Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung von Architektenhonorar.

Die Klägerin ist ein Ingenieurbüro, die Beklagte ist ein Bauunternehmen. Im Rahmen eines Verkehrsprojekts für das Land S. war bei B. eine Flutbrücke neu zu errichten. Die vom Land ausgeschriebenen Leistungen beinhalteten nicht nur die Ausführung des Bauwerks, sondern auch eine vertiefende Planungsleistung. Die Beklagte wurde von der Landesstraßenbaubehörde S. am 28. Mai 2013 mit der Ausführung beauftragt und beauftragte ihrerseits die Klägerin mit Planungsleistungen. Zuvor gab es eine ca. zweijährige Verzögerung aufgrund eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, in dem darüber entschieden wurde, welches Unternehmen den Zuschlag für den öffentlich-rechtlichen Auftrag erhielt.

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten mit Schreiben vom 4. Juni 2013 (Anlage K1) ein erstes Angebot für ihre Planungsleistungen in Höhe von 310.623,00 € netto, wobei die einzelnen Leistungen mit Pauschalpreisen angegeben wurden. Eine Annahme erfolgte nicht. Die Klägerin begann dennoch mit Planungen.

Mit Schreiben vom 23.8.2013 übersandte die Klägerin der Beklagten einen Vertragsentwurf (Anlage K4), der ein Pauschalhonorar in Höhe von 400.000,00 € vorsah. In diesem Vertragsentwurf wurden die letztlich beauftragten und erbrachten Leistungen unter § 3 "Leistungen des Auftragnehmers" mit einem pauschalen Betrag in Höhe von 170.000,00 € bewertet. Die dort noch aufgeführte Leistung "Ermittlung der Ausgleichsgradiente" wurde nicht beauftragt und erbracht.

Mit Schreiben vom 23. Januar 2014 erinnerte die Klägerin an die Unterzeichnung des Vertrages (Anlage K5) und erläuterte die Preisgestaltung mit Schreiben vom 15. Mai 2014 (Anlage K6).

Mit Schreiben vom 18. Juli 2014 (Anlage K7) übersandte die Beklagte an die Klägerin einen Vertragsentwurf, der einen Pauschalbetrag in Höhe von 161.713,27 € netto für die bereits in der Anlage K4 aufgezählten Leistungen festsetzte (vgl. Anlage zum Vertragsentwurf). Die Position "Ermittlung der Ausgleichsgradiente" war dort nicht mehr aufgeführt.

Eine von beiden Parteien unterzeichnete Vereinbarung gibt es nicht.

In der Zwischenzeit erbrachte die Klägerin die vereinbarten Leistungen und rechnete Abschläge ab, die auch bezahlt wurden. In ihren Abschlagsrechnungen nahm die Klägerin stets auf "bestehende Vereinbarungen" Bezug (vgl. Abschlagsrechnungen Nr. 4, 5, 6 = K 21, 22, 9).

Mit Schreiben vom 18. Juni 2015 überreichte die Klägerin die 6. Abschlagsrechnung, mit der sie die ihr obliegenden Leistungen als fast vollständig erbracht deklarierte (lediglich bei den Bestandsunterlagen gab sie einen Leistungsstand von 95% an, sonst immer 100%) und zu einem Nettohonorar von 170.000,00 € abrechnete (abzüglich 1.000,00 € aufgrund der fehlenden 5% für die Bestandsunterlagen). Sie nahm erneut Bezug auf die "bestehenden Vereinbarungen" zwischen den Parteien (vgl. Anlage K9).

Die Beklagte kürzte diesen Betrag auf 161.713,27 € netto.

Mit Schreiben vom 22. Juli 2015 widersprach die Klägerin dieser Kürzung und erklärte, Herr Z. habe am 4. Juni 2015 zugestimmt, das Honorar auf 170.000,00 € anzupassen (Anlage K10).

Mit Schreiben vom 27.11.2015 (Anlage K11) erklärte die Klägerin, dass sie bei Nichtzahlung des gekürzten Rechnungsbetrages in Höhe von 9.861,20 € eine Schlussrechnung nach den Mindesthonorarsätzen der HOAI stellen werde.

Die Beklagte zahlte nicht und die Klägerin übersandte mit Schreiben vom 27. September 2017 eine Schlussrechnung auf der Basis der HOAI-Mindestsätze (Anlage K13). In ihrem Schreiben wies die Klägerin darauf hin, dass die Rechnungsprüfung der Beklagten nicht die "getroffenen Vergütungsvereinbarungen" widerspiegele und sie deshalb eine Abrechnung nach der HOAI vornehme.

