Klageverfahren S 26 AS 646/09, in dem die Höhe von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für den Bewilligungszeitraum vom 01. Oktober 2008 bis 31. März 2009 streitbefangen ist.

Die 1965 geborene Klägerin zu 1. und ihre 2003 geborene Tochter (Klägerin zu 2.) stehen seit Oktober 2007 im laufenden Bezug von Arbeitslosengeld II. Mit dem im erstinstanzlichen Klageverfahren streitbefangenen Bescheid vom 03. Dezember 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. Februar 2009 gewährte die Beklagte den Klägerinnen monatliche Leistungen nach dem SGB II i.H.v. 743,62 EUR (1. Oktober bis 31. Dezember 2008) bzw. 375,50 EUR (1. Januar bis 31. März 2009). Die Absenkung des Leistungsbetrags für die Zeit ab 1. Januar 2009 beruhte auf der Berücksichtigung der zugunsten der Klägerin zu 1. mit Bescheid des Finanzamtes L. vom 24. November 2008 festgesetzten Einkommenssteuerrückerstattung i.H.v. 1.194,36 EUR als Einkommen.

Die Klägerinnen machten im Widerspruchsverfahren geltend, dass die Klägerin zu 1. diese Steuerrückerstattung nie erhalten habe. Der Anspruch sei bereits im Juli 2008 zum Zwecke der Darlehenstilgung an die Schwester der Klägerin zu 1. abgetreten worden. Das Finanzamt habe den Betrag direkt an die Schwester überwiesen. Die Abtretung sei erfolgt, weil der Klägerin zu 1. von ihrer Schwester am 08. Dezember 2005 ein Kredit über 1.800 EUR für den Kauf einer Einbauküche für die unmittelbar zuvor erworbene Eigentumswohnung gewährt worden sei. Die Einbauküche, deren Wert sich im untersten Preissegment befunden habe, sei für eine angemessene Lebensführung der Klägerinnen dringend notwendig gewesen und am 02. Januar 2006 aus dem Darlehensbetrag bezahlt worden. Zum damaligen Zeitpunkt habe sich die Klägerin zu 1. noch in Elternzeit befunden und sei davon ausgegangen, ab 11. März 2006 ihre abhängige Beschäftigung fortsetzen zu können. Ihr sei dann jedoch im März 2006 zum 30. September 2006 gekündigt worden. Nachdem die Schwester das Darlehen im Juli 2008 mit Wirkung zum 31. Oktober 2008 gekündigt habe, habe die Klägerin zu 1. ihr den Anspruch auf Einkommenssteuerrückerstattung abgetreten. Eine anderweitige Rückzahlung des Darlehens sei aufgrund des Arbeitsplatzverlustes nicht möglich gewesen. Im Klageverfahren vertiefen die Klägerinnen ihr Vorbringen dahingehend, dass die Schwester die Darlehensforderung hätte titulieren und vollstrecken müssen, wenn die Klägerin zu 1. eine Abtretung abgelehnt hätte. Durch die Abtretung seien die - letztlich von der Klägerin zu 1. zu tragenden - Kosten dieses Verfahrens vermieden worden.

Das SG hat den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren wegen fehlender Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung abgelehnt. Die Beklagte habe die Steuererstattung zutreffend als Einkommen der Klägerin zu 1. angerechnet. Zwar setze eine Einkommensanrechnung grundsätzlich voraus, dass der Geldbetrag dem Betroffenen auch tatsächlich zugeflossen sei. Dieser Grundsatz gelte jedoch dann nicht, wenn der Hilfebedürftige - wie vorliegend die Klägerin zu 1. - durch eine freiwillige Vermögensdisposition den Zufluss letztlich verhindere. Da es sich bei den Leistungen nach demSGB II um nachrangige und Bedürftigkeit voraussetzende Sozialleistungen handele, führe auch die Tatsache, dass die Schwester den Anspruch auf Steuerrückerstattung hätte pfänden können, zu keinem anderen Ergebnis. Die Klägerin hätte - wie viele andereSGB II-Leistungsempfänger auch - mit der Tilgung von Schulden bei privaten Dritten solange warten müssen, bis sie selber nicht mehr hilfebedürftig sei. Auch die Aufteilung der Steuerrückerstattung auf einen Verteilzeitraum von drei Monaten sei nicht zu beanstanden (Beschluss vom 22. September 2009).

