Entscheidungsgründe

Die Berufung ist gemäß §§ 143 ff. Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und zulässig, insbesondere ist der Beschwerdewert nach § 144 Abs. 1 SGG a.F. erreicht. Zwar sind die Hauptbeteiligten im Rechtsstreit juristische Personen des öffentlichen Rechts. Gleichwohl richtet sich die Bemessung der Berufungssumme nicht nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG, sondern nach Nr. 1. Denn in Rede steht nicht eine Erstattungsstreitigkeit zwischen öffentlichen Rechtsträgern, sondern eine Klage, die einen Verwaltungsakt (auf Beitragsnachforderung) betrifft, so dass der zum Zeitpunkt des Berufungseingangs maßgebliche Berufungssummenwert von 750,-- € (Rechtslage seit 1. April 2008; Berufungseingang im November 2008) maßgeblich ist, der vorliegend mit einer streitigen Forderung von ca. 1.350 Euro überschritten ist.

Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet.

Das Urteil des SG ist rechtmäßig. Der Beitragsnachforderungsbescheid (zuzüglich Säumniszuschlägen) der Beklagten in Gestalt des Widerspruchsbescheides war - bezüglich des vorliegend in einem "Musterverfahren" betroffenen Beigeladenen zu 1. - aufzuheben. Dies dürfte auch für die weiteren, vom Nachforderungsbescheid betroffenen gastspielverpflichteten Künstler gelten, sofern dort nicht wesentlich abweichende vertragliche oder tatsächliche Verhältnisse zugrunde liegen.

Zutreffend hat das SG festgestellt, dass es sich in der Zeit der Gastspielverpflichtung des Beigeladenen zu 1. während der Proben bis einschließlich zur Premiere um ein - durchgängiges - abhängiges Beschäftigungsverhältnis mit daraus resultierender Sozialversicherungspflicht handelt. Dies ist unter den Beteiligten nicht streitig.

Ebenso zutreffend hat das SG jedoch entschieden, dass dieses abhängige Beschäftigungsverhältnis bis zum Ende der Premierenvorstellung befristet gewesen ist und sodann zwar weitere abhängige Beschäftigungen des Beigeladenen zu 1. vorliegen, diese jedoch lediglich an den einzelnen Vorstellungstagen gegeben sind.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. als gastspielverpflichteter Künstler - ebenso wie in der Probenzeit einschließlich der Premiere - auch an den einzelnen Vorstellungstagen als abhängige Beschäftigung einzuordnen. Die dabei notwendige Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung einerseits und selbstständiger Tätigkeit andererseits bezüglich gesetzlicher Sozialversicherungspflicht richtet sich nach § 7 Abs. 1 SGB IV. Hiernach ist Beschäftigung eine nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind u.a. eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Die Eingliederung in den Betrieb wird deutlich an der Unterordnung und vor allem an einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers, das dieser auch auf andere Personen delegieren kann. Selbstständig ist dagegen, wer im Wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen kann. Eine selbstständige Tätigkeit ist zudem regelmäßig durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (siehe nur: BSG, Urteil vom 19. August 2003, B 2 U 38/02 R; BSG, Urteil vom 12. Februar 2004, B 12 KR 26/02 R; BAG, Urteil vom 20. August 2003, 5 AZR 610/02).

An den vorl. im Streit stehenden einzelnen Vorstellungstagen, die zuvor zeitlich exakt im Arbeitsvertrag geregelt worden sind, hat der gastspielverpflichtete Schauspieler die ihm zuvor zugewiesene Rolle in den einzelnen Aufführungen im Theater der Klägerin zu spielen. Er ist an diesen Tagen daher vollumfänglich in die Arbeitsorganisation seines Arbeitgebers eingegliedert, nach Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung dem Weisungsrecht seines Arbeitgebers unterworfen (Rollentext, Art der Darstellung der Rolle) und trägt insbesondere keinerlei Unternehmerrisiko. Bei diesem Gesamtbild sind ausschließlich Merkmale einer abhängigen Beschäftigung zu erkennen. Eine selbstständige Tätigkeit scheidet damit aus. Dies steht auch in Übereinstimmung mit dem eigenen Vortrag der Klägerin, die zwar einerseits - im Übrigen nur hilfsweise - das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit an den Vorstellungstagen geltend gemacht hat, jedoch im Berufungsschriftsatz (vom 14. Januar 2009) selbst ausdrücklich vom Vorliegen eines "echten Arbeitsvertrages" spricht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. an den einzelnen Vorstellungstagen jedoch nicht Teil des bis zum Premierentag bestehenden (durchgängigen) abhängigen Beschäftigungsverhältnisses, insbesondere keine "Fortdauer" nach § 7 Abs. 3 SGB IV, sondern es handelt sich jeweils um neue, lediglich einen Tag umfassende abhängige Beschäftigungen, die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzeln per Arbeitsvertrag vereinbart worden sind.

Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen zu 1. zur Klägerin in den jeweils streitbefangenen Zeiträumen zwischen den Vorstellungsterminen bestand weder nach § 7 Abs. 1 SGB IV (siehe oben), noch insbesondere nach § 7 Abs. 3 SGB IV, der den Fortbestand eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses bei fehlender Arbeitsentgelt-Zahlung fingiert:

Nach § 7 Abs. 1, Abs. 3 SGB IV liegt ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nur dann (noch) vor, wenn seine wesentlichen Merkmale (noch) erfüllt sind und insbesondere das Beschäftigungsverhältnis nicht beendet ist. Nach § 7 Abs. 3 SGB IV kann zwar die Zahlung von Arbeitsentgelt bei Wegfall fingiert werden, nicht jedoch der Katalog der weiteren Voraussetzungen einer abhängigen Beschäftigung. Eine Fiktion des Fortbestands des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nach § 7 Abs. 3 SGB IV scheidet deshalb aus, wenn das Arbeitsverhältnis von einem der Beteiligten wirksam gekündigt oder etwa ein Arbeitsvertrag von vorn herein zeitlich befristet und die Frist abgelaufen ist. Ist das abhängige Beschäftigungsverhältnis nicht auf diese Weise beendet, müssen die wesentlichen Voraussetzungen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses - mit Ausnahme der Arbeitsentgelt-Zahlung - weiterhin vorliegen, insbesondere also eine Weisungsunterworfenheit des Arbeitnehmers hinsichtlich Zeit, Ort, Art und Inhalt der von ihm zu leistenden Tätigkeit (vgl. nur die Nachweise bei: Knospe in: Hauck/Haines, Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 7 SGB IV, Rdnote 52; Segebrecht/Wissing/Scheer, in: Juris PK - SGB IV, § 7 Rdnoten 288 ff.; Baier in: Krauskopf, Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Kommentar, § 7 SGB IV, Rn. 54-56; Kasseler-Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV, Rn. 182).

Im vorliegenden Fall war - so schon das SG zutreffend - das Arbeitsverhältnis zwischen Beigeladenem zu 1. und Klägerin in beiden zugrundeliegenden Gastspielverträgen von vornherein befristet auf den Zeitraum zwischen dem Beginn der Proben und der Premierenvorstellung. Dies ergibt sich unmittelbar aus den Vertragsinhalten, die für beide Zeiträume gänzlich unterschiedliche Regelungen vorgesehen haben, damit von einer unterschiedlichen Risikoverteilung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausgegangen sind und in der für den zweiten Zeitraum geltenden Vertragregelung auch keinerlei Vorschriften mehr für eine Weisungsunterworfenheit des Beigeladenen zu 1. in den Zwischenzeiträumen zwischen den einzelnen Vorstellungen mehr enthalten:

Für die Probenzeit sahen die beiden vom Beigeladenen zu 1. mit der Klägerin geschlossenen Verträge jeweils eine "Probenpauschale" von 2000,-- bzw. 2500,-- € für die Gesamtdauer zwischen Probenbeginn und Premiere vor. Weitere Regelungen zur Vergütung wurden nicht getroffen. Fragen der Anreise zu den einzelnen Probenterminen oder der Übernachtung sind für diese Zeit nicht geregelt, weshalb davon auszugehen ist, dass diese Kosten und das entsprechende Risiko ausschließlich vom Beigeladenen zu 1. als abhängig beschäftigten Arbeitnehmer - wie in üblichen Arbeitsverträgen - zu tragen gewesen sind. Anders hingegen die Regelungen nach der Premiere: Für diese Zeit erfolgte die Vergütung nicht pauschal für einen längeren Zeitraum (Probenzeit), sondern ausschließlich für die einzelnen Tage der Vorstellung mit einem hierfür separat vorgesehenen Tagessatz (300 bzw. 400 €). Zudem erfolgte eine separat zu zahlende Vergütung für die Reise vom Wohnort des Beigeladenen zu 1. (K.) zum Vorstellungsort (J.) zuzüglich einer dazu erforderlichen Hotelübernachtung. Damit war jedoch die Risikoverteilung der Anreise und Übernachtung während der Zeit der einzelnen Vorstellungen gänzlich anders geregelt als für die Probenzeit. Hieraus kann nur die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Beteiligten für die Probenzeit für eine dauernde Anwesenheit des Arbeitnehmers am Ort des Theaters, für die anschließende Zeit jedoch von einer dauerhaften Abwesenheit des Arbeitnehmers und seiner Anwesenheit am eigenen Wohnort ausgegangen sind. Mit einer dauerhaften Abwesenheit des Arbeitnehmers vom Arbeitsort ist jedoch die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht vereinbar. Dies gilt auch für den Gedanken einer sogenannten Rufbereitschaft, da eine Rufbereitschaft immer nur dann angenommen werden kann, wenn der Arbeitnehmer - "nach Ruf" - zeitnah am Ort seiner Arbeitnehmertätigkeit eintreffen kann. Dies ist bei einer Verbindung K. -J. schlechterdings nicht möglich. Weichen damit aber für ein Arbeitsverhältnis zentrale vertragliche Gestaltungen aus der Probezeit von den für die spätere Zeit der einzelnen Vorstellungen geltenden Vertragslage deutlich ab, kann nicht von einer Fortgeltung des Arbeitsvertrages und damit des Beschäftigungsverhältnisses ausgegangen werden.

Seine Bestätigung findet diese Einschätzung darin, dass mit der Ortabwesenheit des Beigeladenen zu 1. zwischen den Vorstellungsterminen auch die für § 7 Abs. 3 SGB IV erforderliche, nach wie vor geltende Weisungsunterworfenheit des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber schlechterdings nicht mehr angenommen werden kann. Der Beigeladene zu 1. befand sich gänzlich "außer Reichweite" seines vermeintlichen Arbeitgebers.

Im Gegenteil dürften die Beteiligten bei der diesbezüglichen vertraglichen Gestaltung davon ausgegangen sein, dass der Beigeladene zu 1. in den Zwischenzeiträumen zwischen den einzelnen Vorstellungen weitere Engagements annimmt oder sich arbeitslos meldet. Entsprechende Arbeitslosmeldungen von gastspielverpflichteten Künstlern sind ausweislich der vorliegenden Auskünfte der Agentur für Arbeit in der Praxis üblich und der Gesetzgebung namentlich des § 123 Abs. 2 SGB III zugrunde liegend. Dazu heißt es in der Gesetzesbegründung zu der Vorschrift ausdrücklich: "Mit der Regelung wird die soziale Sicherung……verbessert…Damit wird insbesondere auch den besonderen Bedingungen von Kulturschaffenden Rechnung getragen……" (BT-DS 16/13424 zu § 123 SGB III). Und die Intention der Vertragsparteien, dem gastspielverpflichteten Künstler in den Zwischenzeiträumen zwischen den einzelnen Vorstellungstagen weitere Engagements zu ermöglichen, findet gerade im vorliegenden Fall darin Bestätigung, dass es gerade auch die Klägerin war, die den Beigeladenen zu 1. nach einem ersten Vertragsschluss (Der Hauptmann von Köpenick) zeitlich versetzt in einem weiteren Gastspielvertrag (Herr Puntila und sein Knecht Matti) zu einem weiteren Engagement verpflichtete.