Ausweislich der Schlussrechnung, die auf der Grundlage der HOAI 2013 vorgenommen wird, begehrt die Klägerin für anrechenbare Kosten in Höhe von 4,5 Mio. € die Bezahlung der Leistungsphasen 4 und 5 sowie von Pauschalbeträgen für besondere Vereinbarungen.

Abzüglich der unstreitig gezahlten Beträge in Höhe von 192.438,80 € ergibt sich der Klagebetrag in Höhe von 114.285,75 €.

Die Klägerin hat behauptet, selbst wenn es eine Vergütungsvereinbarung gegeben habe, liege diese unterhalb der Mindestsätze, weshalb sie sich auf eine Abrechnung nach den Mindestsätzen der HOAI berufen könne. Die anrechenbaren Kosten schätzt sie auf 4,5 Mio. €.

Sie habe ihre Leistungen zwar zunächst pauschal abgerechnet. Sie sei dabei aber nicht von einer Verbindlichkeit des abgerechneten Teilbetrages ausgegangen, sondern habe sich durch die Regelungen der HOAI zu den Mindestsätzen vor den Bemühungen der Beklagten geschützt gefühlt, ein der Aufgabenstellung nicht angemessenes Honorar durchzusetzen (Schriftsatz vom 5. Juli 2021, Seite 2).

Die Beklagte hat behauptet, es habe am 15. Juli 2014 eine mündliche Vereinbarung zwischen dem Zeugen Z. und dem Geschäftsführer der Klägerin dahingehend gegeben, dass die vereinbarten Ingenieurleistungen der Klägerin pauschal mit 161.713,27 € vergütet werden sollen. Deshalb habe die Beklagte den entsprechenden Vertragsentwurf vom 18. Juli 2014 (Anlage K7) gefertigt, in dem unter Ziffer 2c auch auf das vorgenannte Gespräch Bezug genommen worden war.

Auf diesen Vertragsentwurf habe die Klägerin nicht weiter reagiert, sondern die von ihr geforderten Leistungen erbracht. In ihren Abschlagsrechnungen habe sie sodann auf die "getroffenen Vereinbarungen" Bezug genommen. Die weiteren geltend gemachten Leistungen (Bestandsunterlagen und Dokumentation) in Höhe von 10.500,00 € und von 2.900,00 € seien Bestandteil der Pauschalvergütung und nicht gesondert zu vergüten. Überdies habe die Klägerin auch nicht alle Leistungen erbracht, die einem vollständigen Leistungsbild der Leistungsphasen 4 und 5 entsprechen, weswegen sie auch nicht die volle Vergütung beanspruchen könne.

Hilfsweise bestreitet die Beklagte die Anwendbarkeit der HOAI 2013. Die Klägerin habe bereits im Juni 2013 mit ihren Leistungen begonnen, so dass - wenn überhaupt - die HOAI 2009 anwendbar sei. Die anrechenbaren Kosten betrügen 2.227.785,00 €. Bei der Anwendung dieser Parameter sei die Klägerin für die Leistungsphasen 4 und 5, deren Leistungsbild sie ohnehin nicht vollständig erbracht habe, bereits überzahlt.

Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage nach der Vernehmung des Zeugen Z. und der Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin G. abgewiesen. Zur Begründung führt es aus, es halte eine Vereinbarung über ein Honorar in Höhe von 161.713,27 € zwischen den Parteien nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für bewiesen. Diesen Betrag habe die Beklagte bereits bezahlt. Der Geschäftsführer der Klägerin habe erklärt, derartige Absprachen seien von seinem damaligen Projektleiter getroffen worden. Das Gericht hat darauf abgestellt, dass der Geschäftsführer die Abschlagsrechnung aus der Anlage K9 unterschrieben habe, die eine fast vollständige Leistungserbringung darstelle und einen Pauschalbetrag in Höhe von 170.000,00 € annehme.