Gegen den den Klägerinnen am 28. September 2009 zugestellten Beschluss richtet sich ihre am 27. Oktober 2009 eingelegte Beschwerde. Sie machen ergänzend geltend, dass die Beklagte fiktive Einnahmen angerechnet habe. Die Rechtsprechung des Sozialgerichts Aachen, wonach die Abtretung eines Anspruchs auf Insolvenzgeld zur Sicherung eines Darlehens, das zur Sicherung einer angemessenen Lebensführung aufgenommen worden sei, nicht bedarfsmindernd berücksichtigt werden dürfe (Urteil vom 02. September 2005 - S 8 AS 31/05), sei auf den vorliegenden Fall entsprechend anzuwenden. Zudem sei die Höhe des der Klägerin zu 2. gewährten Sozialgelds verfassungswidrig.

Die Beklagte hält die Ablehnung von PKH für zutreffend und verweist zur Begründung auf den Beschluss des LSG Niedersachsen-Bremen vom 24. August 2007 - L 13 AS 46/07 ER. Die Höhe des der Klägerin zu 2. gewährten Sozialgelds sei bis zu einer Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht als verfassungsgemäß anzusehen. Diesbezüglich sei den Klägerinnen mit Änderungsbescheid vom 06. Juni 2009 zudem eine weitreichende Zusicherung gemacht worden, auf die sie sich zu gegebener Zeit berufen könnten.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig, insbesondere auch unter Beachtung von § 127 Abs. 2 S. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) (vgl. zur Anwendbarkeit von § 127 Abs. 2 ZPO im sozialgerichtlichen Verfahren: Beschluss des erkennenden Senats vom 23. Dezember 2009 - L 15 AS 821/09 B), da der Streitwert in der Hauptsache mehr als 750,00 EUR beträgt. Die Beschwerde ist auch begründet, so dass den Klägerinnen Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung zu gewähren ist. Die Beiordnung von Rechtsanwalt D. erfolgt zu den Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwalts.

Die Klägerinnen können die Kosten der Prozessführung weder vollständig noch zum Teil oder in Raten aufbringen. Anhaltspunkte für eine Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung bestehen nicht. Die Gewährung von PKH kann auch nicht wegen fehlender Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung versagt werden. Denn für die Bejahung von Erfolgsaussichten ist keine Erfolgsgewissheit, sondern nur eine Erfolgswahrscheinlichkeit erforderlich (Schleswig-Holsteinisches LSG, Beschluss vom 16. Dezember 2001 - L 8 B 71/01 RA PKH, Breithaupt 2002, 663 m.w.N.). Es muss zumindest die reale Chance zum Obsiegen bestehen (LSG Berlin, Beschluss vom 7. März 2003 - L 9 B 3/03 KR).

Die Klage der Klägerin zu 2., die sich auch gegen die Höhe des Sozialgeldes richtet, weist bereits allein aufgrund der beim Bundesverfassungsgericht anhängigen Normenkontrollverfahren zur Verfassungsmäßigkeit des § 28 SGB II (Höhe des Sozialgeldes für Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres - Az. 1 BvL 1/09, BvL 3/09 und 1 BvL 4/09; Vorlagebeschlüsse des Bundessozialgerichts [BSG] vom 27. Januar 2009 [B 14/11b AS 9/07 R und B 14 AS 5/08 R] und des LSG Hessen vom 29. Oktober 2008 [L 6 AS 336/07, Breithaupt 2009, 325]) die für die Gewährung von PKH erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussichten auf (ebenso: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 14. Oktober 2009 - L 13 AS 173/08 AS). Allein aufgrund dieser teilweisen Erfolgsaussichten ist der Klägerin zu 2. für das erstinstanzliche Klageverfahren, in dem für die anwaltliche Vertretung Betragsrahmengebühren nach § 3 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) anfallen, unbeschränkt PKH zu gewähren (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 3. August 2005 - L 7 B 232/07 AS, NdsRPfl 2007, 391; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. März 2008 - L 20 B 6/08 SO; LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 4. Mai 2009 - L 3 AS 30/09 B; Beschluss des erkennenden Senats vom 26. Oktober 2009 - L 15 P 8/09).