Mit der damit gegebenen Beendigung des ursprünglichen abhängigen Beschäftigungsverhältnisses (bis zur Premiere) sind jedoch nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 SGB IV nicht erfüllt. Durch die Ermöglichung weiterer Engagements wäre auch Sinn und Zweck des § 7 Abs. 3 SGB IV verfehlt, wenn man die Norm gleichwohl im vorliegenden Fall zur Anwendung brächte. Denn Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, dem Arbeitnehmer bei Wegfall des Anspruchs auf Arbeitsentgelt für einen gewissen Zeitraum (bis zu einem Monat) durch die Fiktion der Weitergeltung des Beschäftigungsverhältnisses eine Kontinuität des Sozialversicherungsschutzes zu gewährleisten (siehe nur: Juris PK a.a.O., Rdnote 288; Knospe, a.a.O., Rdnote 52). Dieser Kontinuität des sozialversicherungsrechtlichen Schutzes bedarf der gastspielverpflichtete Künstler nicht, weil er in den zum Teil erheblichen Zwischenzeiträumen zwischen einzelnen Vorstellungen zur Annahme weiterer Engagements mit daraus folgender Sozialversicherungspflicht in die Lage versetzt wird.

Nur ergänzend (ergänzend, weil dies von der Beklagten im Verlaufe des Berufungsverfahrens nicht nochmals vorgetragen worden ist) wird darauf hingewiesen, dass sich das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses und daraus folgender Sozialversicherungspflicht ausschließlich aus den gesetzlichen Regelungen der §§ 7 ff. SGB IV, nicht aber aus dem von der Beklagten bis ins erstinstanzliche Verfahren hinein wiederholt zitierten Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Krankenkassen etc., u.a. vom 26./27. Juni 2002 ergibt. Wie sowohl das BSG als auch - dem BSG folgend - der erkennende Senat wiederholt entschieden haben, kann es sich bei einem solchen "Besprechungsergebnis" allenfalls um eine Verwaltungsrichtlinie handeln, die allein im Bereich von Ermessensvorschriften zulässig sein kann, um bei der Ermessensausübung dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Grundgesetz (GG) Rechnung zu tragen und zu einer sogenannten Selbstbindung der Verwaltung im Rahmen dieser Gleichbehandlung zu kommen. Dem hingegen können Verwaltungsrichtlinien grundsätzlich nicht zur Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen dienen, die von den Gerichten uneingeschränkt überprüft werden können (BSG, Urteil vom 24. September 1986, 10 RKG 9/85 m.w.N.). Die Frage des Vorliegens eines sozialversicherungspflichtigen abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ist jedoch keine Ermessensentscheidung eines Sozialleistungsträgers, sondern es handelt sich - in § 7 Abs. 1 SGB IV - um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen inhaltliche Ausfüllung von den Gerichten uneingeschränkt überprüfbar ist (siehe nur: LSG Niedersachsen-Bremen, Urteile vom 8. November 2007, L 1 R 491/05 und L 1 R 611/05). - Dass die Teilnehmer der Besprechungsgrunde im Jahre 2002 dabei im Übrigen selbst darauf hingewiesen haben, "die gastspielverpflichteten Künstler treten üblicherweise nur an bestimmten Tagen in der Woche auf, so dass ihnen häufig die Möglichkeit bleibt, in der verbleibenden Zeit Gastspiele an anderen Bühnen wahrzunehmen", also die Möglichkeit der Eingehung weiterer abhängiger Beschäftigungsverhältnisse gesehen wurde, sei nur am Rande erwähnt. Mangels rechtlicher Erheblichkeit des Besprechungsergebnisses muss der Senat nicht in die materiell-rechtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der verabredeten Regelungen eintreten.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VWGO), die Streitwertfestsetzung aus § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Der vom Senat zunächst festgesetzte vorläufige Streitwert (ca. 93.000,-- €) war dabei im Urteil anlässlich der Festsetzung des endgültigen Streitwerts auf die allein den Beigeladenen zu 1. betreffende Streitsumme zu begrenzen.

Es hat kein gesetzlicher Grund vorgelegen, die Revision zuzulassen, § 160 Abs. 2 SGG.