Das Gericht hat auch auf die Zeugenvernehmung des Zeugen Z. abgestellt, der zwar angeben habe, die Vertragsverhandlungen seien nicht unmittelbar durch ihn selbst, sondern durch andere Mitarbeiter der Beklagten - L. und H. - geführt worden. Er habe aber überzeugend und plausibel ausgesagt, die Klägerin habe nach den Verhandlungen ausdrücklich um die Übermittlung eines Vertragstextes gebeten und nach dem Erhalt der Anlage K7 nicht widersprochen, sondern ihre Arbeiten fortgesetzt und auch ihre Abschlagsrechnungen nicht nach der HOAI, sondern auf der Grundlage einer Pauschale festgesetzt. Es sei konkludent ein Pauschalvertrag für die Leistungen der Klägerin in Höhe von 161.713,27 € zustande gekommen. Eine Vereinbarung über eine Erhöhung dieses Betrags auf 170.000,00 € habe die Klägerin nicht beweisen können.

In Bezug auf die weiteren geltend gemachten Leistungen (Bestandsunterlagen und Dokumentation) in Höhe von 10.500,00 € und von 2.900,00 € fehle es an einer bewiesenen darüberhinausgehenden Vereinbarung, dass diese Positionen nicht Bestandteil der Pauschalvergütung gewesen seien.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie beruft sich zum einen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendbarkeit der Mindestsätze. Eine Pauschalvergütung, die - wie hier - unterhalb der Mindestsätze liege, entspreche nicht den Regeln der HOAI und sei entsprechend aufzustocken.

Selbst wenn der Senat aber an seiner gegenteiligen Rechtsprechung festhielte, habe die Beklagte keine Pauschalvergütungsvereinbarung bewiesen. Der Zeuge Z. habe die Behauptung nicht bestätigt, er habe am 15. Juli 2014 mit dem Geschäftsführer der Klägerin die Vergütung ausgehandelt. Er habe vielmehr angegeben, bei den konkreten Vereinbarungen nicht dabei gewesen zu sein. Auch der Geschäftsführer der Klägerin sei nach eigenen Bekundungen bei keiner Verhandlung dabei gewesen. Es sei unklar, wer mit wem was ausgehandelt habe. Mit diesen Umständen habe sich das Gericht nicht auseinandergesetzt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 114.285,75 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 25. Oktober 2017 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.084,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu erstatten;

hilfsweise, den Rechtsstreit zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte beruft sich auf die Argumentation des Landgerichts und sieht insbesondere den Schriftverkehr und das Verhalten der Klägerin als Indiz dafür, dass auch diese von einer Vereinbarung in Höhe von 161.713,27 € ausgegangen sei. Denn eine spätere Erhöhung des Honorars (vgl. Anlage K10 auf 170.000,00 €) setze zwingend eine ursprüngliche niedrigere Vereinbarung voraus. Wenn es keine Vereinbarung gegeben habe, sei auch nicht erklärlich, wieso die Klägerin in ihren Abschlagsrechnungen auf "bestehende Vereinbarungen" Bezug nehme (K9, 21,22).

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg.

1. Die Klägerin hat gem. § 631 Abs. 1 BGB keinen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Werklohns in Höhe von 114.285,75 €. Zwischen den Parteien wurde ein Pauschalpreis vereinbart (a), auf deren Gültigkeit sich die Beklagte gem. § 242 BGB berufen kann (b).

a) Die Klägerin hat keine weiteren Honoraransprüche aufgrund des streitgegenständlichen Projekts. Zwischen den Parteien hat es eine Pauschalpreisabrede über einen Betrag in Höhe von 161.713,27 € gegeben. Diesen Betrag hat die Beklagte bereits gezahlt (§ 362 Abs. 1 BGB).

Das Landgericht ist nach Beweisaufnahme ermessensfehlerfrei zu dem vorgenannten Ergebnis gekommen. Gem. § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden (vgl. Greger, in: Zöller, 33. Aufl. 2020, § 286 ZPO, Rn. 14 mwN; BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20, Rn. 32 mwN, juris).

Danach hat das Gericht den gesamten Akteninhalt zu werten und zu würdigen. Das Landgericht hat im Rahmen einer Gesamtwürdigung den eigenen Unterlagen der Klägerin einen großen Indizwert beigemessen und aus diesen geschlussfolgert, dass es die von der Beklagten behauptete Pauschalpreisabrede gegeben habe. Der Senat teilt diese Wertung. Im Einzelnen:

Zwischen den Parteien ist im Juli 2014 ein Pauschalpreis in Höhe von 161.713,27 € für die von der Klägerin erbrachten Leistungen jedenfalls konkludent vereinbart worden, der in den folgenden Jahren von den Parteien auch "gelebt" wurde.