Die Gewährung von PKH zugunsten der Klägerin zu 2. ist auch nicht deshalb abzulehnen, weil die Beklagte im Bescheid vom 6. Juni 2009 zugesagt hat, die Leistungsgewährung ggf. nachträglich entsprechend der Entscheidung des BVerfG anzupassen. Denn diese Zusage bezieht sich nicht auf den vorliegend streitbefangenen Bewilligungszeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 31. März 2009, sondern auf den Bewilligungszeitraum ab 1. Juli 2009. Ebenso wenig steht der Gewährung von PKH entgegen, dass die Klägerin zu 2. die Verfassungswidrigkeit der Höhe des Sozialgeldes erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemacht. Es handelt sich hierbei nicht um eine erst nach Erlass des angefochtenen Beschlusses erfolgte Klageänderung, sondern lediglich um eine jederzeit zulässige Ergänzung des tatsächlichen oder rechtlichen Vortrags gem. § 99 Abs. 3 Nr. 1 SGG (vgl. im Einzelnen zum Streitgegenstand bei Leistungen nach dem SGB II: BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R, SozR 4-4200 § 22 Nr. 1, Rn 18ff.).

Auch die Klage der Klägerin zu 1. hat zumindest eine reale Chance zum Obsiegen. Sie hat die streitbefangene Steuerrückerstattung, die direkt an ihre Schwester überwiesen worden ist, nie erhalten. Der Überweisung lag als Rechtsgrund die Abtretung vom 29. Juli 2008 zugrunde, so dass die Klägerin zu 1. gegenüber der Finanzverwaltung auch keinen Anspruch auf Rückabwicklung hat. In der Sache hat die Beklagte somit - worauf die Klägerinnen zutreffend hinweisen - einen lediglich in der Vergangenheit gegenüber der Finanzverwaltung bestehenden Anspruch und damit fiktive Einnahmen als Einkommen angerechnet. Dies widerspricht dem Grundsatz, dass fiktives, tatsächlich jedoch überhaupt nicht erzieltes Einkommen bei der Bedarfsberechnung nicht berücksichtigt werden darf (LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 21. August 2008 - L 6 AS 734/07 ER; vgl. auch BSG, Urteil vom 2. Juli 2009 - B 14 AS 75/08 R [Rn 20], wonach die fiktive Berücksichtigung tatsächlich nicht vorhandenen Einkommens dem grundsicherungsrechtlichen Faktizitätsgedanken zuwiderläuft, sowieBSG, Urteil vom 13. November 2008 - B 14 AS 2/08 R, NZS 2009, 580 [Rn 32] zur Nichtberücksichtigung von nicht zur Verfügung stehendem Einkommen). Berücksichtigt werden dürfen nur die tatsächlich zugeflossenen Einnahmen sowie tatsächlich bestehende und ohne weiteres sofort realisierbare Ansprüche gegenüber Dritten, die bislang ohne hinreichenden Grund nicht geltend gemacht worden sind (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24. Februar 2009 - L 5 AS 34/09 B ER; Mecke in: Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Auflage 2008, Rn 13; Spellbrink in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2009, § 11 SGB II Rn 4; Söhngen in: jurisPK-SGB II § 11 SGB II Rn 40; Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. Auflage 2008, § 11 SGB II Rn 4 - tatsächliche Verfügbarkeit; Hänlein in: Gagel SGB III, § 11 SGB II Rn 17 ff.; Brühl in: LPK SGB II, 3. Auflage 2009, § 11 Rn 24; Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB II, § 11 Rn 40 und 86f.). Auch nach der Rechtsprechung des BVerfG kommt es ausschließlich auf die tatsächlichen Gegebenheiten und nicht auf etwaige fiktive Umstände an ("Gegenwärtigkeitsprinzip", vgl. Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05, Breithaupt 2005, 803). Soweit vertreten wird, dass eine in der Vergangenheit zum Zwecke der Darlehenstilgung erfolgte Abtretung einer Berücksichtigung dieser Ansprüche als Einkommen auch dann nicht entgegen stehen soll, wenn die Einnahmen infolge der Abtretung dem Hilfebedürftigen zu keinem Zeitpunkt zugeflossen sind (so: Sächsisches LSG, Beschluss vom 14. April 2005 - L 3 B 30/05 AS ER, NZS 2006, 107 ff.; ebenso: 13. Senat des erkennenden Gerichts, Beschluss vom 24. August 2007 - L 13 AS 46/07 ER für eine Steuerrückerstattung, die infolge einer Abtretung direkt an den Steuerberater überwiesen und dort in Höhe eines Teilbetrags mit Schulden des Hilfebedürftigen verrechnet wurde), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn der Staat erfüllt mit der Gewährung von Leistungen nach dem SGB II seine verfassungsrechtliche Pflicht zur Sicherstellung eines menschenwürdigen Lebens nach Art. 1 Abs. 1, 20 Abs. 1 Grundgesetz, so dass bei der Prüfung der Hilfebedürftigkeit nach§ 9 SGB II auf die tatsächlichen Gegebenheiten und nicht auf rein fiktive Einnahmen bzw. Ansprüche abzustellen ist. Dies ergibt sich auch aus dem SGB II selbst: Verfügt nämlich ein Hilfeempfänger über Ansprüche gegenüber einem Dritten, führt dies nicht zur Leistungsablehnung, sondern zu einem Übergang dieser Ansprüche auf den Leistungsträger (§ 33 SGB II). Für eine Anrechnung fiktiver Einnahmen besteht somit überhaupt kein Bedarf (so auch ausdrücklich: Spellbrink in Kreikebohm/ Spellbrink/Waltermann, a.a.O.).