Die Klägerin selbst hat in allen vorgelegten Abschlagsrechnungen (K9, 21,22) auf eine "bestehende Vereinbarung" Bezug genommen. Die 6. Abschlagsrechnung endet zudem exakt mit dem Pauschalbetrag in Höhe von 170.000,00 €, auf den sich die Klägerin zunächst berufen hat. Die Klägerin legt zudem dar, sie habe (bis auf einen ganz geringen Teil bei der Herstellung der Unterlagen) alle Leistungen zu 100% erbracht.

Zwar stellen Abschlagsrechnungen keine verbindliche Erklärung in Bezug auf die endgültige Honorarsumme dar. Abschlagszahlungen sind aber nur in Höhe des Wertes der erbrachten und geschuldeten Leistung zu verlangen. Wenn die Klägerin selbst davon ausgeht, die geschuldete Leistung fast vollständig erbracht zu haben, hat die letzte Abschlagsrechnung eine Indizwirkung dahingehend, dass sie auch einen fast vollständigen Zahlungsanspruch geltend macht. So liegt der Fall hier. Die Klägerin setzt selbst für eine 100%ige Leistungserbringung 170.000,00 € an und zieht nur 1.000,00 € Restleistung für das Bauwerksbuch ab.

In dem Schreiben vom 22. Juli 2015 (Anlage K10), das vom Zeugen G. unterschrieben ist, nimmt die Klägerin Bezug auf die Kürzungen der Beklagten und führt aus, "entsprechend einer Ab-und Zustimmung durch Herrn Z. vom 4.6.2015 wurde die Höhe des Honorars auf 170.000,00 € angepasst". Daher werde gegen die Kürzung Widerspruch eingelegt. Der Senat teilt die Würdigung des Landgerichts, dass dieser Satz nur Sinn ergibt, wenn zuvor zwischen den Parteien ein niedrigeres Honorar vereinbart worden war.

Ein weiteres Indiz für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, die Parteien hätten sich auf ein Honorar von 161.713,27 € geeinigt, sind die von der Klägerin geltend gemachten Positionen. Die Klägerin hat ihre Leistungen von Anfang an mit pauschal 170.000,00 € taxiert (vgl. Anlage K4, § 3). In diesem Preis war zunächst noch die Position 1.4.28 "Ermittlung der Ausgleichsgradiente" inbegriffen (letzter Spiegelstrich), welche mit 5.330,97 € (vgl. AuftragsLV IG G., Anlage K7) bewertet worden ist. Diese Leistung ist von der Beklagten nicht beauftragt worden. Bei lebensnaher Betrachtung vermindert sich in Vertragsverhandlungen ein zuerst genanntes Honorar, wenn einzelnen Leistungen nicht beauftragt werden.

Es ist weiter zu berücksichtigen, dass die Klägerin unmittelbar nach dem Erhalt des Vertragsentwurfs vom 18. Juli 2014 (Anlage K7), in dem sowohl der Pauschalpreis in Höhe von 161.713,27 € genannt als auch auf die Verhandlungen am 15. Juli 2014 in Anwesenheit von Herrn G., Herrn Z. und Herrn L. Bezug genommen wurde, die 4. Abschlagrechnung vom 13. August 2014 (Anlage K21) erstellt hat, in der sie selbst auf "bestehende Vereinbarungen" Bezug genommen hat.

Die Klägerin hat auch in der Folge zu keinem Zeitpunkt erkennen lassen, dass sie von einer unzulässigen Mindestsatzunterschreitung oder einer anderweitigen Vereinbarung ausgeht. Sie hat weiter die vereinbarten Leistungen erbracht und in der 5. Abschlagsrechnung vom 30. Dezember 2014 (Anlage K22) ebenfalls auf "Grundlage der bestehenden Vereinbarungen die bereits erbrachten Leistungen" abgerechnet.

Selbst in dem Begleitschreiben zur Schlussrechnung vom 27. September 2017 (Anlage K13) weist die Klägerin darauf hin, dass sie nur auf der Grundlage der HOAI abrechne, weil sich die Beklagte nicht an die "getroffene Vergütungsvereinbarung" halte.

Im Rahmen einer lebensnahen Gesamtwürdigung des gesamten Inhaltes der Verhandlung ist der Senat - ebenso wie das Landgericht - gem. § 286 Abs. 1 ZPO davon überzeugt, dass die Parteien den von der Beklagten behaupteten Pauschalpreis vereinbart haben. Dass der von der Beklagten benannte Zeuge Z. dabei vor dem Landgericht bekundet hat, er selbst sei nicht bei den Vertragsverhandlungen dabei gewesen, mindert die Überzeugung des Senats nicht.

Denn das Landgericht hat fehlerfrei festgestellt, der Zeuge Z. habe glaubhaft und überzeugend ausgesagt. Die Verhandlungen seien durch seine Mitarbeiter geführt worden, die den Gesamtbetrag von 161,713 € netto vereinbart hätten. An diese Beweiswürdigung ist der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, soweit keine Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung vorliegen. Solche hat die Klägerin nicht vorgetragen. Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung rügt, es sei nach der Beweisaufnahme unklar geblieben, wer was mit wem vereinbart habe, setzt die Klägerin ihre eigene Würdigung an die Stelle der Würdigung des Landgerichts und übersieht, dass das Landgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu der Überzeugung gelangt ist, die Parteien haben den von der Beklagten behaupteten Pauschalpreis vereinbart. Dass der Zeuge Z., ebenso wie der Geschäftsführer der Klägerin, in den Vernehmungen sieben Jahre nach dem behaupteten Gespräch bekundet haben, sie seien - anders als in dem Vertragsentwurf vom 18. Juli 2014 (Anlage K7) dargestellt - nicht dabei gewesen, sondern die Gespräche seien von Mitarbeitern geführt worden, steht dem Beweisergebnis des Landgerichts nicht entgegen.

Es liegen auch keine Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen des Landgerichts vor, die Zweifel an der erstinstanzlichen Beweiswürdigung aufkommen lassen könnten. Im Gegenteil hat sich der Zeuge Z. an das Zustandekommen des Pauschalbetrages in Höhe von 161.713,00 € erinnern können und bekundet, diesen in seine Kalkulation aufgenommen zu haben. Diese Aussage ist vom Landgericht als glaubhaft und der Zeuge als glaubwürdig gewürdigt wurden.

b) Der Klägerin steht gem. § 242 BGB kein über den vereinbarten Pauschalpreis hinausgehender Honoraranspruch zu. Ihre weitere Werklohnforderung ist rechtsmissbräuchlich.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - VII ZR 163/10, Rn. 24 mwN, juris) verhält sich der Auftragnehmer widersprüchlich, wenn er eine Pauschalvereinbarung unterhalb der Mindestsätze der HOAI abschließt und später nach den Mindestsätzen abrechnen will. Eine Geltendmachung der Mindestsätze kann dann nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein. Das ist namentlich der Fall, wenn der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann.

Ob dieses widersprüchliche Verhalten zur Folge hat, dass der Auftragnehmer an seine ursprünglichen Rechnungen und die niedrigere Pauschale aus der Honorarvereinbarung gebunden ist, muss in einer Gesamtabwägung anhand des Verhaltens und der vertrauensbildenden Umstände einzelfallbezogen beurteilt werden (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 105/07, Rn. 17 f. mwN; BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 - VII ZR 290/95, Rn. 26 mwN, beide juris).

In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 27. Oktober 2011 (aaO) darauf hingewiesen, dass allein der Umstand, dass dem Auftraggeber das zwingende Preisrecht der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure bekannt ist, nicht zwingend zu der Annahme führt, er habe kein schützenswertes Vertrauen darauf entwickeln dürfen, dass die Preisvereinbarung wirksam ist. Schützenswertes Vertrauen in die Wirksamkeit einer Honorarvereinbarung kann auch ein der Honorarordnung kundiger Vertragspartner entwickeln, wenn er auf der Grundlage einer vertretbaren Rechtsauffassung davon ausgeht, die Preisvereinbarung sei wirksam. Ein Rechtsirrtum zwingt nicht ohne Weiteres zu der Annahme, der Vertragspartner habe kein schützenswertes Vertrauen in die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung entwickeln können. Ein schützenswertes Vertrauen kann aber auch dann entwickelt worden sein, wenn der Auftraggeber in vertretbarer Weise Voraussetzungen für gegeben hält, die eine Mindestsatzunterschreitung ausschließen. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn er die vertretbare Auffassung entwickelt hat, der erteilte Auftrag enthalte nicht alle vollständigen Grundleistungen, so dass eine Kürzung des Honorars geboten ist (vgl. auch Senat, Urteil vom 10. August 2020 - 14 U 54/20, Rn. 26, juris).