Dass die Klägerin zu 1. ihren Anspruch auf Steuerrückerstattung während des laufenden SGB II-Leistungsbezugs und aufgrund freiwilliger Disposition abgetreten hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar stimmt der Senat dem SG und dem 13. Senat des erkennenden Gerichts (Beschluss vom 24. August 2007 - L 13 AS 46/07 ER) insoweit ausdrücklich zu, dass es mit dem Sinn und Zweck der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, nämlich der Beseitigung der gegenwärtigen Notlage und der Sicherung nur des Existenzminimums, nicht zu vereinbaren wäre, wenn SGB II-Leistungen zur Tilgung von Schulden aus der Zeit vor dem Leistungsbezug verwendet werden. Die Tilgung solcher Altschulden ist vielmehr - worauf das SG zutreffend hingewiesen hat - so lange zurückzustellen, wie infolge der Hilfebedürftigkeit Anspruch auf SGB II-Leistungen besteht (vgl. hierzu auch: BSG, Urteil vom 30. September 2008 - B 4 AS 29/07 R, BSGE 101, 291 Rn 19). Auch wenn somit ein erhöhter Bedarf nicht deshalb mit Erfolg geltend gemacht werden kann, weil aufgrund von Altschulden Tilgungsverpflichtungen bestehen, folgt hieraus nicht, dass eine erfolgte Abtretung ignoriert werden dürfte und stattdessen allein auf fiktive Umstände abzustellen wäre. Vielmehr sieht das SGB II in diesen Fallkonstellationen als Korrektiv einen Ersatzanspruch des Leistungsträgers vor (§ 34 SGB II).

Nach alledem steht der Beklagten infolge der mit Vorsatz erfolgten Abtretung des Steuerrückerstattungsanspruchs, durch den die Klägerin zu 1. ihren Hilfebedarf für die Zeit ab Dezember 2008 vorsätzlich zumindest teilweise verursacht hat, zwar u.U. ein Ersatzanspruch nach § 34 SGB II zu. Dagegen fehlt es bei der im PKH-Verfahren gebotenen nur summarischen Prüfung an einer Rechtsgrundlage für die teilweise Leistungsablehnung infolge der Berücksichtigung von rein fiktiven, tatsächlich jedoch zu keinem Zeitpunkt zugeflossenen Einnahmen als Einkommen.

Eine Kostenerstattung für das Beschwerdeverfahren findet nicht statt (§ 73 a SGG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).