Diese Voraussetzungen, die es der Klägerin - unabhängig von unterschiedlichen Ansichten zum Umgang mit den europarechtswidrigen Mindestsätzen der HOAI - verwehren, ihr Honorar nachträglich und entgegen der Pauschalpreisabrede nach Mindestsätzen abzurechnen, sind hier erfüllt, so dass auch dahinstehen kann, ob der vereinbarte Pauschalpreis tatsächlich mindestsatzunterschreitend war.

aa) Die Klägerin verhält sich widersprüchlich, wenn sie nunmehr nach Mindestsätzen abrechnet. Die Beklagte durfte auf die Wirksamkeit der geschlossenen Pauschalpreisvereinbarung vertrauen. Bei der Beurteilung des widersprüchlichen Verhaltens bzw. des Vertrauenstatbestandes ist auch dem Umstand Bedeutung beizumessen, auf wessen Initiative die Honorarvereinbarung getroffen wurde (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2010 - I-23 U 215/09, Rn. 66, juris).

Ein Vertragspartner, der durch eigenes vorvertragliches und vertragliches (Erklärungs-)Verhalten das berechtigte Vertrauen des anderen Vertragspartners erweckt, er werde sich aus besonderen Gründen des Einzelfalles mit einem Pauschalhonorar begnügen, kann diesem Vertrauensschutz des Vertragspartners nicht mit Erfolg entgegenhalten, das von ihm zunächst akzeptierte, vereinbarte und während der Vertragsdurchführung zudem wiederholt bekräftigte Pauschalhonorar (hier Bezugnahme auf vertragliche Vereinbarung) habe keine Gültigkeit (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2010 - I-23 U 215/09, Rn. 76, juris).

Die Klägerin selbst hat einen Vertrauenstatbestand begründet, indem sie, ihrem eigenen Vortrag zufolge, sich bewusst dazu entschieden hat, der Beklagten eine - nach ihrer Auffassung - mindestsatzunterschreitende Pauschalhonorarvereinbarung anzubieten, obwohl sie Kenntnis über die Gültigkeit der Mindestsätze hatte.

Bereits im ersten Angebot der Klägerin vom 4. Juni 2013 waren Pauschalpreise angegeben. Im Angebot vom 23. August 2013 (Anlage K4) hat die Klägerin einen Pauschalpreis für die streitgegenständlichen Leistungen in Höhe von 170.000,00 € vorgeschlagen.

Das zwischen den Parteien vereinbarte Leistungsverzeichnis hat die Verbindlichkeit der Vereinbarung zusätzlich erhöht und den geschaffenen Vertrauenstatbestand vertieft.

Die Klägerin hat sodann in der Folge den geschaffenen Vertrauenstatbestand in Bezug auf die Gültigkeit der Pauschalpreisvereinbarung weiter vertieft, indem sie über Jahre bis hin zur 6. Abschlagsrechnung im Jahr 2015 immer auf "bestehende Vereinbarungen" Bezug genommen und nach diesen abgerechnet hat.

Noch in der Mahnung vom 27. November 2015 (Anlage K11) hat die Klägerin die Zahlung des Restbetrages zu der von ihr behaupteten Pauschale in Höhe von 170.000,00 € verlangt.

Seit Beginn der Vertragsbeziehung hat die Klägerin in keinem Schreiben darauf hingewiesen, dass die von ihr vorgeschlagene Pauschale - nach ihrer Auffassung - mindestsatzunterschreitend und somit unzulässig sei, sondern sie hat die HOAI erst im Rahmen von Meinungsverschiedenheiten als "Drohinstrument" genutzt, um die Zahlung des von ihr geforderten Betrages durchzusetzen.

Die HOAI stellt aber kein Preisrecht dar, um Druck auf den Auftraggeber auszuüben, sollte es zwischen den Parteien im Verlauf der Vertragsbeziehung zu Unstimmigkeiten kommen.

Zu Lasten der Klägerin wiegt im Rahmen der Prüfung des § 242 BGB zusätzlich schwer, dass diese - nach eigenen Angaben - der Beklagten einen Pauschalpreis angeboten hat, in der Absicht, sich nicht an diese geschlossene Vereinbarung halten zu wollen. Die Klägerin führt in ihrem Schriftsatz vom 5. Juli 2021, Seite 2, dazu aus, sie "fühlte sich durch die Regelungen der HOAI und den Mindestsätzen vor den Bemühungen der Beklagten geschützt, ein der Aufgabenstellung nicht angemessenes Honorar durchzusetzen". Dies stellt einen schweren Verstoß gegen den im Zivilrecht geltenden Grundsatz der Vertragstreue ("pacta sunt servanda") dar.

bb) Die Beklagte hat - nach den Anforderungen des Bundesgerichtshofs - auch nachvollziehbar dargelegt, dass sie nicht von einer Mindestsatzunterschreitung ausgehen musste. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Auftraggeber die vertretbare Auffassung entwickelt hat, der erteilte Auftrag enthalte nicht alle vollständigen Grundleistungen, so dass eine Kürzung des Honorars gemäß § 5 Abs. 2 HOAI (in der Fassung vom 21. September 1995) geboten ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - VII ZR 163/10, Rn. 24, juris).

So liegt der Fall hier. Die Beklagte führt aus, die Klägerin habe keinesfalls alle notwendigen Arbeiten der einzelnen Leistungsphasen erbringen müssen. Sie habe ein klar definiertes Leistungsbild gehabt und könne jetzt nicht die vollen Leistungsphasen abrechnen (Schriftsatz vom 8. Februar 2021, Seite 4).

Diese Rechtsauffassung ist vertretbar. Die Beklagte konnte davon ausgehen, dass ein für den Auftrag passendes Leistungsbild vereinbart worden war, das nicht einem vollständigen Leistungsbild für die Leistungsphasen 4 und 5 entsprach.

Unter § 3 des Vertrages vom 23. August 2013 (Anlage K4) sind konkrete Leistungen definiert, die unter den Pauschalpreis fallen sollen. Diese wurden von der Klägerin in der 6. Abschlagsrechnung vom 18. Juni 2015 (Anlage K9) in gleicher Weise benannt und abgerechnet. Zu einem vollständigen Leistungsbild der Leistungsphasen 4 und 5 gehören darüber hinaus aber noch weitergehende Leistungen. Im Gegenzug wurde die Position "MLC Einstufung" erbracht, die zu den "Besonderen Leistungen" und nicht mehr zum Grundbild der Leistungsphase 4 zählt.

Hinzu kommt, dass auch eine Tätigkeit der Beklagten im Baubereich nicht ohne weiteres einen sicheren Rückschluss auf weitreichende Kenntnisse der HOAI zulässt, zumal nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass die Beklagte als Auftraggeberin eine wirksame und bestandskräftige Pauschalhonorarvereinbarung abschließen wollte.

cc) Die Beklagte hat sich auch auf die Zahlung des Pauschalhonorars eingerichtet und mit diesem kalkuliert. Die Beklagte hat unwidersprochen und durch den Zeugen Z. bestätigt vorgetragen, dass, aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, das ca. zwei Jahre gedauert habe, die ursprüngliche Subunternehmerin keine Kapazitäten mehr gehabt habe und die Beklagte schnell einen neuen Nachunternehmer habe suchen müssen. Aus diesem Grund habe sie auch einen Pauschalpreis akzeptiert, der 63.000,00 € höher gelegen habe, als der Betrag, der mit der ursprünglichen Subunternehmerin vereinbart worden war.

Die Beklagte hat sich insoweit mit ihrer Kalkulation auf die vereinbarte Pauschalzahlung eingestellt. Dies hat auch der Zeuge Z. in seiner Aussage bestätigt: "...ich bin auf Basis dieser Summe unsere Kalkulation durchgegangen, um mich zu vergewissern, dass wir eine auskömmliche Vergütung hätten, auch wenn wir diese Pauschale an die Klägerin zahlen würden" (Protokoll vom 31. August 2021, Seite 5).

Die Beklagte hatte keinen konkreten Anlass, etwaige Rücklagen für eine Nachforderung der Klägerin zu bilden oder sonstige wirtschaftliche Dispositionen hinsichtlich des nunmehr geltend gemachten Differenzbetrags zu treffen. Insoweit liegt es bei lebensnaher Betrachtung auf der Hand, dass die Beklagte sich bei Vertragsabschluss wirtschaftlich nur auf die Zahlung der vereinbarten Pauschale eingerichtet und auch nach dem Ende der Geschäftsbeziehung keine Nachforderungen der Klägerin einkalkuliert hat. Dies entspricht dem regelmäßigen Verhalten eines Auftraggebers. Indes wäre nicht plausibel, weshalb die Beklagte im Rahmen ihrer Kostenplanung Ausgaben außerhalb der vereinbarten Höhe berücksichtigen sollte (vgl. LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 09. April 2021 - 2 O 196/19, Rn. 60; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 10. Oktober 2013 - 1 U 9/13, Rn. 25, beide juris).

Anders als in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 105/07 - geht es vorliegend auch nicht (nur) um eine Schlussrechnung, auf deren Verbindlichkeit sich die Beklagte eingerichtet hat. Die Beklagte hat sich im Vertrauen auf den geschlossenen Vertrag (pacta sunt servanda) mit ihrer Kalkulation darauf eingerichtet, nicht mehr als vertraglich vereinbart zahlen zu müssen. Nach dem gesetzlichen Leitbild der Vertragstreue ist dieses Vertrauen besonders schützenswert.

dd) Die Zahlung des Differenzbetrages ist der Beklagten schließlich auch nicht zumutbar. Die Erhöhung der klägerischen Honorarforderung liegt bei 50%. Diese Erhöhung ist vorliegend erheblich, insbesondere, weil auch die absolute Forderung von 114.285,75 € in die Gesamtwertung einzubeziehen ist, die auch für Großprojekte einen erheblichen Betrag darstellt, der nicht mehr über die übliche und - möglicherweise - einzukalkulierende Kostensteigerung gedeckt ist.

Der Bundesgerichtshof hatte in seinem Urteil vom 22. Mai 1997 - VII ZR 290/95 - eine Steigerung der Architektenkosten von ca. 65% zu beurteilen und befand, dass es bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen naheliege, dass die Klägerin nach Treu und Glauben gehindert sei, ihre Honorarforderung durchzusetzen.

Das Oberlandesgericht Köln befand eine Erhöhung von 60% als nicht mehr zumutbar (vgl. OLG Köln, Urteil vom 12. Dezember 2006 - 3 U 191/05, Rn. 14, juris).

ee) Im Rahmen einer einzelfallbezogenen Gesamtabwägung des Verhaltens der Parteien und aller vertrauensbildenden Umstände stellt sich das Verhalten der Klägerin insgesamt als rechtsmissbräuchlich dar, so dass die Beklagte berechtigterweise auf die Einhaltung des vereinbarten Pauschalhonorars vertraut durfte. Eine Verurteilung zu einer weitergehenden Zahlung auf der Grundlage der Mindestsätze der HOAI würde eine Härte für die Beklagte darstellen, die dieser nicht zuzumuten wäre.

c) Es kann schließlich auch dahingestellt bleiben, dass der Senat das Schriftformerfordernis des § 7 HOAI für unwirksam erachtet hat (vgl. Senat, Urteil vom 08. Januar 2020 - 14 U 96/19, Rn. 50 ff., juris). Denn selbst wenn die Pauschalhonorarvereinbarung gegen das Schriftformerfordernis gem. § 7 Abs. 3 HOAI (2013), § 126 BGB verstoßen sollte, bliebe die Klägerin gem. § 242 BGB an die getroffene Vereinbarung gebunden. Die Berufung der Klägerin auf die Formunwirksamkeit verstößt gegen Treu und Glauben, da dies unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles zu einem unerträglichen Ergebnis führen würde (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2010 - I-23 U 215/09, Rn. 78, juris).

2. Mangels Hauptforderungen besteht auch kein Anspruch auf die geltend gemachten Nebenforderungen.

3. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 5. April 2022 führt nicht zu einer anderen Bewertung des Sachverhalts oder rechtfertigt eine Wiedereröffnung der Verhandlung gem. § 156 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts abweicht, so dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO.

Das Urteil stellt insbesondere nicht auf die Auffassung des Senats zur unionsrechtskonformen Auslegung der Vorschriften der HOAI, die Mindest- und Höchstsätze regeln, ab (u.a. Urteile vom 17. Juli 2019 - 14 U 188/18, vom 23. Juli 2019 - 14 U 182/18, vom 14. August 2019 - 14 U 198/18, und vom 8. Januar 2020 - 14 U 96/19), sondern wendet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die zu beurteilende Sachverhaltskonstellation an (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - VII ZR 163/10; Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 105/07, alles zitiert nach juris).

V.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 GKG.